REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013107012202100008 01 Procedencia: Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Bogotá Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón Accionados: COLPENSIONES, NUEVA EPS, S y A SAS Motivo Alzada: Fallo declaró improcedente la acción Decisión: Revoca y concede protección Aprobado acta N° 0021 Fecha Enero 17 de 2022 Se procede a resolver la impugnación promovida por el demandante en contra del fallo proferido el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá.
ANTECEDENTES NELSON PAÚL ACOSTA MOGOLLÓN promovió acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad y mínimo vital. Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 2 Hechos.- Afirmó la demanda que el actor se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social (SGSS) a NUEVA EPS S.A., y COLPENSIONES.
Que el 3 de septiembre de 2021 radicó, ante NUEVA EPS, petición de reconocimiento, liquidación y pago de las incapacidades que le han sido emitidas por sus galenos tratantes y que comprenden del 24 de marzo de 2021 al 7 de septiembre de 2021. Solicitud radicada con el número 1697957, a la que se dio respuesta negativa con el argumento de que por presentar una calificación de pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, no le corresponde el pago a pesar de que se supere el día 541 de incapacidad.
Manifestó que es una persona de escasos recursos económicos cuyos ingresos dependen de su salario y, por ende, del pago de las incapacidades que se le otorguen. Como corolario de lo antedicho, pretende que se ordene a la NUEVA EPS transcribir, reconocer, liquidar y pagar las incapacidades médicas relacionadas en el radicado No. 1697957, y, se prevenga a la accionada para que en el futuro se abstenga de continuar con la misma actitud que originó el presente trámite.
Respuestas.- Notificada la demanda, se recibieron las siguientes manifestaciones: 1. COLPENSIONES indicó que las incapacidades demandadas en esta ocasión son superiores a 540 días, por tanto, la obligada a reconocerlas y pagarlas es la Entidad Promotora de Salud, de Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 3 acuerdo con el Decreto 2943 de 2013, el artículo 67 del Decreto 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 2017.
Por tanto, solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación pasiva. 2. Nueva E.P.S. S.A. reconoció que el actor constitucional se encuentra afiliado en el régimen contributivo. En cuanto a las pretensiones, mencionó que la acción resulta improcedente por tener un propósito económico, admitiendo que en los casos de incapacidades superiores al día 540 dependiendo de la pérdida de capacidad laboral, la responsabilidad por el reconocimiento y pago es compartida entre la Entidad Promotora de Salud y el empleador de acuerdo con la Sentencia T 144 de 2016.
Así, peticionó su desvinculación y en caso de accederse a la tutela, se ordene el recobro al ADRES. 3. S y A Servicios y Asesorías SAS, afirmó que la empresa ha venido cumpliendo con su obligación de realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI), y, con relación al pago de las incapacidades, como empleador satisfizo su deber legal.
Aclaró que luego del día 181 de incapacidad, quienes tienen la carga de pagar las incapacidades, son las entidades de seguridad social. Sentencia impugnada.- El 16 de noviembre de 2021 el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá resolvió declarar improcedente el mecanismo excepcional ejercido. Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 4 Advirtió que lo discutido es una acreencia de tipo laboral, por lo que no se verificaría el carácter subsidiario de la acción constitucional, salvo que se esté en presencia de sujeto de especial protección como la Corte Constitucional ha concluido en reiteradas ocasiones.
Recordó que la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de sus funciones jurisdiccionales, conoce y decide «sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador». En consecuencia, existiendo esa vía ordinaria y no habiendo probado, el accionante, que se encuentra en una situación de vulnerabilidad manifiesta, consideró que deviene improcedente el mecanismo activado y así lo declaró. Impugnación.- Notificada la sentencia el demandante la recurrió anunciando que, el objeto mismo de la acción de tutela, antes que cualquier tecnicismo legal, es garantizar la protección de los derechos fundamentales que en un momento dado pudieran resultar vulnerados.
Manifestó que ante la Superintendencia Nacional de Salud acudió el 27 de mayo, en junio 3, 8, 10, 23, 28, julio 14 y noviembre 22 de 2021 para que se tomaran las acciones correspondientes respecto a hacer efectivo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia por enfermedad general, teniendo en cuenta que radicada la documentación ante la EPS no había sido posible obtenerlo.
También, añadió, incluyó el informe respecto a que el fondo de pensiones no ha remitido la calificación de pérdida de capacidad laboral, pues el origen o grado de pérdida de capacidad laboral se encuentra en controversia ante la junta Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 5 regional/nacional de calificación de invalidez.
Sin embargo, la gestión ante la Superintendencia Nacional de Salud tampoco ha surtido efecto positivo. Insistió que la ley le otorga el derecho al reconocimiento y pago del auxilio económico laboral para poder sobrevivir, tener un mínimo vital y soportar económicamente los gastos de manutención de su familia, pues siempre ha sido el proveedor del hogar y no devenga salario por encontrarse incapacitado por las diferentes patologías que presenta.
