1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Decisión aprobada mediante acta N° 001 de 18 de enero de 2024-Sala V de Decisión. En Ibagué, hoy dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-004-2023-00096-01, siendo demandante Armando Polanco Cuartas y demandadas la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver el recurso interpuesto por la demandada Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a su favor, respecto de la sentencia de 9 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, que declaró la ineficacia del traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante la AFP Protección S.A., ordenando a ese fondo al que se encuentra actualmente afiliado el demandante, a trasladar los valores percibidos a nombre del demandante a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos, así como los valores correspondientes a la cuota de administración, porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de Colpensiones, debiendo también deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAF (anulación a través de MANTIS), la entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS; declarando no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y condenando en costas a las demandadas.
TÉSIS DEL JUZGADO Revisada la historia laboral da cuenta el despacho que el demandante no estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, y de acuerdo al expediente administrativo aportado por Colpensiones, que de acuerdo con la certificación que reposa en el archivo 27 del 2 expediente digital, el demandante estuvo vinculado con Teletolima, desde el 21 de junio al 15 de diciembre de 1991; que la vinculación a esa entidad de acuerdo a lo establecido en la ley 82 de 1912 y ley 314 de 1996, con las que se transforma la naturaleza jurídica de Caprecom en empresa industrial y comercial del estado, se precisa que esa caja de previsión, actuara como administradora del régimen de prima media, para aquellas personas que estuvieren afiliadas al 31 de marzo de 1994; que de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos 2080 de 2017 y 1833 de 2016 en los que se regula el pago de los pasivos pensionales de los extrabajadores de Telecom y Teleasociadas con cargo a los recursos administrados por el PAR Telecom, los derechos pensionales de las empresas liquidadas, fueron asumidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y los pagos se realizaran a través del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP, señalando que todas las obligaciones pensionales de las empresas de telecomunicaciones, entre ellas Teletolima, serán financiadas por el PAR de Telecom.
En ese orden, su derecho pensional estaba a cargo de Caprecom, quien en su oportunidad era administradora del régimen de prima media, entonces, como el demandante estuvo afiliado a Teletolima, debe considerarse que estaba afiliado a ese régimen, cuando realizó el traslado el 2 de septiembre de 1994 a Protección S.A., tratándose de un traslado de régimen y no de una afiliación inicial.
Los medios de prueba de carácter documental allegados por Protección, no son suficientes para acreditar la calidad de la información que la fue suministrada al demandante al momento de efectuar el traslado al RAIS, ya que el solo formulario de afiliación no es prueba suficiente para acreditar que ilustró sobre las características y condiciones de los regímenes pensionales, y del interrogatorio del demandante no se logró confesión. Que en el presente caso, no hay lugar a aplicar la sentencia SL 1806 de 2022 mencionada por el apoderado de Colpensiones debido a que no se trata de una afiliación inicial, sino que ya venía haciendo parte del régimen prima media, por lo que se trata de un traslado de régimen, adicionalmente que el juzgado se aparta de la tesis relacionada con la improcedencia de declaratoria de ineficacia cuando se trata de afiliación inicial.
Sostuvo que se debe declarar la ineficacia del traslado efectuado ante Protección y ordenar a ésta poner a disposición de Colpensiones todos los valores que tenga en su poder a título de cotizaciones, bonos pensionales y los valores descontados por cuotas de administración y porcentaje destinado a garantía de pensión mínima, y valor de las primas de seguro previsional debidamente indexadas con cargo a sus propios recursos, Protección también deberá formalizar la afiliación en el SIAF, la anulación a través de Mantis, la entrega del archivo y Colpensiones deberá actualizar la historia laboral de la demandante.
TÉSIS DE LOS RECURRENTES 3 Colpensiones Indica que en la sentencia proferida por el juzgado de conocimiento se ha desconocido el precedente constitucional, teniéndose como argumento la presunta ignorancia por parte del demandante, considerándolos una parte débil y en consecuencia legos e inexpertos, desconociendo que el error de derecho no es justificable en los negocios jurídicos, menos en aquellos casos donde se pretende alcanzar un aprovechamiento pensional, indicando además que la ley 100 de 1993, creó unas dualidades del sistema pensional lo cual permitió el traslado de los afiliados entre ellos, y de allí Colpensiones no tenía dentro de sus posibilidades retener a sus afiliados que deseaban cambiarse al nuevo régimen creado; que existe normatividad que distribuye las obligaciones y los deberes de los afiliados a los fondos de pensiones, que permite igualmente garantizar su protección, la cual se encontraba vigente para la época en que se efectuó las respectiva afiliación al RAIS por parte del demandante y esta situación no fue tenida en cuenta en el fallo.
