1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-002-2022-00262-02 (19049). DEMANDANTE: OLGA CLEMENCIA PARRA CASTRO. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. MANIZALES, VEINTIOCHO (28) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).
En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por las voceras judiciales de PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.050, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Olga Clemencia Parra Castro, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia de su “afiliación” y traslado al R.A.I.S., administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., en consecuencia se ordene su regreso al R.P.M., administrado por COLPENSIONES, como si nunca se hubiera ido del mismo y que las A.F.P. “DEMANDADAS”, devuelvan a la administradora pública, todos los dineros que recibieron por su afiliación, tales como cotizaciones, bonos RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 2 pensionales con sus rendimientos según el artículo 1746 del CC, comisiones, gastos de administración o cualquier otro y que la disminución del capital de financiación de la pensión al momento del traslado, se asuma con cargo al patrimonio de los fondos, según el artículo 963 del CC; que se condene a PORVENIR S.A., a que en caso de haber otorgado la pensión, la siga cancelando hasta que sean trasladados los recursos a COLPENSIONES, para financiar la deuda pensional y sea incluido en nómina; que se les condene en costas y a lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que se afilió al R.P.M. el 1 de marzo de 1990 y se trasladó al R.A.I.S., administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., el 1 de febrero de 1996, puesto que por parte del fondo privado, no se le entregó una información completa, veraz y suficiente, ni proyecciones o comparativos, respecto de los beneficios que obtendría en ese régimen, versus las consecuencias negativas de abandonar el público, por lo que la migración se torna ineficaz; adujo que realizó un traslado horizontal a COLFONDOS S.A., el 1 de diciembre del 2000 y otro a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., el 1 de marzo del 2002; sostuvo que los fondos privados, publicitaron información que faltaba a la verdad, indicando que las personas se podían pensionar a más temprana edad y con una mesada más alta que en el I.S.S. o las diferentes cajas de previsión, que su capital iba a tener rendimientos que permitirían obtener una pensión superior, sin indicar que los mismos eran “inflados”, además, que el I.S.S., hoy COLPENSIONES iba a desaparecer por lo que sus aportes estaban en riesgo, cosa que no era cierta; acotó que solicitó a COLPENSIONES, la anulación del traslado, ruego que fue despachado como improcedente; expuso que de no haberse trasladado, el monto de su pensión en el R.P.M., sería de $1.557.424, al tiempo que en PROTECCIÓN S.A., de $926.927, suma que resulta ser inferior, al igual que lo era al momento de la migración inicial.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 3 Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: COLPENSIONES los que llamó: “Inexistencia de la obligación”; “Excepción de buena fe”; “Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas-sic-”;
“Agravio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional”; “Excepción de innominada” y “Prescripción”. A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”;
“Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”. PROTECCIÓN S.A., excepcionó así: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”;
“Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.
Por su parte COLFONDOS S.A. formuló las excepciones de: “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Buena fe”; “Innominada o genérica”; “Ausencia de vicios del consentimiento”; “Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”; “Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A.”;
“Prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación”; “Compensación y pago”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 4 Tramitada la Litis, en providencia del 13 de diciembre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora desde el I.S.S. a PROTECCIÓN S.A., en 1996; ordenó a PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., remitir a COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual.
Así mismo, se dispuso que las A.F.P. devolvieran los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que a reintegrar los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes; dictaminó que COLPENSIONES acepte el traslado de la actora, sin dilaciones; condenó en costas a las codemandadas, por último, dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con el fallo, las voceras judiciales de COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. la recurrieron, así: La mandataria judicial de COLPENSIONES: solicitó que se declare que la afiliación de la demandante fue válida tras haber cumplido con los requisitos de la normatividad vigente, artículo 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que la entidad no participó de “la afiliación”, en la medida de que la actora acusa a las A.F.P. de ejecutar maniobras omisivas o erróneas respecto de la información otorgada, por lo que termina siendo afectada por las resultas del proceso, al disponer tener a la señora Parra Castro como afiliada, lo anterior porque se verificó que aquella firmó de manera libre y sin presiones el formulario de afiliación, además no acreditó ser beneficiaria del régimen de transición y al elevar la solicitud de regreso al régimen público, se encontraba a menos de 10 años para acceder a su derecho pensional, siendo improcedente alegar después de tanto tiempo que se trató de un engaño, solo por el hecho de encontrar sus expectativas fallidas, por lo que la acción adecuada es el resarcimiento de perjuicios conforme al artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y no la RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 5 ineficacia del traslado.