Por esa razón, afirmó, para suplir las necesidades básicas ha tenido que acudir a préstamos con personas naturales, adquiriendo obligaciones de difícil cumplimiento. Adicionalmente, tiene 63 años de edad y al no contar con el dinero de las incapacidades no le es posible continuar los tratamiento médicos ordenados por los especialistas que incluyen citas, exámenes, medicamentos, insumos, transporte, hospitalizaciones, terapias, cuotas moderadoras y copagos.
Por tanto, como la conducta de la Nueva EPS vulnera sus garantías supremas, solicita se revoque el fallo de primera instancia, y, se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad y que, como consecuencia de ello, se le ordene a la demandada y/o a quien corresponda, el pago de las incapacidades reclamadas y todas aquellas que puedan llegarse a ocasionar con posterioridad.
CONSIDERACIONES Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 6 De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso NELSON PAÚL ACOSTA MOGOLLÓN. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra NUEVA EPS, COLPENSIONES y S y A Servicios y Asesorías SAS. Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta.
(CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 7 salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.
La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 8 o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Corresponde, entonces, establecer si NELSON ACOSTA cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han prorrogado más allá de los 540 días.
En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable2.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3. De manera que, en principio, como lo consideró el a-quo, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”, deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T-203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas.
Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas;
T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 9 permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4. Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia6; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.
En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 10 social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de conservar activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse.
Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales reconocen el derecho de las personas a la seguridad social8. Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.
Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección; en el evento que se constate 8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.
Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 11 que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos: “[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9 Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario10.
En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar. 9 Ver sentencia T-311 de 1996. 10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T- 004 de 2014.
Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 12 En el evento que ocupa a la Sala, contrario a lo concluido por el a- quo, se constata el requisito de la subsidiariedad pues NELSON PAÚL ACOSTA MOGOLLÓN depende del ingreso que obtiene como trabajador al servicio de la empresa S y A Servicios y Asistencias SAS, la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece lo coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.
Luego, el requisito de subsidiariedad se confirma, y, aún más, con la aseveración del demandante en cuanto a haber acudido insistentemente a la Superintendencia Nacional de Salud sin obtener aún resultados a pesar del tiempo transcurrido, desvirtuándose la idoneidad de ese otro medio de defensa aludido en el fallo impugnado. Corresponde, ahora, verificar si se cumple con la exigencia de la inmediatez pues ese carácter de la protección que ofrece la acción de tutela supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso del mismo en forma pertinente.11 De allí que el juez no esté obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es indispensable a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. 11 T-890 de noviembre 2 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 13 No obstante, como no existe un plazo para ejercerla por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que lo sea en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que debe ser ponderado en cada situación concreta.
En el caso que se analiza, la interrupción en el pago de las incapacidades si bien data de marzo de 2021, no se ha modificado, el actor permanece cesante en sus actividades y sin percibir el ingreso que le permita procurar su subsistencia y la de su familia según afirmó bajo la gravedad del juramento que se presume prestado con la presentación del escrito de la demanda, sin que hubiera sido refutado o negado por las entidades demandadas y, existiendo adicionalmente constatación de que aún en el mes de noviembre del año inmediatamente anterior, permanecía en licencia médica.
Además, no se quedó inerme, elevó reiteradas peticiones a la EPS y acudió a la Superintendencia Nacional de Salud procurando el pago de los subsidios; en consecuencia, se muestra oportuno el mecanismo ejercido en defensa de los derechos fundamentales afectados con tal omisión. Se insiste, no tratándose de una incapacidad insular ya superada, sino de la prórroga de la que supera incluso los mil días y que aún persiste; es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso.
Incapacidad laboral.- Establecido está que el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 14 independiente, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores12. Que constituye garantía del derecho a la salud, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reintegración anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento13.
Y que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta14. Adicionalmente, que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se puede terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, y, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento15.
La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo16, fue trasladada por la Ley 100 de 199317, en principio, a la entidad promotora de salud. 12 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras. 13 Ibídem. 14 Sentencia T-789 de 2005. 15 Sentencia T-772 de 2007.
Posición reiterada, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T-237 de 2011, T-263 de 2012, entre otras. 16 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 17 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 15 Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 199918 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201319.
A la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día20 y hasta el día 18021, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra. Advirtiendo que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad22.
En ese tiempo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona. En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto23.
Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”. 18 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS.
Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 19 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. 20 Ibídem. 21 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 22 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012, 23 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)”. Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 16 A partir de entonces, corresponde a las administradoras de pensiones24 reconocer las incapacidades del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que también faculta a la AFP en los casos de concepto favorable de rehabilitación, postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por ese máximo de 360 días.