Resaltó que el actor ignoró los deberes que tenía, por lo tanto, no se encontraban frente a un descuido o negligencia, pues más aún se trataba de una decisión de gran importancia para su vida futura, situación que se ve reflejada en el interrogatorio de parte donde se denota una desidia del demandante de concurrir a la asesoría que el fondo ofrecía en su oportunidad.
Que se debe tener en cuenta la aclaración de voto del magistrado Jorge Luis Quiroz en la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia radicado 68852, en la que expuso, que no se debe exonerar a los afiliados del deber de concurrir suficientemente ilustrados a la escogencia de su régimen pensional, como también la importancia del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensional establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005, situación que igualmente fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia T489 del 2010, donde se concluyó que el principio de sostenibilidad financiera representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los Colombianos de manera sostenida e indefinida, y la posición definida en el fallo quebranta este principio, en tanto, genera una situación de desconocer la necesidad que dichas condenas se cumplan en lo ordenado, pues en la mayoría de los casos no se encuentran presupuestados y surgen de manera contingente de una declaratoria judicial.
Solicita que se debe tener en cuenta que la historia laboral de Colpensiones es clara en indicar que no existe afiliación por lo tanto, no era procedente declarar la ineficacia a pesar de lo indicado en la parte considerativa de la sentencia; solicita se revoque el fallo y absuelva a Colpensiones de cualquier condena. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En razón del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a su favor, la Sala determinará si se debe declarar ineficaz el traslado 4 que efectuó el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones, estas últimas debidamente indexadas y si no hay lugar a traslado entre régimen cuando la afiliada se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.
Previo a decidir se observa que el demandante presentó alegatos solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que el fondo privado demandado no probó que, en el momento de suscribir el acto jurídico de traslado de régimen pensional, le suministraron a la demandante la información cierta, oportuna, necesaria, completa, veraz y pertinente para persuadirlo de dicho traslado y obtener de él un consentimiento informado.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con la sentencia 31989 de 2008, inició la creación de una línea jurisprudencial vigente hasta la fecha de este escrito, mediante la cual declara la ineficacia de este acto jurídico de traslado por considerar que el consentimiento del afiliado otorgado en esas precarias circunstancias no es libre y mucho menos informado.
(archivo 5 del expediente digital de segunda instancia). TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de pensiones la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Además, los rendimientos financieros y cobros por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones, estos últimos debidamente indexados. Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que el afiliado se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos 5 suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 179 de 24 de noviembre de 2023, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibidem, la demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.
SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, precisa la Sala que de acuerdo a la prueba documental vista en el archivo pdf 27 del expediente digital, aparece la certificación expedida por el PAR Telecom y Teleasociadas, por medio de la cual la coordinadora administrativa y financiera de Teletolima S.A.E.S.P., indica que el demandante estuvo vinculado a esa entidad en el periodo del 21 de julio al 16 de diciembre de 1991 en el cargo de Secretario General, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1833 de 2016 y el Patrimonio Autónomo debe transferir a la entidad que corresponda los recursos necesarios relacionados con las obligaciones pensionales a cargo de Telecom.
En esa misma codificación se indica que el PAR deberá analizar el pago de los aportes pensionales correspondientes a los periodos en que Caprecom tenía a su cargo la función de administradora del régimen de prima media con prestación definida, y en ese orden, el demandante estuvo afiliado a ese régimen y que el 11 de julio de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Protección S.A. (Folio 12 archivo PDF 10, archivo pdf 27 del expediente digital de primera instancia), donde se encuentra actualmente afiliada.
Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”. 6 Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer.
En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual el demandante solicita la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones Invertir hoy Protección S.A., ante su omisión en el deber de información que tiene como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folios 2 a 3 del archivo 04 PDF del expediente digital de primera instancia).
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue.
La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen. 7 El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”.
A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”. Luego recalca que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera.
Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en la 8 sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica. En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que Protección S.A., no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró al demandante la información necesaria y relevante que lleva consigo la migración de régimen pensional, pues al mismo sólo allegó el historial de vinculaciones expedido por Asofondos, reporte estado de cuenta fondo de pensiones obligatorias, (folio 12 a 49 archivo 10 expediente digital de primera instancia), téngase en cuenta que ésta demandada ni si quiera aporto el formulario de afiliación del demandante a ese fondo de pensiones, lo cierto es que se echa de menos la falta de información veraz y suficiente por parte de dicha administradora, para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por la accionante sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
Es decir, la decisión del afiliado no la adoptó de manera informada, autónoma y consiente, pues se itera, no conocía de las implicaciones que le generaba la afiliación, y si la escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad le reportaba o no beneficios a sus intereses pensionales, información que debió suministrarse al momento de surtirse la afiliación y no con posterioridad a la misma, toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tal entidad resulta necesaria e indispensable para la toma de la decisión de la afiliación, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer.