Agregó que de confirmarse la decisión, se dan los presupuestos para una descapitalización del fondo por tener que recibir una nueva afiliada, vía judicial, por lo que solicitó disponer que las administradoras privadas, paguen a COLPENSIONES un cálculo actuarial proporcional equivalente al total de las mesadas pensionales a pagar conforme los parámetros del R.P.M., en razón a la expectativa de vida del extremo actor.
En igual sentido, PORVENIR S.A., mostró su descontento con el fallo de instancia, solicitando la revocatoria, en lo tocante con la orden de devolver a COLPENSIONES los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, pues fueron cobradas por el fondo por autorización de la ley. Respecto de los aportes al fondo de G.P.M., con cargo a sus propios recursos, dijo que el porcentaje destinado a la cuenta especial de FOGAFÍN, se traslada a COLPENSIONES pero no con cargo al patrimonio de la A.F.P., sino de la “cuenta especial”, por lo que no es justo que se ordene un doble pago por el mismo concepto; acotó que ordenar devolver los rendimientos financieros, desconoce el artículo 1746 del C.C., porque en virtud del principio de las restituciones mutuas, aunque se declare la ineficacia de la afiliación al R.A.I.S. y se tenga la ficción de que nunca existió el acto jurídico, es improcedente tal restitución y la de los gastos de administración, este último por tratarse de un descuento como contraprestación por la buena gestión del fondo, de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual.
Precisó que las cosas no vuelven al estado en que estaban antes del traslado, porque en aquel entonces los aportes no generaban rendimientos, como sí sucedió cuando se vinculó al R.A.I.S., los cuales constituyen aproximadamente el 74% del capital individual, atacó la condena en costas, porque la administradora privada no pudo evitar la demanda, porque es un juez quien debe declarar la ineficacia del traslado, asimismo, que ha actuado conforme a la ley vigente al momento en que se efectuó el traslado horizontal a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 6 Por último COLFONDOS S.A., reprochó la sentencia, concretamente respecto de la orden de devolver todos los conceptos que se enunciaron en el numeral tercero, por no contar con ningún valor en la cuenta de ahorro individual de la actora, por lo que no habría lugar a restituir los gastos de administración ni lo equivalente a seguros previsionales, pues ello contraviene el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, el cual regula los rubros sujetos a traslado, es decir los destinados a la cuenta de ahorro individual de la demandante y del fondo de G.P.M., adicionalmente, aseguró haber trasladado todos los valores que para la época tenía la demandante hasta el año 2000, por lo que no habrían saldos por restituir y mucho menos disponer que se haga de manera indexada, puesto que ello enriquecería sin justa causa a COLPENSIONES a costa de un empobrecimiento del fondo privado; precisó que los “gastos de administración”, en el tiempo que la accionante estuvo afiliada con COLFONDOS S.A., ya cubrieron los riesgos que amparaban, por lo que no debería obligarse su reintegro.
Rehusó la condena en costas porque la administradora cumplió con la información que en aquel momento le era exigible para efectos del traslado de régimen y en su caso, para una migración horizontal. CONSULTA Como la sentencia resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 7 Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 25 de enero de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El vocero judicial de COLPENSIONES, al hacer uso de tal facultad, pidió que se revoque el fallo de primer grado y se absuelva a la entidad de todas las pretensiones; adujo que se debe tener en cuenta la sentencia SL3752 de 2020 sobre traslados horizontales, la cual citó in extenso; que en material de traslado de régimen el precedente jurisprudencial ha mantenido una posición garantista en favor de los afiliados y por consiguiente se creó una situación ventajosa que los favorece, pues su simple afirmación respecto a que el fondo no brindó información precisa, clara y exacta les viene permitiendo obtener el traslado al Régimen de Prima Media, sin que sea necesario que se allegue el más mínimo elemento probatorio al interior del proceso; que la Corte Suprema desconoció el precedente constitucional al valerse de una manera generalizada de la presunta ignorancia de la ley por parte de los afiliados para considerarlos como la parte débil, desconociendo que el error de derecho no es justificable en los negocios jurídicos; que se ha desconocido que el deber de información de las A.F.P. ha tenido varias etapas; que el alcance de la asesoría brindada debe ser analizado conforme a la normatividad vigente para la época del traslado; que la Corte Suprema fundamentó su postura en el Código Civil pero desconoció otras normas del mismo estatuto que establecen correlativamente obligaciones para el demandante; que el derecho de traslado no es absoluto y la declaración injustificada de la ineficacia del traslado afecta la sostenibilidad financiera del sistema.