La intención del legislador sin duda alguna fue que en ese término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione25, para lo cual es necesario calificar la pérdida de su capacidad laboral26 para determinar si desaparecieron las patologías que imposibilitaban su desempeño o si, por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a su actividad habitual, resultando entonces procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez27.
No previó el legislador inicial, que la situación de indefinición se dilatara más allá de los 540 días, confiando en la diligencia de las 24 En la Sentencia T-333 de 2013, se afirmó: “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo”. 25 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 26 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. 27 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 17 entidades encargadas de hacerlo. Por ello, ante el vacío que se presentaba, se acudía a postulados jurisprudenciales28 según los cuales la obligación de pago a cargo del fondo de pensiones se podía extender. Ahora, ante la vigencia de la Ley 1753 de 2015, existe normatividad de imperativo cumplimiento según la cual, a partir del día 541 le compete a la EPS continuar con el pago de los subsidios por incapacidad.
Y le fue otorgada una facultad de recobro en caso de que hubiese lugar a ello. El siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional resulta útil y oportuno al precisar: “…, el Gobierno Nacional, a través de la Ley 1753 de 2015, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018, dio una solución a este déficit de protección, al otorgar la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.
Según el artículo 67 de la mencionada ley, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”29. …, esta Corporación señala que el déficit de protección para trabajadores que superan 540 días de incapacidad se entiende superado por la Ley 1753 de 2015 y que a partir de su entrada en vigencia, tanto “(…) el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar (…).”.”30 28 Sentencia T-245 del 30 de abril de 2015 29 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015 30 Sentencia T-200/17, M. P: JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS, 3 de abril de 2017 Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 18 El artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 permite definir la pretensión de la demanda, pues señala específicamente que los recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, se destinarán al reconocimiento y pago a las entidades promotoras de salud, del pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos.
Atendiendo, entonces, a los postulados jurisprudenciales y la normatividad aplicable, resulta claro que efectuada la calificación de la enfermedad como de origen común, que es el evento que nos ocupa en esta decisión, el pago de las incapacidades está a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando supere los 540 días.31 Por consiguiente, la EPS a la cual se encuentra afiliado el actor, incurrió en omisión que amerita la intromisión del juez de tutela, pues superado el lapso de 540 días sin que se hubiese suscitado la recuperación del trabajador o la pensión por invalidez, no reasumió oportunamente tales pagos.
Entonces, le asiste razón a NELSON ACOSTA MOGOLLON en solicitar la orden constitucional para que se concrete la obligación legal, pues sin duda al sufrir prolongadas incapacidades laborales por la afectación de salud que padece ha estado impedido para su oficio, correspondiéndole a la NUEVA EPS, como incluso lo admitió en este trámite al descorrer el traslado de la demanda, asumir la cancelación de los subsidios por incapacidad. 31 Sentencia T-144 de 2016 Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 19 Se impone así la revocatoria de la decisión y, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales del actor y disponer que en el término improrrogable de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta decisión, reasuma la obligación legal frente a las incapacidades que superan los 540 días, y, reconozca y pague las incapacidades médicas presentadas por el demandante y pendientes de reconocimiento, así como las que por prórroga se susciten a futuro.
Ahora bien, estima necesario la Sala evaluar el asunto no solo desde la perspectiva de los derechos, sino también de las obligaciones del accionante, dado que en la forma como se toman las incapacidades resulta evidente que la persona está prácticamente “pensionada” sin estarlo, pues, como sucede en este caso, la PCL es de 31.5%, por lo que está 18.5% por debajo del nivel para obtener la pensión por invalidez; sin embargo no retorna a sus labores ni se define su reubicación o su indemnización de ser el caso.
Por esta razón, se adicionará el fallo para requerir al empleador y la ARL para que, junto con el trabajador, hagan los trámites necesarios para reintegrarlo a sus labores, siempre y cuando el porcentaje de discapacidad sea menor del 50%; garantizando de esta manera el cumplimiento del deber del empleado frente al contratante y al sistema.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 20
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá.
SEGUNDO: Tutelar los derechos fundamentales alegados por NELSON PAÚL ACOSTA MOGOLLON. En consecuencia, ordenar a NUEVA EPS que en el improrrogable término de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta decisión, asuma la obligación legal que le corresponde respecto a las incapacidades médicas que superan los 540 días, y, reconozca y pague aquellas presentadas por el demandante y pendientes de reconocimiento, así como las que por prórroga se susciten a futuro.
Del cumplimiento de esta determinación deberá informar inmediatamente, so pena de incurrir en desacato.
TERCERO: Adicionar el fallo para requerir al empleador y la ARL para que, junto con el trabajador, hagan los trámites necesarios para reintegrarlo a sus labores, siempre y cuando el porcentaje de discapacidad sea menor del 50%.
CUARTO: Notificada esta decisión, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Radicación: 110013107012202100008 01 T-5246 Accionante: Nelson Paúl Acosta Mogollón 21 Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-5246