En cuanto a que la actora se encuentra en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se aclara que el regreso de la accionante al régimen de prima media con prestación 9 definida que tenía al momento del traslado al de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el demandante años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
Por ordenarse al demandante pertenecer al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que genera un desequilibro en el sistema o que se va en contravía de lo dispuesto por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, pues la afiliación que se da es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración; es decir, como si ésta siempre hubiera pertenecido a este régimen pensional.
En cuanto a la aplicación del artículo 1496 del Código Civil, tal como lo sostuvo nuestro órgano de cierre en lo ordinario que “si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por tanto, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos. Ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” (ver sentencia SL 2877 de 2020).
Si bien el demandante no cumplió con la obligación de estar debidamente informado sobre las consecuencias que le podía acarrearle el cambio de régimen pensional para el momento en que efectuó el traslado de régimen, en nada infiere en la ineficacia del traslado que se declara, pues ésta surgió de la obligación legal que tenía Protección S.A., de suministrar una información adecuada, completa y veraz sobre el cambio de régimen pensional del afiliado al momento en que se produjo su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y el incumplimiento de dicho deber por parte de esta administradora de pensiones, y por el hecho de que hubiera recibido alguna información de los asesores del fondo privado demandado sobre el funcionamiento del RAIS, no se puede llevar a la conclusión que se satisfizo el mismo, pues a lo sumo pudo haber recibido información sobre las ventaja que ofrecía el sistema y la forma como se generaba los rendimientos financieros, pero no las desventajas que le podía representar afiliarse a este régimen La permanencia del accionante en el RAIS, no se puede considerar como un acto de relacionamiento que permita suponer su interés de permanecer en este régimen, y por tanto no resulta procedente declarar la ineficacia de su afiliación, ya que no existe prueba que así lo 10 demuestre.
Además, la ineficacia del traslado que se declara surgió de la obligación legal que tenía Protección S.A., de suministrar una información adecuada, completa y veraz sobre el cambio de régimen pensional del afiliado al momento en que se produjo su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y el incumplimiento de dicho deber por parte de esta administradora de pensiones.
Si bien Protección S.A., ha sido diligente en administración de la cuenta de ahorro del accionante, en nada infiere en la ineficacia del traslado que se declara, pues ésta surgió de la obligación legal que tenía de suministrar una información adecuada, completa y veraz sobre el cambio de régimen pensional de la afiliada al momento en que se produjo su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y el incumplimiento de dicho deber por parte de dicha administradora de pensiones.
En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, de que se deben incluir dentro de los dineros que la demandada, debe devolver a Colpensiones, los rendimientos financieros, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que el traslado realizado por la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no tuvo nunca efectos jurídicos.
Por tanto, no resulta razonable que queden como válidamente realizados, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, por cuanto dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión a la accionante, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberá devolverse a Colpensiones (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), tal como lo adujo la Juez de instancia. Conforme lo ha referido nuestra máxima Corporación de cierre en la especialidad laboral, la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, trae como consecuencia que el fondo privado de pensiones deba trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propias utilidades debidamente indexados, con el fin de proteger el poder adquisitivo de dichas sumas como consecuencia de la inflación, sin que dicha indexación se pueda equiparar con los rendimientos que ha producido el capital acumulado en la cuenta de ahorros del afiliado, pues se trata de rubros diferentes, sin que sea viable que la indexación recaiga únicamente en los gastos de administración, sino también en los demás conceptos que se 11 ordena devolver por la Juez de instancia, tal como lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justica en la sentencia SL 2932 de 2022.
Lo anterior no se contrapone a lo dispuesto por el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, pues la llegada de la demandante al régimen de prima media con prestación, tal como se indicó anteriormente no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, caso en el cual sería aplicable dicho literal, sino que se hace en virtud de una decisión judicial que decreta la ineficacia de su afiliación al RAIS que la hace inexistente.
Así mismo, resulta procedente la determinación que tomó la A Quo, respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual regresa la actora, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte del fondo de pensiones privado, debiendo reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva.
Igualmente deberá realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la accionante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la demandante al régimen de prima media con prestación definida.
En relación con la excepción de prescripción, aunque el demandante presentó la solicitud de nulidad del traslado de régimen vencidos los cuatro años que dispone el artículo 1750 del Código Civil Colombiano, para pedir la rescisión, dicha norma resulta inaplicable por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior.
Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó la falladora de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019). Se confirmará la decisión adoptada por la Juez de primer grado.
CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso habrá de condenarse en costas en esta instancia a Colpensiones y a favor del demandante Armando Polanco Cuartas, fijándose como agencias en derecho la suma de un millón trescientos mil Pesos M/Cte. ($1.300.000), a cargo de Colpensiones. 12 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por Armando Polanco Cuartas contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a Colpensiones y a favor del demandante conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y
NOTIFÍQUESE de acuerdo a lo previsto en el artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado Ponente