COLFONDOS adujo que la demanda se fundamenta en el convencimiento errado de la parte demandante de creer que al momento de su afiliación fue inducido a error, pero COLFONDOS S.A. RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 8 cumplió con las formalidades para la afiliación; que la actora suscribió el formulario de afiliación por lo que conoce cómo opera el R.A.I.S. y la A.F.P. siempre cumplió con el debe de informar; que el deber de las administradoras de poner a disposición de los afiliados herramientas financieras surgió solo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014; que se le informó de manera adecuada y completa a la accionante acerca de las condiciones bajo las cuales opera el R.A.I.S.; que al suscribir el formulario de afiliación se dejó constancia de que la elección fue libre, espontánea y sin presiones; que el error de derecho no produce vicio del consentimiento.
PROTECCIÓN S.A. solicitó que se revoque la decisión y se planteó argumentos según los cuales la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en torno a los temas de ineficacia, es violatoria de la Constitución y la Ley y solicitó revocar la decisión de primer grado. A su turno la parte demandante solicitó que se confirme la sentencia y que se tengan en cuenta los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en materia de ineficacia de traslado por la falta de información y el engaño que sufrieron las personas que se trasladaron del R.P.M. al R.A.I.S.; que la A.F.P. no cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales para mantener la validez y eficacia del traslado.
CONSIDERACIONES A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada. Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES.
En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 9 entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha.
Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.
Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.
Con relación al deber de informar de las Administradoras, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación y concluyó: RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 10 “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Olga Clemencia Parra Castro, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado.
En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 11 depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca). Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, mas no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357- 2022 explicó: “Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.
Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 12 régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” Adicionalmente, en la sentencia SL4373-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo: “Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).
Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136-2014, SL413-2018, SL361-2019, SL1688-2019, SL4875-2020, SL3168-2021, SL3871-2021, SL1217- 2021, y más recientemente en las sentencias SL755-2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.
Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que la demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva, asimismo, debe decirse que a juicio del Tribunal, la RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 13 motivación que hubiese tenido la actora para promover el presente proceso, no tiene incidencia para desatar el asunto, por su incapacidad para convalidar la negligencia del fondo privado.
Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que desea retornar a COLPENSIONES, porque toda su vida cotizó de manera responsable para asegurar su vejez, además estima que recibirá una mejor mesada pensional, pues cuando se acercó a los 50 años, se dio cuenta a través de una compañera de trabajo, que se iba a pensionar “con un mínimo”; aseguró que en las instituciones donde “yo estaba”, llegaban los asesores de los fondos, hacían una reunión grupal de 15 minutos para exponer el tema de los rendimientos financieros y que fue por ello que realizó los traslados horizontales; refirió que el formulario de traslado a HORIZONTE, lo firmó de manera libre y voluntaria; relató que no le explicaron los beneficios de los rendimientos ni realizó preguntas al respecto, que tampoco le dijeron que en el fondo privado tendría una cuenta individual donde se depositarían sus aportes más los rendimientos, los cuales harían parte de su masa sucesoral o que podía pensionarse a una edad inferior a la exigida por el I.S.S. De las probanzas en comento se desprende que PROTECCIÓN S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó a la promotora del pleito de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la actora con posterioridad a dicho acto.
RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 14 Por otro lado, reprocha COLFONDOS S.A. también la sentencia, bajo el supuesto de haber girado los dineros de la cuenta individual de la asegurada con sus rendimientos, por lo que no tiene obligación alguna a su cargo, tesis que no resulta acertada, en la medida que es una afirmación que carece de soporte y desconoce además, el mandato consecuencial de la declaratoria de la ineficacia, cual es la devolución a COLPENSIONES, de los gastos de administración, comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, indexados y con cargo a sus recursos.
Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, como lo dicen las procuradoras judiciales de PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Ahora, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., en lo relacionado específicamente con la devolución de los dineros atinentes a las primas de reaseguro sostiene que los rubros fueron descontados con destino a las aseguradoras del R.A.I.S. y en tal sentido se le genera un detrimento a la A.F.P., sin embargo, lo esbozado con anterioridad relacionado con los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplica igualmente frente a tales emolumentos y, el hecho de que antiguamente las A.F.P. hubieran cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras y de que estas las hubiesen devengado legalmente o que no sea dable su recuperación, no implica que aquellos rubros no puedan ser objeto de retorno por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia, puesto que, como se ha expuesto, ello es su natural consecuencia. Asimismo, bien actuó la primera falladora al ordenar la devolución de los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima y las primas RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 15 de reaseguro de FOGAFÍN, en la forma como lo hizo, pues constituyen unos réditos que son igualmente manejados por las A.F.P. del R.A.I.S., tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y por ende, en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., además respecto de la restitución de tales conceptos ya se pronunció la CSJ en sentencia SL2877-2020.
