REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA PENAL PARA ADOLESCENTES Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013118006202200009 01 Procedencia: Juzgado 6° Penal del Circuito para Adolescentes Accionante: Rosalba González Accionados: COLPENSIONES Motivo Alzada: Fallo concedió tutela Decisión: Confirma Aprobado acta N° 10 Fecha 03 de marzo de 2022 Se procede a resolver la impugnación promovida por la AFP COLPENSIONES en contra del fallo proferido el 31 de enero de 2022 por el Juzgado 6° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá.
ANTECEDENTES ROSALBA GONZALEZ instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad. Hechos.- Afirmó la demanda que la actora se encuentra afiliada a la AFP COLPENSIONES y la EPS FAMISANAR y que ha sido diagnosticada con adenocarcinoma gástrico células en aniño de Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 2 sello t4anomog3 estadio II con gastrectomía total + linfadenectomía, condición que la ubica en una situación de debilidad manifiesta y de especial protección por parte del Estado y la sociedad.
Que por la enfermedad ha sufrido sucesivas incapacidades respecto de las cuales la EPS Famisanar le canceló los subsidios correspondientes hasta el día 180, y, el 28 de mayo de 2021, previa valoración del tiempo de evolución y las características de la patología, emitió concepto de rehabilitación desfavorable, siendo remitida al fondo de pensiones para ser calificada la pérdida de capacidad laboral y valorar la opción de pensión por invalidez.
Sin embargo, desde el 8 de julio de 2021, fecha desde la cual le corresponde la obligación al fondo de pensiones, no ha obtenido ningún pago a pesar de haber elevado la solicitud pertinente, pues se le negó con el argumento de tener un concepto de rehabilitación desfavorable, desconociendo los lineamientos jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido.
Con base en tales hechos, solicitó que se le ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y/o quien corresponda, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo sean pagados los auxilios de las incapacidades mencionadas. Sentencia impugnada.- El 31 de enero de 2022, el Juzgado 6° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, resolvió amparar los derechos que le asisten a ROSALBA GONZALEZ.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 3 Argumentó que al tratarse de una enfermedad calificada como de origen común, siendo ello concordante con el diagnóstico que fundamentó las incapacidades generadas a la actora, quien ostenta la obligación del pago de las incapacidades generadas desde el día 9 de julio de 2021 hasta el 11 de febrero de 2022, es decir, las que se causaron con posterioridad al día 180, es la Administradora Colombiana de Pensiones, entidad en la que actualmente se encuentra afiliada la demandante.
Ahora bien, frente al argumento planteado por la impugnante, respecto a que la actora cuenta con concepto de rehabilitación desfavorable y, en consecuencia, con un dictamen de pérdida de capacidad laboral superior, lo cual permite concluir que aquella reúne los requisitos para ser considerada como una persona invalida; adujo el a-quo que si bien es cierto el reconocimiento de la pensión supliría las necesidades prestacionales de la demandante, lo cierto es que constituye una expectativa que aún no se ha materializado, por ello, se debe salvaguardar el derecho al mínimo vital de la actora.
En estas condiciones, tuteló la garantía suprema a la seguridad social de la accionante y ordenó al representante legal y/o quien haga sus veces de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo proceda a pagar los subsidios de incapacidad desde el día 181 causados a favor de ROSALBA GONZALEZ entre el 9 de julio de 2021 hasta el 11 de febrero de 2022 y las que se llegaren a emitir con posteridad, de manera continua hasta el día 540.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 4 Impugnación.- Notificada la sentencia, la AFP COLPENSIONES la impugnó mencionando que, la orden debe ser revocada por cuanto la EPS Famisanar notificó a esa administradora Concepto de Rehabilitación Desfavorable. Por lo que procede es la determinación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante conforme a lo estipulado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, por ello la entidad mediante DML 4535965 04/01/2022 calificó dicha pérdida de capacidad laboral.
Agregó que, cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino para proteger derechos fundamentales. Por lo anterior, afirmó, cuando hablamos de pago de incapacidades se estima que la tutela será improcedente, al existir mecanismos adecuados para la discusión del derecho económico, tal cual como ha sido señalado por la Corte Constitucional en sentencia T- 168 de 2020.
Añadió que cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable, la sentencia T-144 de 2016, señaló que “Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.” En tal virtud, para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad conforme a la Ley, se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común;
(ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 5 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de los 30 días anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad, persistió. Por consiguiente, la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política Nacional carece de objeto, al no haber derechos fundamentales violados por parte de esa entidad, ya que se ha demostrado que Colpensiones no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al existir en el particular CRE desfavorable, pues corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Aseguró que, decidir de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a ellas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Por ende, la tutela debe ser declarada improcedente, ante la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo y ante el carácter subsidiario de la acción de tutela; una vez se acceda a la revocatoria del fallo impugnado.
CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 6 Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso ROSALBA GONZALEZ. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES AFP y FAMISANAR EPS. Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta.
(CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 7 teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo.
En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados. La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe, pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Corresponde, entonces, establecer si ROSALBA GONZALEZ cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 8 prorrogado más allá de los 180 días; conforme al argumento central del recurso.
En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable2.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3. De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”, deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4. 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T-203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas.
Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas;
T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 9 Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia6; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.
En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente 5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 10 está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse. Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales reconocen el derecho de las personas a la seguridad social8.
Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia. Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección como lo anota la entidad recurrente; en el evento que se constate que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su 8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 11 familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos: “[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9 Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario10.
En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.
En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues ROSALBA GONZALEZ depende del ingreso 9 Ver sentencia T-311 de 1996. 10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T- 004 de 2014. Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 12 que obtiene como trabajadora, la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece lo coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.
Se insiste, no tratándose de una incapacidad insular ya superada, sino de la prórroga de la que superó 180 días es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso, sin que ello implique usurpación de facultades como lo adujo la impugnante. La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo11, fue trasladada por la Ley 100 de 199312, en principio, a la entidad promotora de salud.
Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 199913 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201314. A la EPS a la que se encuentre 11 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 12 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”. 13 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS.
Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 14 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 13 afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día15 y hasta el día 18016, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra. Advirtiendo que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad17.
En ese tiempo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona. En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto18.
A partir de entonces, corresponde a las administradoras de pensiones19 reconocer las incapacidades del día 181 hasta por 360 En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. 15 Ibídem. 16 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 17 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012, 18 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)”. 19 En la Sentencia T-333 de 2013, se afirmó: “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo”.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 14 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, y, lo terminó admitiendo COLPENSIONES en el memorial de impugnación, aunque recalcando que para ello es necesario un concepto favorable de rehabilitación. La intención del legislador sin duda alguna fue que en ese término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione20, para lo cual es necesario como lo ha gestionado COLPENSIONES, calificar la pérdida de su capacidad laboral21 para determinar si desaparecieron las patologías que imposibilitaban su desempeño o si, por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a su actividad habitual, resultando entonces procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez22.
Lo que no implica que mientras tanto se desconozca el derecho del trabajador enfermo a recibir los auxilios por incapacidad, pues, se reitera, se presume que es su único ingreso y solo así se garantiza su mínimo vital y el derecho a la salud. La Directora de Acciones Constitucionales, desconociendo el precedente jurisprudencial que debe respetar COLPENSIONES, recurrió el fallo haciendo afirmaciones que no corresponden, esto es, que solamente surge la obligación cuando el concepto de rehabilitación es favorable.
Lo decantado es que la administradora de fondos pensionales tiene que responder por los subsidios de 20 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 21 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. 22 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 15 incapacidad cuando ellas superan los 180 días y no sobrepasan los 540, siempre que la EPS emita el concepto de rehabilitación oportunamente, como aconteció en el caso que se analiza. Por consiguiente, comparte esta instancia la conclusión del a-quo en cuanto a que la AFP a la cual se encuentra afiliada la actora, incurrió en omisión que amerita la intromisión del juez de tutela, pues la EPS reconoció el subsidio hasta el día 180, y, cumplió con la obligación de enviar los documentos correspondientes al fondo de pensiones, para que no solo realizara el pago de los auxilios subsiguientes sino para llevar a cabo la calificación de invalidez de la trabajadora enferma, con el fin de establecer la pérdida de su capacidad laboral y la posibilidad de acceder a la pensión correspondiente.
Entonces, como ROSALBA GONZALEZ ha sufrido prolongadas incapacidades laborales por la afectación de salud que padece y le impiden desempeñar su oficio, corresponde a la AFP COLPENSIONES asumir la obligación legal, cuya omisión ha dejado a la trabajadora en situación de debilidad manifiesta, pues presumiéndose como lo indica la jurisprudencia, que el salario es su único ingreso, su mínimo vital se ve amenazado, así como el derecho a la salud, se insiste.
La interpretación de las normas citadas en precedencia en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional23, según las cuales el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días y hasta el día 540, debe sufragarse por la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre 23 Sentencia T-485 de 2010, T-404 de 2010.
Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 16 afiliado el trabajador; no se accede a lo pedido por COLPENSIONES y se confirmará el fallo impugnado para que responda por el pago de las discapacidades reportadas a partir del día 181 y hasta el 540. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar, en la sentencia proferida el 31 de enero de 2022 por el Juzgado 6° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por ROSALBA GONZALEZ.
SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013118006202200009 01 T-5318 Accionante: Rosalba González Accionado: COLPENSIONES 17 Jaime Humberto Araque González Carlos Alejo Barrera Arias T-5318