Adicionalmente, las A.F.P. deben asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818-2021, SL2877-2020, SL373-2021, SL2209-2021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932-2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, dentro de los cuales comprende los rendimientos financieros, lo que no va en contravía con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues al igual que los otros conceptos, se causaron en virtud de una vinculación anómala, que no debió surtir efectos, por ende no le genera derecho a las A.F.P. de conservarlos.
Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 16 una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).
Ahora, que la providencia vaya en contravía o no a la sostenibilidad financiera, no es un asunto del resorte del juez ordinario, pues tal manifestación contravendría en principio, el artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, tal y como lo recordó la sentencia CSJ SL1113-2022, reiterada en la SL3136-2022 y con el fin de responder los reparos planteados por las recurrentes, se recuerda que en este caso nos encontramos ante una ineficacia del traslado y la consecuencia de su declaratoria es que lo ocurrido en el transcurso de la ejecución del contrato no nació a la vida jurídica, y en ese sentido, deben restituirse las cosas al estado anterior a la celebración del acto.
RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 17 De otro lado, COLPENSIONES manifestó que no podía responder por un acto jurídico en el que no participó, no obstante, se recuerda que la declaratoria de ineficacia implica que la afiliada nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES por lo que necesariamente la entidad debe recibir a la demandante, asimismo, con la restitución de los créditos ordenados, no se perjudica a la administradora pública, ya que servirán para un eventual reconocimiento prestacional a la demandante.
Por otro lado, vale memorar que “…ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición (…) para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689- 2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo””, SL1126- 2022.
Por otro lado, arguyó la vocera judicial de COLPENSIONES que la acción adecuada era la de resarcimiento de perjuicios, manifestación que desatiende el criterio de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, cuando tuvo la oportunidad de pronunciarse para explicar que, la acción indemnizatoria, procede, en el caso de tratarse de pensionados, quienes cuentan con una situación jurídica consolidada imposible de revertir, sin embargo, que al tratarse de una “afiliada”, como aquí ocurre, la acción pertinente, resulta ser la ineficacia. CSJ SL2932-2022.
Finalmente, se advierte que PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., solicitaron su exoneración respecto de la condena en costas, sin embargo, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 18 especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, de donde aflora que se encuentra ajustada a derecho. Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente al fallo de la juez de primera instancia de declarar que el traslado de régimen que hizo la accionante es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D. En suma, no prospera ninguno de los reparos que las demandadas formularon en contra de la decisión de primera instancia, motivo por el cual será confirmada; la Corporación se ocupará ahora de resolver el grado jurisdiccional de consulta como ya se había anunciado, por lo que se examinará en primer lugar si la orden impartida por la a quo se ajusta a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., y finalmente, si debe o no prosperar la excepción de Prescripción. Este Juez Plural no encuentra objeciones en torno al sentido de la decisión dada por la Juez de primer grado de declarar la ineficacia del traslado ni al haber ordenado la devolución de cada una de las sumas a las que hizo referencia en su fallo, pues la condena a trasladar los gastos de administración, comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, así como la indexación, a COLPENSIONES, se atiene a derecho, ya que en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. y para sustentar lo anterior se remite a los argumentos dados al momento de resolver los recursos de apelación. En punto a las costas, le basta a la Colegiatura, remitirse a los argumentos blandidos al resolver el recurso de alzada, para advertir su procedencia, en razón al criterio objetivo que recae sobre el tema, RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 19 conforme al artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. Frente a la excepción de prescripción, basta decir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL950- 2022, reiterada en la SL610-2023, dijo que: “…la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”, de donde se sigue que fue acertada la decisión de la a quo de declarar no probado dicho medio exceptivo.
Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a las entidades apelantes y a favor del extremo demandante, por haberse desatado de forma adversa sus recursos de alzada. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 13 de diciembre de 2023, en el proceso ordinario laboral que promovió OLGA CLEMENCIA PARRA CASTRO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAD. 17001-3105-002-2022-00262-02 SC-19049 20 WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7cf6ce5ad400bdba05382bc8ca40bb24601dcc86a0a564dc52fe64ef912a1d96 Documento generado en 28/02/2024 02:31:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica