05001600020620230284201 · Tribunal de Medellín

TEMA: RELEVANCIA DE LA PRUEBA – La relevancia es una condición necesaria, pero en muchos casos no suficiente para la admisibilidad de cualquier elemento de prueba. Para que un elemento de prueba sea admisible debe satisfacer una variedad de demandas adicionales a la relevancia./ ENFOQUE DE GÉNERO- El enfoque de género se debe llevar a cabo desde que la Policía Judicial genera las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, realiza actos urgentes, así como en el diseño del programa metodológico por parte del fiscal, orientado a establecer sus aspectos más relevantes y la adopción de las medidas procesales necesarias para que en el juicio oral las evidencias puedan ser presentadas y debidamente autenticadas./ PRUEBA DE REFERENCIA - La Corte ha dilucidado el derecho constitucional a no declarar en juicio y la posibilidad de admitir como prueba de referencia sobreviniente la versión anterior de la víctima, cuando el ejercicio de este privilegio no proviene de una decisión libre, en especial cuando se trate de delitos de violencia de género.

HECHOS: El 16 de noviembre de 2023 se realizó la audiencia preparatoria en la cual Fiscalía y Defensa realizaron sus respectivas solicitudes probatorias, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó el decreto como prueba documental, de un CD que contiene 15 grabaciones de audio de conversaciones entre la familia del acusado y la víctima.

Advierte que 3 esta información es importante porque tiene una relación directa con los hechos objeto de juicio. Sobre el particular, el juez de primera instancia consideró que ese elemento era impertinente, pues no tiene vínculo directo ni indirecto con los hechos objeto de esta actuación. Inconforme con la decisión se interpuso el recurso de alzada.

En esta instancia, se revisa si la prueba es pertinente y conducente o si por el contrario adolece de estos requisitos. TESIS: (…) La relevancia es una condición necesaria, pero en muchos casos no suficiente para la admisibilidad de cualquier elemento de prueba. Para que un elemento de prueba sea admisible debe satisfacer una variedad de demandas adicionales a la relevancia. La evidencia debe superar dos (2) test para ser pertinente: El primero, relativo a la ley sustancial que impone que la evidencia se refiera directa o indirectamente a (i) los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, y (ii) a la identidad o la responsabilidad penal del acusado.

El juez debe decretar las pruebas solicitadas que se refieran directa o indirectamente a los hechos y circunstancias contenidos en el escrito de acusación. El segundo, ordenado por la lógica, la experiencia y el comportamiento humano, el cual señala que se debe demostrar que los hechos controvertidos sean más o menos probables. La relevancia de la mayoría de las evidencias es generalmente clara u obvia deducida del contexto del caso, pero ocasionalmente debe ser demostrada con el establecimiento de los hechos que la fundamentan.(…) El enfoque de género se debe llevar a cabo desde que la Policía Judicial genera las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, realiza actos urgentes, así como en el diseño del programa metodológico por parte del fiscal, el oportuno aseguramiento de evidencias físicas, la utilización de recursos técnicos y científicos orientados a establecer sus aspectos más relevantes y la adopción de las medidas procesales necesarias para que en el juicio oral las evidencias puedan ser presentadas y debidamente autenticadas.

La investigación debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. En el contexto socio-cultural latinoamericano y más específicamente el colombiano, históricamente han sido habituales las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres, en las que gobiernan estereotipos de género, de dominación, subordinación y discriminación sobre la mujer, manifiestas en las agresiones de que suelen ser víctimas, ya sea a través de la violencia física, psicológica, sexual, económica, etc..

(…)queda claro que la violencia psicológica contra la mujer, como una de las formas de violencia más sutil e invisibilizada, tiene fuertes implicaciones individuales y sociales que contribuyen a perpetuar la discriminación histórica contra las mujeres. Por tanto, es necesario darle mayor visibilidad a este fenómeno para que desde lo social, lo económico, lo jurídico y lo político, entre otros escenarios, se incentiven y promuevan nuevas formas de relación entre hombres y mujeres, respetuosas por igual, de la dignidad de todos los seres humanos en su diferencia y diversidad»(…) En el artículo 33 constitucional se dice expresamente que la persona no podrá ser obligada a declarar, mas no que le está prohibido comparecer en calidad de testigo.

Se trata de una expresión de la autonomía de la voluntad, que solo será válida si el consentimiento no está viciado. A la idea de una decisión libre, naturalmente se contrapone la que es producto de amenazas o cualquier otro tipo de violencia. La manifestación de acogerse al canon 33 superior debe ser libre de presiones, amenazas, etc.

(…) La Corte ha dilucidado el derecho constitucional a no declarar en juicio y la posibilidad de admitir como prueba de referencia sobreviniente la versión anterior de la víctima, cuando el ejercicio de este privilegio no proviene de una decisión libre, en especial cuando se trate de delitos de violencia de género.(…) Un evento similar para la prueba de referencia sobrevinientes surge cuando se está frente a contextos de violencia de género, violencia doméstica sistemática, cuando el declarante se acoge al Art. 33 de la Carta, pero dicha decisión no es libre, entonces ingresa la versión anterior documentada a título de prueba de referencia sobreviniente, por vía de la causal consagrada en el literal b) del canon 438 de la Ley 906 de 2004, en tanto la decisión de no declarar contra su familiar está viciada (fuerza, miedo, terror, etc.), no es una decisión enteramente libre(…) Afirma la jurisprudencia que en casos en que la víctima de un delito sexual o de género renuncie a su derecho a declarar en juicio, sí es posible la aducción de las declaraciones anteriores como prueba de referencia, siempre y cuando su decisión de guardar silencio haya sido producto de presiones indebidas, pero la fiscalía debe demostrar que la negativa de la víctima a rendir su testimonio deviene de amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que ha sido sometida.(…) Por eso, cuando se avizoren riesgos para la prueba, debe tomar las medidas necesarias, entre ellas, la posibilidad de acudir a la prueba anticipada(…) M.P: NELSON SARAY BOTERO FECHA: 15/12/2023 PROVIDENCIA: AUTO SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00 206 2023 02842 Procesado Didier Alberto Velásquez Murillo Delitos en concurso (Art. 31 del C.P.) Acceso carnal violento agravado Violencia intrafamiliar agravada Hechos Entre los años 2018 y 2023 en el municipio de Medellín Víctima Paola Andrea Monsalve Díaz Juzgado a quo Doce (12) Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, Antioquia Asunto Apelación de auto sobre pruebas adoptado en audiencia de 16 noviembre 2023 Consecutivo SAP-A- 2023-36 Aprobado por acta virtual Nº 314 de 14 diciembre 2023 Audiencia de exposición Viernes, 15 de diciembre de 2023;

Hora: 1:30 p.m Decisión Se confirma auto en su integridad Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Salvamento de voto JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE Medellín, Antioquia, diciembre quince (15) de dos mil veintitrés (2023) 1. ASUNTO La ponencia presentada por el magistrado JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE no obtuvo la mayoría de los votos requerida para su aprobación, razón por la cual el expediente fue rotado al primer revisor, magistrado NELSON SARAY BOTERO, para la sustanciación de la presente providencia sobre decreto de prueba.

La Sala mayoritaria resuelve el recurso de apelación que instauró la delegada de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión proferida el 16 de noviembre de 2023 por medio de la cual, en audiencia preparatoria, el juez doce (12) penal del circuito con funciones de conocimiento de Medellín negó el decreto de una prueba documental. 2.

HECHOS DE LA ACUSACIÓN Conforme fueron anotados en el escrito de acusación se tiene que: 2 «Entre los años 2018 y 2023 en el municipio de Medellín, el señor DIDIER ALBERTO VELÁSQUEZ MURILLO atentó en múltiples ocasiones en contra del bien jurídico de la Familia de la señora PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ. El señor DIDIER ALBERTO era la pareja de la víctima, residía con ella en el mismo hogar incluso tiene dos hijos con ella de 8 y 10 años respectivamente, durante este lapso de tiempo el imputado en múltiples ocasiones maltrató física y psicológicamente a la víctima donde eran constantes las agresiones a la señora PAOLA consistentes en puños y amenazas con arma blanca.

La violencia no solo era física también psicológica con amenazas tales como que le iba a mochar la cabeza, que era una perra, malparida, gonorrea, que si no hacia lo que él quería la iba a matar ya que ella no sabía quién era él ni con quien se mantenía. Igualmente, en tres el mes de diciembre de 2021 y febrero de 2023 también en esta ciudad el señor DIDIER ALBERTO atentó en múltiples ocasiones en contra de la libertad e integridad sexual de la señora PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ.

Desde el mes de diciembre del año 2021 el señor DIDIER accedía carnalmente de manera violenta en la víctima, como se dijo anteriormente vivía en la misma vivienda, donde a la fuerza las despojaba de sus prendas y con la amenaza de que si no accedía a satisfacer sus deseos libidinosos la mataría y por eso la accedía con su pene por la vagina en contra de su voluntad.

Hechos ocurridos en más de 20 ocasiones cuando el hoy imputado llegaba bajo efecto de licor y sustancias alucinógenas y que ocurrían en presencia de sus dos hijos menores. El último hecho ocurrió en el mes de febrero cuando el hoy imputado llegó en estado de embriaguez a su vivienda en el sector Vallejuelos y comenzó a solicitarle a la víctima tuviera relaciones sexuales con él, ante la resistencia de la misma el señor DIDIER ALBERTO fue por un cuchillo a la cocina con el cual la amenazo diciéndole que si no estaba íntimamente con él la iba a matar, razón por la cual la victima accedió a las pretensiones del imputado, quien la accedió carnalmente con su pene por la vagina hasta eyacular dentro de ella, una vez terminó la relación sexual ante los reclamos de la víctima que le decía que le tenía asco y fastidio, la golpeo con su puño en el pecho, momento en el cual tuvo que intervenir uno de sus hijos para que no la golpeara más».

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 16 de noviembre de 2023 se realizó la audiencia preparatoria en la cual Fiscalía y Defensa realizaron sus respectivas solicitudes probatorias. Concretamente y respecto a lo que ocupa la atención de esta Sala, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó el decreto como prueba documental, de un CD que contiene 15 grabaciones de audio de conversaciones entre la familia del acusado y la víctima.

Indicó la fiscal que se trataba de 15 audios donde se escuchan intimidaciones y presiones de parte de personas integrantes del grupo familiar del acusado, hacia la víctima para que retire la denuncia y no continúe con el caso. Advierte que 3 esta información es importante porque tiene una relación directa con los hechos objeto de juicio; esas conversaciones permitirán brindar un contexto sobre la forma en que se desarrollaron los hechos objeto de acusación. Si PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ, víctima, decide declarar se incorporarían con ella puesto que fue quien aportó el CD a la Fiscalía, pero, advierte la Fiscal que, como suele suceder en este tipo de delito, si se acogiera a su derecho a no declarar en el juicio, eventualmente se incorporaría con la testigo de acreditación que recibió el CD, LEIDY TATIANA SUÁREZ, servidora de la Fiscalía. Sobre el particular, el juez de primera instancia consideró que ese elemento era impertinente, pues no tiene vínculo directo ni indirecto con los hechos objeto de esta actuación. Se trata de 15 audios que no son aptos ni idóneos para probar las situaciones o circunstancias que permitan esclarecer la ocurrencia de los hechos y/o la responsabilidad de DIDIER ALBERTO.

Adujo el a quo que no podía perderse de vista que los dos grandes troncos o ejes temáticos que guían la labor del juez en punto al decreto de pruebas es que la prueba esté encaminada a dibujar directa o indirectamente la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad. Si están amenazando o no a la víctima para que se retracte de lo denunciado, no tiene relación directa con lo que es objeto de este proceso, esto es, la ocurrencia del delito sexual y contra la integridad de la familia.

En consecuencia, negó la práctica de esa prueba documental. Inconforme con la negativa del juez de primera instancia a la incorporación de ese CD contentivo de 15 audios con intimidaciones y presiones a la víctima por parte de la familia del procesado para que retire la denuncia, la delegada de la Fiscalía solicitó se revoque en tanto el juez no tuvo presente que en este caso nos encontramos ante un contexto de violencia de género y que por ende debe ser tratado con un enfoque diferencial, atendiendo a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Hace alusión a la sentencia CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023, con ponencia del Magistrado Hugo Quintero Bernate en donde se trata el tema; pues como en este caso ya se puede avizorar que PAOLA ANDREA, no solo está yendo a la cárcel a visitar al acusado, sino que además lleva a sus hijos, lo más seguro es que no se va a contar con la versión de ella como víctima.

Entonces, resulta preciso adelantarse a ese momento a efectos de establecer si su decisión de no rendir testimonio en juicio es realmente libre, consciente y voluntaria. Arguye que se le exige a la Fiscalía que demuestre un contexto de violencia de género y, entonces, cuando se trata de situaciones como la antedicha se pueden ingresar las declaraciones anteriores como prueba de referencia, siempre y cuando esa decisión de guardar silencio haya sido producto de presiones indebidas como muy probablemente puede ocurrir en este caso.

Así pues, si la jurisprudencia exige que se le presente al juez un contexto respecto de esta situación y no se le permite a ella como Fiscal que desde un comienzo se le pueda traer al juez la información de que esta mujer desde mucho tiempo atrás está siendo intimidada y presionada para que no acuda al juicio, retire la denuncia y no continúe con el caso, entonces se cuestiona la Fiscal cómo será posible que se lleve esa información al juicio cuando, itera, la Corte ha sido enfática en que es deber de la Fiscalía llevar ese contexto de violencia de género al juez, de las razones por las cuales suceden este tipo de delitos, especialmente cuando se trata de mujeres adultas y sus agresores son sus parejas y donde por regla general cuando se llega al juicio ya están reconciliados. 4 Resalta que se debe mirar que en este caso se trata de una mujer que, por lo menos, desde el año 2018, viene instaurando denuncias en contra de su pareja y padre de sus hijos por agresiones físicas y verbales en su contra; considera la Fiscal que sí es importante que este tipo de información la conozca el juez a efectos de contextualizarlo sobre el caso concreto.

Advierte que PAULA ANDREA desde los 14 años vive en el núcleo familiar del acusado, entonces tiene una dependencia evidente a este hogar y eso es lo que se busca establecer en este caso por parte de la Fiscalía con la prueba deprecada, por ende, insiste en su solicitud de decreto para que se pueda practicar esa prueba documental. La Representante de la víctima como sujeto procesal no recurrente se apartó de la decisión del a quo y solicitó a la segunda instancia acoger los planteamientos presentados por la delegada de la Fiscalía, aludiendo para el efecto a la libertad probatoria y reproduciendo los mismos argumentos esbozados por la delegada del Ente Acusador.

La Defensa como sujeto procesal no recurrente solicitó se confirme la decisión de primera instancia pues lo que manifiesta la Fiscal es una antilógica al orden del sistema penal oral acusatorio, al anticiparse a eventos que no sabe, ni puede suponer, que van a suceder. Considera el defensor que para este momento procesal la prueba deprecada se torna impertinente toda vez que es inútil y superflua en tanto no brinda nada con relación al caso.

Cosa distinta es si los audios provinieran de su prohijado, pero según se dice provienen de terceras personas, que no se sabe si el acusado conoce o no de esos audios, si fueron consentidos o no y que no esclarecen para nada la responsabilidad penal de este asunto ni la comisión o no de los delitos enrostrados. La Corte Suprema de Justicia ya ha mencionado que, si una persona mayor de edad, que no está inmersa en la causal del numeral e) del artículo 438 decide acudir a un juicio a guardar silencio, a decir que se acoge al artículo 33, eso no se asemeja como una indisponibilidad del testigo para poder que se ingresen las declaraciones anteriores; al respecto alude a providencias como la CSJ AP 1393 de 2020, radicado 53.838.

Considera acertada la decisión del Juez de primera instancia y, por ende, solicita se confirme íntegramente. 4.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Mayoritaria dará respuesta puntual a los argumentos presentados por los censores

5. PERTINENCIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Son requisitos intrínsecos de las pruebas: (1) conducencia del medio, (2) pertinencia o relevancia del hecho objeto de la prueba, (3) utilidad del medio y (4) ausencia de prohibición legal de investigar el hecho. Rigen para la fase de producción de la prueba y se revisa su cumplimiento en la fase de valoración1. 1 Devis Echandía, Hernando.

Compendio de derecho procesal, Tomo II, octava edición, Editorial ABC, Bogotá, 1984, pp. 115-117. Devis Echandía, Hernando. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 157. Orrego Mosco, Martín Giovani. Análisis de los requisitos intrínsecos de la prueba como presupuestos para su admisibilidad, La prueba, teoría y 5 Desde ningún punto de vista resulta suficiente la insular mención de los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, para estimar correctamente acreditada la solicitud de pruebas que se pretende hacer valer en la audiencia preparatoria2.

Para que la evidencia pueda ser admitida como prueba debe reunir estas tres condiciones3: CONDICIONES DE LA EVIDENCIA PARA SER ADMITIDA COMO PRUEBA Pertinencia (Art. 375 C.P.P.) Relevancia (o, si se prefiere, su pertinencia) está relacionada con la probabilidad de acierto en la decisión. Una prueba es relevante si hace más o menos probable un hecho jurídicamente relevante4.

Autenticidad (Art. 277 C.P.P.) El inciso 2° del Art. 277 C.P.P. fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-496 de 5 agosto 2015, por los cargos analizados. Como síntesis de los fundamentos de la decisión C-496 de 2015, la Corte Constitucional expuso que: (i) la norma demandada permite la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios en el proceso penal y de la evidencia física a través de medios distintos a la cadena de custodia, (ii) que dicha posibilidad no afecta en ningún momento lo previsto en el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución, toda vez que permite que en casos en los cuales no se haya podido garantizar la cadena de custodia, se empleen otros medios de autenticación distintos, aunque con menor valor probatorio, (iii) esto hace parte del derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso, en virtud del cual, el juez, luego de un completo y exhaustivo análisis, deberá decidir en cada caso en concreto, el mérito probatorio que le asigna a las mismas, (iv) en consecuencia, el inciso segundo del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 constituye un desarrollo de la potestad de configuración del Legislador en materia procesal, que en ningún momento elimina el deber de la Fiscalía General de asegurar la custodia de los elementos materiales probatorios que recaude.

Admisibilidad (Art. 376 C.P.P.) Expresa el canon 376 del C.P.P.: «Artículo 376. Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: práctica, Coordinadores académicos Agudelo Mejía, Dimaro Alexis, et. al, primera edición, Universidad de Medellín, 2019, pp. 41-64. 2 CSJ AP 3560-2022, rad. 61.858 de 10 agosto 2022;

CSJ AP 1830-2023, rad. 62.033 de 28 junio 2023. 3 Reyes Medina, César y Solanilla, César Augusto. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Módulo IV para Defensores Públicos, Documento elaborado por Checchi and Company Consulting, Colombia, bajo contrato institucional con USAID, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2007, p. 23. 4 Vázquez Rojas, Carmen.

La admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 38, ISSN: 0214-8676, año 2015, pp. 101-130. 6 a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento».

La pertinencia es la correspondencia directa o indirecta entre la evidencia ofrecida y los hechos controvertidos en el proceso. Este es el denominado filtro de orden epistémico el cual está compuesto por la relevancia de cada medio frente a los hechos objeto de discusión5; el conjunto que se forma con esos medios relevantes debe ser lo más rico posible6.

Ejemplo, será relevante el testimonio de la enfermera que presenció el procedimiento médico que es objeto de análisis en sede judicial, y muy seguramente irrelevante el testimonio de la enfermera si lo que se discute es una temática de violencia doméstica que involucra a uno de los cirujanos y que la dama no presenció7. El criterio fundamental para decidir la admisibilidad de una prueba es su relevancia (o, si se prefiere, su pertinencia) la cual está relacionada con la probabilidad de acierto en la decisión. Una prueba es relevante si hace más o menos probable un hecho jurídicamente relevante8.

La relevancia es una condición necesaria, pero en muchos casos no suficiente para la admisibilidad de cualquier elemento de prueba. Para que un elemento de prueba sea admisible debe satisfacer una variedad de demandas adicionales a la relevancia9. La evidencia debe superar dos (2) test para ser pertinente10: 5 Taruffo, Michele. La prueba de los hechos, 2ª ed., Trotta, Madrid, España, 2005, p. 364. 6 «El objetivo de la averiguación de la verdad impone en este momento la meta de conseguir un acervo probatorio que sea lo más rico y fiable posible, porque rige la máxima epistemológica de que cuanto más completa y fiable sea la información sobre los hechos de que dispongamos, mayor será la probabilidad de acierto en la decisión»: Ferrer Beltrán, Jordi.

Los momentos de la actividad probatoria en el proceso. En: Manual de Razonamiento Probatorio, México, Suprema Corte de la Nación, 2022, p. 53. 7 Pérez Alarcón, Carlos Andrés. Presunción de autenticidad de la prueba documental en el proceso penal colombiano ¿un mal trasplante? En: XLIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, ICDP y Universidad Libre, Bogotá, 2022, p. 940. 8 Vázquez Rojas, Carmen.

La admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 38, ISSN: 0214-8676, año 2015, pp. 101-130. 9 «Quizá en los sistemas de derecho romano-germánico la que más atención ha recibido en los últimos años sea la de la licitud de la prueba, excluyéndose, entonces, toda prueba ilícita pese a su relevancia»: Vázquez Rojas, Carmen.

La admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 38, año 2015, ISSN: 0214- 8676 pp. 101-130. 10 Reyes Medina, César y Solanilla, César Augusto. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Módulo IV para Defensores Públicos, Documento elaborado por Checchi and Company Consulting, Colombia, bajo contrato institucional con USAID, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2007, pp. 23- 24.

Mauet, Thomas A. y Wolfson, Warren D. Trial Evidence, Aspen Law and Business, Second Edition, Editorial Wolters Kluwer Law & Business, 2015, p. 3. 7 El primero, relativo a la ley sustancial que impone que la evidencia se refiera directa o indirectamente a (i) los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, y (ii) a la identidad o la responsabilidad penal del acusado.

El juez debe decretar las pruebas solicitadas que se refieran directa o indirectamente a los hechos y circunstancias contenidos en el escrito de acusación11. El segundo, ordenado por la lógica, la experiencia y el comportamiento humano, el cual señala que se debe demostrar que los hechos controvertidos sean más o menos probables. La relevancia de la mayoría de las evidencias es generalmente clara u obvia deducida del contexto del caso, pero ocasionalmente debe ser demostrada con el establecimiento de los hechos que la fundamentan.

La pertinencia debe ponerse de presente ante el juez de conocimiento al hacer la solicitud u ofrecimiento de prueba en la audiencia preparatoria (Art 357 C.P.P.), a fin de que la admita y pueda practicarse en el juicio oral. Si el análisis arroja resultados negativos, el juez podrá negar la práctica de la prueba por irrelevante o impertinente, una vez escuchados los argumentos del solicitante, así como los de la otra parte y demás intervinientes.

La parte que formula la postulación probatoria debe hacerlo en la audiencia preparatoria (oportunidad), tiene la ineludible carga procesal de demostrar el cumplimiento de los requisitos de pertinencia, admisibilidad (utilidad y racionalidad), licitud y legalidad de la prueba, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y el derecho de contradicción de la contraparte12.

La debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba. Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad) 13.

No basta el descubrimiento de los documentos y su enunciación de lo que se quiere utilizar como prueba, pues ello no suple la necesaria argumentación sobre la pertinencia; es que el debate probatorio que se realiza en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, no puede convertirse en un desfile indiscriminado de toda clase de elementos materiales probatorios, allegados sin ningún criterio de utilidad y razonabilidad, en perjuicio de la celeridad procesal, y la eficacia de la administración de justicia14.

En definitiva, el juez debe decretar lo solicitado cuando se refiera directa o indirectamente15 a los hechos y circunstancias contenidos en el escrito de acusación 11 CSJ AP 2422-2021, rad. 59.598 de 16 junio 2021; CSJ AP 1830-2023, rad. 62.033 de 28 junio 2023. 12 CSJ AP 967-2016, rad. 46.569 de 24 febrero 2016. 13 CSJ SP 122-2018, rad. 48.192 de 21 marzo 2018. 14 CSJ AP 3495-2021, rad. 59.855 de 11 agosto 2021. 15 La pertinencia directa es entendida como aquella prueba que se refiere al hecho principal objeto de debate, mientras que la pertinencia indirecta como aquellos medios de pruebas que tienen una relación -como su nombre lo indica- indirecta con el hecho jurídicamente relevante (v.gr. como 8 o en la resolución acusatoria, según sea el caso.

También cuando se relacione con aspectos que los hagan más o menos probables o que se refieran a la credibilidad de un testigo o que sirvan para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso16. Por consiguiente, las partes están obligadas a exponer y diferenciar con claridad y precisión la pertinencia directa o indirecta de los medios de convicción que pretenden que sean decretados para llevar a juicio17.

6. LA PERTINENCIA Y HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES La pertinencia y/o relevancia de la prueba, históricamente está vinculada al principio de economía procesal, expresado en la regla tradicional frustra probatur quod probatum non relevant (es en vano probar aquello que, de ser probado, no ayudaría al asunto en cuestión)18 Hace referencia a la relación existente entre el hecho a probar y el objeto del proceso.

La prueba es pertinente para acreditar un hecho si ella demuestra una conexión entre su aporte y aquello que pretende acreditarse por su intermedio. La prueba es admisible, si intrínsecamente reúne los requisitos que les son propios19. La prueba pertinente es la que se dirige a demostrar un hecho que, de ser debidamente probado, influirá en la decisión total o parcial del litigio20.

Hablar de pertinencia es referirse a que la prueba pertenezca directamente a lo que se quiere comprobar. La pertinencia, en materia probatoria, significa que las pruebas deben versar sobre hechos que conciernen al debate, con la aclaración de que la expresión «hechos» no alude únicamente a la conducta en sentido típico, sino a la conducta y sus circunstancias21.

La pertinencia cumple una doble función en esta fase de la actuación procesal: (i) pone en evidencia la estrategia defensiva de la contraparte, en procura de que ejerza su derecho a controvertir y (ii) posibilita que el funcionario judicial, ante esa breve exposición fáctica que contienen las alegaciones, determine o establezca los cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte) (CSJ AP929-2023). 16 CSJ AP 2422-2021;

CSJ AP 2939-2021; CSJ AP 3997-2021; CSJ SP 801-2022; CSJ AP 4640- 2022; CSJ SP 009-2023; CSJ AP 643-2023; CSJ AP 929-2023; CSJ AP 1830-2023, rad. 62.033 de 28 junio 2023. 17 CSJ AP 929-2023; CSJ AP 1830-2023, rad. 62.033 de 28 junio 2023. 18 Comoglio, Luigi P. Il principio di economía processuale nel esperienza di ordinamenti stranieri, Rivista di Diritto Processuale, XXXVII, II Serie, 4, 1982, pp. 664-699.

CSJ AP 2071-2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 19 Vargas Meléndez, Rikell. La prueba. Estándares, razonabilidad y valoración, primera edición, Pacífico Editores SAC, Lima, Perú, 2019, p. 141. Schiavo, Nicolás. Valoración racional de la prueba en materia penal. Un mecanismo estándar mínimo para la habilitación del juicio de verdad, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013, p. 17.

Nisimblat, Nattan. Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, Cuarta edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2018, pp. 217-218. Giraldo Montoya, Consuelo, [et al]. Derecho probatorio, primera edición, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2015, p. 53. 20 Cardoso Isaza, Jorge. Pruebas judiciales, Editorial A.B.C., Bogotá́, 1971, p. 38.

Rocha Alvira, Antonio. De la prueba en derecho, 5ª ed., Ed. Lerner, Bogotá́, 1967, p. 144. Aramburo C. Maximiliano A. Relevancia y admisibilidad: una obviedad sobre los llamados ‘requisitos intrínsecos de la prueba’ en la doctrina colombiana, publicado en Agudelo, D; Bustamante, M.; Pabón, L.; Vargas, O. (coords): El derecho probatorio y la decisión judicial, Medellín, Universidad de Medellín, 2016.

CSJ AP 2071- 2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 21 CSJ SP 009-2023, rad. 61.806 de 25 enero 2023. 9 hechos a probar y el material probatorio a practicar, los cuales constituyen los insumos necesarios para proferir la decisión que delimitará el objeto del juicio oral, esto es, el auto de decreto de pruebas22. La pertinencia es análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular23.

La pertinencia hace relación al hecho que constituye el objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o a la participación que tuvo en el mismo el investigado24. Tiene que ver con los hechos, la relación que el hecho por probar puede tener en el proceso penal. El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, señala que «el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito»25. La Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. El artículo 376 establece que «toda prueba pertinente es admisible», salvo en los eventos consagrados en sus tres literales26.

El artículo 357 del C.P.P. indica que el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, en cuyo caso el juez de conocimiento decretará las pruebas solicitadas cuando ellas «se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código».

Sobre la pertinencia, la doctrina comparada brinda la siguiente explicación según la regla 401 de evidencia de Puerto Rico, «evidencia pertinente es aquella que tiende a hacer la existencia de un hecho, que tiene consecuencias para la adjudicación de la acción, más probable o menos probable de lo que sería sin tal evidencia»27. En consecuencia, la frase «más probable o menos probable» se refiere a la vocación de una evidencia en aumentar o disminuir la probabilidad en que un determinado enunciado fáctico puede ser correspondiente con lo que ontológicamente ocurrió, por ejemplo: «si el hecho en controversia es si el acusado cometió el asesinato imputado, evidencia de que el acusado es persona violenta y agresiva o, por el contrario, persona pacífica, es evidencia 22 CSJ AP 59911-2015, rad. 46.109 de 8 octubre 2015. 23 CSJ AP 5785-2015, rad. 46.153 de 30 septiembre 2015;

CSJ AP 4884-2017, rad. 49.512 de 10 agosto 2017; CSJ AP 4613-2019, rad. 56.294 de 23 octubre 2019; CSJ AP 3457-2020, rad. 58.489 de 2 diciembre 2020; CSJ AP 424-2021, rad. 57.804 de 17 febrero 2021; CSJ AP 2427-2022, rad. 60.849 de 25 mayo 2022. 24 Jauchen, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 24-25. 25 CSJ SP, 8 junio 2011, rad. 35.130;

CSJ AP 424-2021, rad. 57.804 de 17 febrero 2021; CSJ AP 2422-2021, rad. 59.598 de 16 junio 2021. 26 (a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; (b) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y (c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento. CSJ AP 320-2023, rad. 62.566 de 15 febrero 2023. 27 Chiesa Aponte, Ernesto L. Compendio de evidencia (en el sistema adversarial), Tirant lo Blanch, Ciudad de México, 2021, pp. 30-31. 10 pertinente, pues aumenta o disminuye la probabilidad de que el acusado haya incurrido en la conducta imputada, aunque ese cambio en probabilidad sea muy pequeño»28.

Entonces, si el enunciado fáctico propuesto con la solicitud probatoria tiene directa relación con el hecho jurídicamente relevante atribuido en el pliego de cargos (ya sea para demostrar su existencia o inexistencia), cualquier prueba de este tipo resultará importante para los fines del proceso29. En el mismo sentido, los elementos de convicción solicitados, ya se refieran directamente al hecho, o indirectamente e, incluso, lo hagan más o menos probable, deben tener consecuencias «en la identidad y responsabilidad penal del acusado», pues, de lo contrario, serían inútiles e inadmisibles.

La parte debe establecer de manera razonable el criterio a partir del cual sea posible formular la inferencia que va del hecho secundario al que cuenta con trascendencia jurídica y necesita ser demostrado30. El juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar; la presunción entonces es que la prueba tendrá un resultado positivo para la parte que la pide (o también para sumar o restar en términos de probabilidad)31.

Pertinencia y conducencia, en términos elementales, es dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso32. La relación entre el derecho penal sustancial y el adjetivo permite comprender el contenido y alcance de las nociones de pertinencia y conducencia probatoria en un caso concreto.

Es que a partir de ella es posible establecer si un determinado medio de prueba se refiere, directa o indirectamente, a «los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias»33. Para dicho propósito es necesario referir el escrito de acusación, en específico, en lo que a la precisión de los hechos jurídicamente relevantes respecta, toda vez que la acusación delimita el ámbito del juicio34 y, en consecuencia, a partir de esa pieza se hace posible discernir si los elementos cognoscitivos reclamados por las partes están revestidos de pertinencia35. 28 Chiesa Aponte, Ernesto L. Compendio de evidencia (en el sistema adversarial), Tirant lo Blanch, Ciudad de México, 2021, p. 31. 29 CSJ SP rad. 35.130 de 08-06-11.

Tirado Hernández, Jorge. Curso de pruebas judiciales. Parte general, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2006, p. 246. 30 Taruffo, Michele. La prueba de los hechos, Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p. 365. 31 Ibidem, p. 366: «[…] se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico». 32 CSJ AP rad. 27.608 de 16 octubre de 2007;

CSJ SP rad. 35.130 de 08-06-11. 33 CSJ AP 2020-2015, rad. 45.711 de 22 abril 2015. 34 CSJ SP, 11 febrero 2015, rad. 39.894. 35 CSJ AP 2020-2015, rad. 45.711 de 22 abril 2015. 11 La pertinencia del medio probatorio se define por el tema de prueba, el que está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia36.

En definitiva, los elementos estructurales de la conducta que se investiga y las circunstancias del tipo penal es lo que confiere sentido y contenido a los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba37. Es decir, que los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba se determinan teniendo en cuenta la conducta punible que se investiga.

7. PERTINENCIA DIRECTA Y PERTINENCIA INDIRECTA (ARTS. 372 Y 375 C.P.P.) PERTINENCIA DIRECTA PERTINENCIA INDIRECTA Hace relación al hecho principal objeto de debate en el proceso. Versa sobre un hecho secundario, del cual pueden derivarse consecuencias probatorias respecto al hecho principal. El criterio de pertinencia de la prueba coincide con el de la relevancia jurídica del hecho a probar.

La pertinencia de la prueba «se establece según un criterio lógico que hace referencia a la posibilidad de formular inferencias probatorias desde el hecho secundario sobre el que versa la prueba hasta el hecho jurídico que necesita ser probado»38. Es aquella que se conecta directamente con el hecho jurídicamente relevante39. Lo será cuando el elemento material probatorio atañe a un hecho indicador.

Ejemplo: «como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado»40. Es la referida a pruebas con relación indirecta frente al hecho jurídicamente relevante, de la que se derivan consecuencias probatorias frente al hecho principal «como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte»41; demanda mayor rigor argumentativo, en el sentido de brindarle al juez mayores elementos de juicio para decidir sobre su práctica o no42. 36 CSJ AP 3457-2020, rad. 58.489 de 2 diciembre 2020;

CSJ AP 1830-2023, rad. 62.033 de 28 junio 2023. 37 CSJ AP 3466-2014, rad. 43.572 de 18 junio 2014. 38 Taruffo, Michele. La prueba de los hechos, Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p. 365. 39 CSJ AP, 30 septiembre 2015, rad. 46.153; CSJ AP, 8 junio 2011, rad. 35.130; CSJ AP 948-2018 de 7 marzo 2018, rad. 51.882;

CSJ AP 2071-2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 40 CSJ AP 2427-2022, rad. 60.849 de 25 mayo 2022; CSJ AP 5644-2022, rad. 62.563 de 30 noviembre 2022. 41 CSJ AP 5785-2015, 30 septiembre 2015, rad. 46.153; CSJ SP, 8 junio 2011, rad 35.130. 42 CSJ AP 2427-2022, rad. 60.849 de 25 mayo 2022; CSJ AP 5644-2022, rad. 62.563 de 30 noviembre 2022. 12 Ejemplo, se lleva a juicio la declaración de Pedro porque vio al procesado Juan en días anteriores golpear al hijo de Luis, lo cual explicaría el móvil del homicidio43.

La declaración está encaminada a establecer el hecho principal objeto de controversia, con base en una inferencia por motivo o móvil de venganza. La pertinencia directa hace relación al hecho principal objeto de debate en el proceso, evento en que la explicación suele ser más simple, «como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado»44, o cuando en un caso por homicidio, la fiscalía quiere demostrar el hecho principal, esto es, que el acusado fue quien disparó a la víctima.

El testimonio de quien vio cuando aquél accionó el arma en contra del último, tendrá́ pertinencia directa45 La pertinencia indirecta es la referida a pruebas con relación indirecta frente al hecho jurídicamente relevante, de la que se derivan consecuencias probatorias frente al hecho principal «como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte»46, última que demanda mayor rigor argumentativo, en el sentido de brindarle al juez mayores elementos de juicio para decidir sobre su práctica o no. La pertinencia indirecta versa sobre un hecho secundario, del cual pueden derivarse consecuencias probatorias respecto al hecho principal.

Entonces, el elemento material probatorio tendrá́ una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante. Para la Corte, tratándose de pertinencia indirecta, no basta con dar crédito a lo que, según la parte, demostrará el elemento material probatorio demandado. Se requerirá de un proceso inferencial mucho más abstracto, pero más riguroso argumentativamente, en el que a través de lo que se demostrará con el elemento material, será posible realizar una conjetura más, respecto a los hechos objeto del proceso47.

Ejemplo, se lleva a juicio la declaración de Pedro porque vio al procesado Juan en días anteriores golpear al hijo de Luis, lo cual explicaría el móvil del homicidio48. La declaración está encaminada a establecer el hecho principal objeto de controversia, con base en una inferencia por motivo o móvil de venganza. 43 Ejemplo tomado de Chiesa Aponte, Ernesto Luis.

Tratado de derecho probatorio, 2005, Tomo I, Publicaciones JTS, San Juan de Puerto Rico, § 1.4, p.

19. CSJ AP 2071-2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 44 CSJ AP 5342-2021, rad. 60.015 de 10 noviembre 2021; CSJ AP 4640-2022, rad. 61.078 de 24 agosto 2022; CSJ AP 1830-2023, rad. 62.033 de 28 junio 2023. 45 Ejemplo tomado de Chiesa Aponte, Ernesto Luis. Tratado de derecho probatorio, Tomo I, Publicaciones JTS, San Juan de Puerto Rico 2005, § 1.4, pp. 18 y ss. 46 CSJ AP 5785-2015, 30 septiembre 2015, rad. 46.153;

CSJ SP, 8 junio 2011, rad 35.130; CSJ AP 5342-2021, rad. 60.015 de 10 noviembre 2021; CSJ AP 4640-2022, rad. 61.078 de 24 agosto 2022. 47 CSJ AP 2071-2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 48 Ejemplo tomado de Chiesa Aponte, Ernesto Luis. Tratado de derecho probatorio, 2005, Tomo I, Publicaciones JTS, San Juan de Puerto Rico, § 1.4, p.

19. CSJ AP 2071-2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 13

8. LA PRUEBA SOLICITADA EN EL CASO CONCRETO Se procede por el concurso de delitos (Art. 31 del C.P.) de los delitos tipos de Acceso carnal violento agravado y Violencia intrafamiliar agravada en contra del filiado DIDIER ALBERTO VELÁSQUEZ MURILLO, cometidos desde el año 2018 hasta el año 2023. Recordemos que el 16 de noviembre de 2023 se realizó la audiencia preparatoria en la cual Fiscalía y Defensa realizaron sus respectivas solicitudes probatorias, donde la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó el decreto como prueba documental, de un CD que contiene 15 grabaciones de audio de conversaciones entre la familia del acusado y la víctima.

Indicó la fiscal que se trata de 15 audios donde se escuchan intimidaciones y presiones de parte de personas integrantes del grupo familiar del acusado, hacia la víctima para que retire la denuncia y no continúe con el caso. Advierte que esta información es importante porque tiene una relación directa con los hechos objeto de juicio; esas conversaciones permitirán brindar un contexto sobre la forma en que se desarrollaron los hechos objeto de acusación. Si PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ, víctima, decide declarar se incorporarían con ella puesto que fue quien aportó el CD a la Fiscalía, pero, advierte la Fiscal que, como suele suceder en este tipo de delito, si se acogiera a su derecho a no declarar en el juicio, eventualmente se incorporaría con la testigo de acreditación que recibió el CD, LEIDY TATIANA SUÁREZ, servidora de la Fiscalía. De conformidad con los insumos teóricos expuestos, no se necesita de mucho esfuerzo para colegir que ni directa ni indirectamente las amenazas de terceras personas en contra de la víctima PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ no se refieren a los hechos jurídicamente relevantes del concurso de delitos (Art. 31 del C.P.) de Acceso carnal violento agravado y Violencia intrafamiliar agravada en contra del filiado DIDIER ALBERTO VELÁSQUEZ MURILLO, cometidos desde el año 2018 hasta el año 2023.

En lo que sí le asiste razón a la censora es que tales aspectos son importantes y que tendrán incidencia en el juicio oral, como en efecto pasará a explicarse seguidamente en los apartados siguientes, pero en modo alguno no como pruebas para llevarle conocimiento al juez sobre los hechos endilgados.

9. INVESTIGACIÓN POR PROBABLE DELITO EN CONTRA DE UN TESTIGO Establece el canon 454-A del Código Penal, adicionado por el Art. 13 de la Ley 890 de 2004: «Artículo 454-A. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de 14 prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito».

Si la fiscalía en este asunto tiene los CD contentivos de supuestas amenazas en contra de la testigo PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ, no es del caso la expedición de copias para la investigación penal, sino que en estos momentos esa investigación ya debe tener SPOA correspondiente, así como su trabajo o programa metodológico de investigación, y si hay imputados conocidos, al menos, ya se debió solicitar audiencia para imputación de cargos.

10. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN FAVOR DE UNA TESTIGO AMENAZADA Como la Fiscalía ha afirmado que la testigo PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ está siendo seriamente amenazada la Sala hace un llamado urgente a la Unidad de Protección de Víctimas de la Fiscalía General de la Nación para que, al tenor del artículo 114 numeral 6° del C.P.P., adopte medidas pertinentes para protegerla en su vida e integridad; todo lo cual se hará a través de la delegada que interviene en este proceso.

Así mismo, se insta a la Oficina Especial de Apoyo del Grupo de Representación Judicial de Víctimas de la Defensoría Pública para que, con fundamento en los artículos 4° y 5° literal f) de la Ley 1257 de 2008, promueva ante la autoridad competente la aplicación de una medida de protección inmediata a fin de precaver atentados contra la vida o integridad de PAOLA ANDREA MONSALVE DÍAZ; todo lo cual se hará a través de la apoderada judicial de la víctima.

Con la protección se podrá lograr quizás la competencia de la testigo al juicio oral.

11. OBLIGACIONES DE LAS AUTORIDADES EN LA INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DE CASOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y ENFOQUE DE GÉNERO 15 El enfoque de género se debe llevar a cabo desde que la Policía Judicial genera las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, realiza actos urgentes, así como en el diseño del programa metodológico por parte del fiscal, el oportuno aseguramiento de evidencias físicas, la utilización de recursos técnicos y científicos orientados a establecer sus aspectos más relevantes y la adopción de las medidas procesales necesarias para que en el juicio oral las evidencias puedan ser presentadas y debidamente autenticadas49.

La investigación debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa50. En el contexto socio-cultural latinoamericano y más específicamente el colombiano, históricamente han sido habituales las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres, en las que gobiernan estereotipos de género, de dominación, subordinación y discriminación sobre la mujer, manifiestas en las agresiones de que suelen ser víctimas, ya sea a través de la violencia física, psicológica, sexual, económica, etc.51.

Entre otras consecuencias que trae este tipo de relaciones, se identifican, incuestionablemente la vulneración del más alto valor como lo es la dignidad humana, la minimización de la mujer, así como también, el miedo y/o vergüenza a poner en conocimiento de los demás tales imposiciones y/o vejámenes, permitiendo la prolongación de tan reprochable abuso, que, en algunos casos, conduce hasta la muerte52.

La legislación nacional, a través de el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 1257 de 2008, siguiendo la definición elaborada por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ratificada por Colombia mediante la Ley 248 de 1995) Convención de Belem do Pará de 1994, entiende por violencia contra la mujer, «cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así́ como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado».

Desarrollando tal concepto, la jurisprudencia se ha referido a las múltiples formas de violencia a que son sometidas las mujeres53. En particular, ha merecido importante atención, aquella de carácter psicológico, por su difícil identificación y por considerarse en algunos casos, de mayores y/o más graves consecuencias que la misma violencia física.

La Corte Constitucional ha destacado: «La violencia psicológica se ocasiona con acciones u omisiones dirigidas intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorización e inferioridad sobre sí misma, que le generan baja autoestima. Esta tipología no ataca la integridad física del individuo sino su integridad moral y psicológica, su autonomía y desarrollo personal, y se materializa a partir de constantes y 49 CSJ SP 2136-2020, 1º septiembre 2020, rad. 2136;

CSJ SP 3274-202, 2 septiembre 2020, rad. 50.587. 50 CSJ AP 1508-2021, rad. 58.107 de 28 abril 2021. 51 CSJ SP 5451-221, rad. 51.920 de 1º diciembre 2021. 52 CSJ SP 5451-221, rad. 51.920 de 1º diciembre 2021. 53 CSJ SP 4135-2019, de 1° octubre de 2019; CSJ SP 5451-221, rad. 51.920 de 1º diciembre 2021. 16 sistemáticas conductas de intimidación, desprecio, chantaje, humillación, insultos y/o amenazas de todo tipo54.

Se trata de una realidad mucho más extensa y silenciosa, incluso, que la violencia física, y puede considerarse como un antecedente de esta. (…). Los patrones culturales e históricos que promueven una idea de superioridad del hombre (machismo–cultura patriarcal), hacen que la violencia psicológica sea invisibilizada y aceptada por las mujeres como algo “normal”. [ ] La violencia psicológica a menudo se produce en el hogar o en espacios íntimos, por lo cual, en la mayoría de los casos no existen más pruebas que la declaración de la propia víctima.

De esta manera queda claro que la violencia psicológica contra la mujer, como una de las formas de violencia más sutil e invisibilizada, tiene fuertes implicaciones individuales y sociales que contribuyen a perpetuar la discriminación histórica contra las mujeres. Por tanto, es necesario darle mayor visibilidad a este fenómeno para que desde lo social, lo económico, lo jurídico y lo político, entre otros escenarios, se incentiven y promuevan nuevas formas de relación entre hombres y mujeres, respetuosas por igual, de la dignidad de todos los seres humanos en su diferencia y diversidad»55.

Los tratados internacionales de derechos humanos establecen expresamente la prohibición de la violencia contra la mujer56. Entre estos se pueden citar la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (1979)57 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer («Convención de Belem Do Pará», 1994)58. 54 Según el artículo 3° de la Ley 2157 de 2008, el daño psicológico es el «proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal». 55 Corte Constitucional, sentencia T-462 de 2018. 56 Corte Constitucional, sentencia T-126 de 2018. 57 Ratificada por Colombia mediante Ley 51 de 1981. 58 Ratificada por Colombia mediante Ley 248 de 1995.

Los artículos 1º y 2º establecen la definición y el ámbito de aplicación: «Artículo 1. Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

Artículo 2. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: || a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; || b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y || c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra».

OEA. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer («Convención de Belem Do Pará») (1994). 17 Estos instrumentos internacionales también consagran obligaciones específicas para los Estados Parte, como la de investigar, juzgar y sancionar las conductas que configuran violencia contra la mujer59.

Los antecedentes de estos instrumentos internacionales comparten una preocupación genuina que se funda en la discriminación histórica basada en el género y las diferentes clases de violencia que se cometen por el hecho de ser mujer60. La violencia contra la mujer es una forma de discriminación, y específicamente, la violencia sexual es una manifestación de violencia contra la mujer toda vez que se realiza mayoritariamente contra las mujeres en circunstancias de indefensión61.

En contextos de conflicto armado, la violencia sexual ha sido una conducta reiterada por los actores de la guerra como una estrategia de poder, manipulación o ataque del enemigo62. Dada la habitualidad de la violencia sexual en conflictos armados, su invisibilidad e impunidad, el Estatuto de Roma consagró en su artículo 8º esta conducta como una modalidad de los crímenes de guerra.

Igualmente, en caso de cumplirse los requisitos dispuestos en este Tratado, podría ser considerado un crimen de lesa humanidad.

12. SOBRE EL ACOGIMIENTO DEL ARTÍCULO 33 DE LA CARTA FUNDAMENTAL Dice la delegada de la Fiscalía que «como suele suceder en este tipo de delito, si se acogiera a su derecho a no declarar en el juicio». Precisamente, la providencia que cita, junto a otras muchas, ofrece la solución sobre el particular. Es la prueba de referencia sobreviniente que surge en juicio oral y público por indisponibilidad jurídica cuando la víctima en juicio oral se acoge al artículo 33 de la carta y dicha renuncia no es libre, en especial, en delitos de violencia intrafamiliar y violencia de género. 12.1 VIOLENCIA DE GÉNERO Y VIOLENCIA DOMÉSTICA SISTEMÁTICA 59 Artículo 2º de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (1979) y Artículo 7º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer («Convención de Belem Do Pará») (1994). 60 ONU.

Secretario General de las Naciones Unidas. «Poner Fin a la Violencia contra la Mujer. De las palabras a los hechos». Estudio del Secretario General de Naciones Unidas (2007). 61 Recomendación General núm. 19 del Comité de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (1979), estableció que «la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre». 62 «¿Justicia Desigual? Género y derechos de las víctimas en Colombia».

Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer UNIFEM. (2009) Disponible en: https://www.dejusticia.org/wp- content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_177.pdf Por otra parte, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolución No. 1820 de 2008 reconoció la violencia sexual como una táctica de guerra «destinada a humillar, dominar, atemorizar, dispersar o reasentar por la fuerza a miembros civiles de una comunidad o grupo étnico» que agudiza los conflictos armados. 18 En las sentencias SU-080 de 2020 y T-344 de 2020 de la Corte Constitucional, se subrayó que la violencia de género posee tres características propias que la diferencian de otras formas de violencia, a saber: a) el sexo de quien sufre la violencia y de quien la ejerce: la ejercen los hombres sobre las mujeres, b) la causa de esta violencia: se basa en la desigualdad histórica y universal, que ha situado en una posición de subordinación a las mujeres respecto a los hombres, c) la generalidad de los ámbitos en que se ejerce: todos los ámbitos de la vida, ya que la desigualdad se cristaliza en la pareja, familia, trabajo, economía, cultura política, religión, etc.

En sentencia T-344 de 2020, se dijo por la Corte Constitucional: «En armonía con estos desarrollos conceptuales, la Corte entiende que, en el ejercicio de la función de administrar justicia, la perspectiva de género es un criterio hermenéutico que deben emplear todos los operadores jurídicos, con independencia de su jerarquía o especialidad, para la resolución del litigio que se le plantea en cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género.

Consiste en integrar los principios de igualdad y de no discriminación en la interpretación y aplicación de las normas, a fin de garantizar la mayor protección de los derechos humanos, en especial, los de las víctimas y, en esa medida, ofrecer soluciones equitativas ante situaciones de desequilibrio estructural. Al tratarse de una obligación a cargo de los servidores judiciales, esta herramienta ha de ser aplicada aun cuando las partes no la hayan contemplado en sus alegaciones, y no solo al momento de dictar sentencia, sino en cualquiera de las etapas del proceso».

Así pues, hay otras situaciones en las que no obstante la presencia física del declarante o testigo en la sala de audiencias, su testimonio no se puede llevar a cabo, por circunstancias legales. Es la no disponibilidad jurídica como derecho de no autoincriminación (Art. 33 de la Carta, Arts. 385, 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal.).

Es un derecho renunciable, pero bajo condiciones de libertad y no bajo presión; no se admite renuncia en casos de violencia de género y violencia doméstica sistemática, en cuyo caso la prueba ingresa como de referencia, más exactamente, de referencia sobreviniente (Art. 438, literal b, C.P.P.)63. La prueba no puede practicarse por la manifestación del privilegio constitucional de guardar silencio, siempre y cuando sea un acto libre y voluntario, o porque el testigo decide declarar, pero guarda silencio ante algunas de las preguntas64. 12.2 RENUNCIA VOLUNTARIA Y LIBRE En el artículo 33 constitucional se dice expresamente que la persona no podrá ser obligada a declarar, mas no que le está prohibido comparecer en calidad de testigo.

CSJ SP 221-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021; CSJ SP 2213-2021 de 2 junio 2022, rad. 53.239; CSJ SP 1177-2022, 6 abril 2022, rad. 58.668; CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023; CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023. 64 Vélez Rodríguez, Enrique. La prueba de referencia y sus excepciones, ob. cit., p. 157. 19 Lo contrario implicaría el contrasentido de desproteger múltiples derechos de las víctimas (acceso a la administración de justicia, autonomía de la voluntad, etc.), con el pretexto de proteger un derecho (a no declarar en contra de sus parientes) que ha invocado por las presiones de que ha sido objeto65.

Ello podría dar lugar a una nueva victimización en el ámbito judicial, totalmente ajena a las obligaciones contraídas por Colombia en materia de erradicación de toda forma de violencia. Si la no disponibilidad del testigo es producto de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales, es claro que se está ante uno de los eventos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, concretamente en su literal b, que, bajo la modalidad de cláusula abierta, regula los eventos en que la imposibilidad de escuchar la declaración del testigo obedece a que ha sido víctima de delitos que impiden que la prueba se practique de forma regular, esto es, en el juicio oral y con la posibilidad de realizar el interrogatorio cruzado («eventos similares»)66.

Es obligación del Estado verificar que la renuncia a derechos al interior del proceso penal sea libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. 12.3 PRUEBA DE REFERENCIA SOBREVINIENTE POR INDISPONIBILIDAD JURÍDICA («EVENTO SIMILAR») La Corte ha dilucidado el derecho constitucional a no declarar en juicio y la posibilidad de admitir como prueba de referencia sobreviniente la versión anterior de la víctima, cuando el ejercicio de este privilegio no proviene de una decisión libre, en especial cuando se trate de delitos de violencia de género67.

Un evento similar para la prueba de referencia sobrevinientes surge cuando se está frente a contextos de violencia de género, violencia doméstica sistemática, cuando el declarante se acoge al Art. 33 de la Carta, pero dicha decisión no es libre68, entonces ingresa la versión anterior documentada a título de prueba de referencia sobreviniente, por vía de la causal consagrada en el literal b) del canon 438 de la Ley 906 de 2004, en tanto la decisión de no declarar contra su familiar está viciada (fuerza, miedo, terror, etc.), no es una decisión enteramente libre69.

Sobre el particular la alta Corporación judicial fijó las siguientes reglas jurisprudenciales70: Uno: en contextos de violencia de género y violencia doméstica en los cuales (i) se pueda demostrar amenaza o intimidación para no declarar, la víctima está siendo amenazada o presionada para que no rinda declaración; (ii) se constata ambiente de dependencia con respecto al agresor;

(iii) «es producto del sometimiento y de las 65 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020; CSJ SP 1177-2022, rad. 58.668 de 6 abril 2022. 66 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020. 67 CSJ SP 2213-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021. 68 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020. 69 CSJ SP 3274-2020, 2 septiembre 2020, rad. 50.587;

CSJ SP 2213-2021, rad. 53.239; CSJ SP 934-2020, rad. 52.045. 70 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020; CSJ SP 2213-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021. 20 presiones inherentes a estos escenarios de maltrato»71; (iv) por los evidentes condicionamientos a los que se encontraba sometida la testigo por razón de la violencia estructural que padecía;

(v) por el contexto en el que se presenta la violencia de género y el daño físico y psicológico sufrido por la víctima lo llevan a dicha conclusión. Todo lo anterior permite sostener que la ausencia de voluntad libre de vicios en esa decisión no habilita la extensión de la protección constitucional sobre la declaración vertida en su denuncia inicial, razón por la cual la declaración anterior ingresa como prueba de referencia72, concretamente como prueba sobreviniente73, esto es, se debe pedir su inclusión como prueba de referencia sobreviniente legalmente admisible.

En dichas situaciones el declarante aparentemente se acoge el canon 33 de la Constitución, pero por el contexto de violencia sistemática y generalizada, esa decisión no es voluntaria ni libre, es producto precisamente de esa coacción generalizada y sistemática. La doctrina (y la legislación foránea), por ejemplo, ha explicado algunas importantes excepciones, tales como las declaraciones para fines de diagnóstico o tratamiento médico (que es la tesis que acoge la Corte en casos de delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes74), el récord de actividades que se realizan con regularidad, la declaración espontánea por excitación, la manifestación realizada por la contraparte como admisión de parte75, etc., caso en el cual la prueba será directa y no de referencia. En la audiencia preparatoria se debe solicitar el testimonio de la persona encargada de ingresar la versión anterior que será testigo de incorporación o acreditación; excepcionalmente en el juicio, cuando la causa que habilita la introducción se presenta con posterioridad a la audiencia preparatoria76.

Corresponde a la parte interesada en su práctica, sustentar si pretende utilizar una declaración anterior como prueba –de referencia o como testimonio adjunto–, o si su finalidad es refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo jurisprudencial77.

La Corte Constitucional en auto de conflicto de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la indígena, ha explicado, en frente al delito de violencia intrafamiliar, para destacar la importancia de su investigación: 71 CSJ SP, 2 septiembre 2020, rad. 50.587; CSJ SP 045-2023, rad. 61.103 de 8 febrero 2023. 72 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020;

CSJ SP 2213-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021; CSJ SP 1177-2022, rad. 58.668 de 6 abril 2022. 73 CSJ SP 221-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021; CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020; CSJ SP 2213-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021; CSJ SP 1177-2022, rad. 58.668 de 6 abril 2022), específicamente, como prueba de referencia sobreviniente: CSJ SP 221-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021;

CSJ SP 068-2023, rad. 61.313 de 1° marzo 2023. 74 CSJ SP rad. 28.257 de 29-02-08 CSJ SP rad. 29.609 de 17-09-08; CSJ SP rad. 30.612 de 03-02- 10; CSJ SP rad. 32.868 de 10-03-10; CSJ SP rad. 32.829 de 17-03-10. La versión del médico legista no es prueba de referencia, «pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe»: CSJ SP rad. 30.612 de 03-02-10. 75 Vélez Rodríguez, Enrique.

La prueba de referencia y sus excepciones, Editorial Inter Juris, Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, 2010, p. 50. 76 CSJ SP 2447-2018, rad. 51.467 de 27 junio 2018. 77 CSJ AP 4640-2022, rad. 61.078 de 24 agosto 2022; CSJ SP 3981-2022, rad. 56.993 de 30 noviembre 2022; CSJ SP 086-2023, rad. 53.097 de 15 marzo 2023. 21 «Por el contrario, (iv) la jurisprudencia constitucional ha señalado que este delito, violencia intrafamiliar, protege un bien jurídico que goza de especial relevancia constitucional para la cultura mayoritaria (la familia) (Autos 1647, 1646, 605, 4044, 1064 y 1558 de 2022).

(v) Tampoco puede perderse de vista que la presunta víctima es mujer. Como es sabido, las mujeres son personas especialmente protegidas por la Constitución de 1991 y las leyes colombianas en razón a la discriminación histórica de que han sido víctimas. Así, (vi) en aplicación de los autos 605 de 2022 y 750 de 2021, la Corte no puede suponer la nocividad de este delito frente a la cultura étnica, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el transcurso del proceso»78.

Tratándose del delito de violencia intrafamiliar es preciso demostrar el contexto en el cual se desarrolló la conducta, en orden a esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa de investigación: (i) el motivo por el cual se realizó la conducta, y (ii) las circunstancias que la rodearon, todo ello en procura de constatar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes circunstanciados.

Debe considerarse que la demostración del mismo puede cumplir la función de hacer «más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias», lo que constituye uno de los factores de pertinencia previstos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004. Dos: si una persona ha decidido no rendir testimonio en contra de un pariente, no como una expresión autónoma y libre, sino a raíz de la violencia o coacciones ejercidas en su contra con ese fin, la valoración de su testimonio no genera un verdadero debate sobre la trasgresión del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política.

Es decir, si esa decisión es producto de amenazas o cualquier otro tipo de presión ilegal, debidamente probadas en el proceso, no existe un verdadero debate acerca de la necesidad de proteger el referido privilegio, pues ello solo ocurre ante una decisión verdaderamente libre. Tres: sin duda, se estará en presencia de una de las circunstancias de admisión de prueba de referencia, previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, cuando hay amenazas pues se trata de un evento asimilable a los previstos en el literal b de dicha norma —que trata de testigos no disponibles porque han sido víctimas de delitos, entre otros aspectos—.

Cuatro: si esas presiones o violencia son ejercidas por el mismo procesado, este no podrá invocar la trasgresión del derecho a la confrontación, ya que el mismo ha dado lugar a la indisponibilidad del testigo. Con respecto a la prueba de esa intimidación o amenazas para no declarar, se tiene79 (literal b, artículo 438 de la Ley 906 de 2004): 1.

Si en el proceso se prueba que la víctima invoca el privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, no por una expresión libre de la autonomía de la voluntad sino a raíz de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que 78 Corte Constitucional, auto A-340 de 2023. 79 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020. 22 ha sido sometida, orientadas expresamente a evitar que rinda testimonio, sus declaraciones anteriores podrán ser incorporadas como prueba de referencia sobreviniente. 2.

Si en el proceso no logra demostrarse que el procesado (u otra persona) realizó acciones expresamente dirigidas a que la víctima rindiera su testimonio, pero se infiere que la invocación del privilegio previsto en el artículo 33 superior no es producto de una decisión libre, sino de las secuelas del maltrato, de las presiones derivadas de la dependencia económica u alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento (violencia de género y doméstica), esas declaraciones anteriores pueden incorporarse como prueba de referencia sobreviniente (literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo).

13. NO ES HIPÓTESIS DE «EVENTO SIMILAR» CUANDO EL TESTIGO CON PLENA LIBERTAD SE ACOGE AL ARTÍCULO 33 CONSTITUCIONAL La situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación del artículo 33 de la Constitución Política no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de P. Penal80.

Ese acogimiento debe ser consciente y con plena libertad. Lo anterior por cuanto no se trata de un testigo no disponible, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y de garantía que se integra al debido proceso81, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras.

Es que la persona que se acoge al canon 33 de la Carta Fundamental no puede ser forzada, por vías directas ni por vías indirectas, a dar manifestaciones autoincriminatorias ni en contra de las personas y familiares allí previstos82. Pero la manifestación y la decisión, se insiste, debe ser enteramente libre y voluntaria, si es así, las declaraciones anteriores no pueden ingresar en modo alguno como material probatorio83.

14. REGLAS DE INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DE REFERENCIA SOBREVINIENTE POR INDISPONIBILIDAD JURÍDICA CUANDO LA VÍCTIMA EN JUICIO ORAL SE ACOGE AL ART. 33 DE LA CARTA Y DICHA RENUNCIA NO ES LIBRE, EN ESPECIAL, EN DELITOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y VIOLENCIA DE GÉNERO Uno: que en la audiencia preparatorio se haya decretado el testimonio. 80 CSJ SP, 17 marzo 2010, rad. 32.829;

CSJ AP 1393-2020, rad. 53.838 de 24 junio 2020. 81 Corte Constitucional, sentencia C-848 de 2014; CSJ SP 10741-2017, rad. 41.749; CSJ AP 1393- 2020, rad. 53.838 de 24 junio 2020. 82 Corte Constitucional, sentencia C-848 de 2014. 83 CSJ SP rad. 32.829 de 17 marzo 2010. 23 Dos: que después de la audiencia preparatoria o en juicio oral se presente una causal sobreviniente del Art. 438 del C.P.P. El declarante se acoge al artículo 33 de la Constitución Política.

Por ejemplo, el declarante ha fallecido después de la audiencia preparatoria84. En el juicio deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad85 con el fin que el juez decida su procedencia, sujeto siempre a que se trate del testimonio ordenado en la audiencia preparatoria y la declaración o versión anterior dada por el testigo haya sido descubierta a la parte contraria y enunciado su utilización para los fines propios del juicio oral86.

Los testigos pedidos en la audiencia preparatoria también podrán aportar prueba de referencia, caso en el cual se pedirá que se permita también el ingreso de la prueba de referencia, cuando se presenten de manera sobreviniente las causales del Art. 438 del C.P.P.87. Cuando se trata de situaciones que pueden variar después de la audiencia preparatoria, por ejemplo, que el testigo no ha podido ser ubicado, los testigos están prestos a declarar en juicio, pero para el día y hora del juicio oral el declarante ha muerto o ha sido objeto de secuestro, etc., entonces, se deben demostrar esas circunstancias: (i) que existen los presupuestos de los Arts. 437 y 438 del C.P.P. y (ii) que existe una declaración anterior pertinente para la demostración de los hechos.

Cuando se trata de testigo que no se puede localizar, el acusador debe expresar que se agotaron distintas diligencias con las que se procuró la comparecencia del testigo en cuestión, entre ellas el envío de telegramas, oficios y misiones encomendadas a funcionarios de policía judicial, quienes se desplazaron al lugar que había sido proporcionado por el declarante, constatándose que la dirección no existe, que ya no vive allí, etc.88.

En circunstancias de prueba de referencia sobreviniente por indisponibilidad funcional relativa (art. 438, literal e, del C.P.P.), se pueden presentar estas situaciones: el testigo no recuerda, hay evidente mutismo selectivo sobre incriminación o exculpación89, hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración; no logra absolver el interrogatorio a cabalidad debido a su corta edad, etc.

Igualmente, cuando se está frente a contextos de violencia de género, violencia doméstica sistemática y el declarante se acoge al Art. 33 de la Carta. 84 CSJ AP 5462-2022, rad. 61.974 de 23 noviembre 2022. 85 CSJ AP, 30 septiembre 2015, rad. 46.153. 86 CSJ AP 5785-2015, 30 septiembre 2015, rad. 46.153; CSJ SP 14844-2015, 28 octubre 2015, rad. 44.056;

CSJ SP 606-2017, 25 enero 2017, rad. 44.950; CSJ SP 931-2020, rad. 55.406 de 20 mayo 2020; CSJ AP 2453-2021, rad. 59.632 de 16 junio 2021; CSJ SP 1762-2020, rad. 47.733 de 24 junio 2020; CSJ SP 337-2023, rad. 56.902 de 16 agosto 2023; CSJ SP 049-2023, rad. 61.671 de 27 septiembre 2023; CSJ SP 454-2023, rad. 55.038 de 1° noviembre 2023. 87 CSJ SP 3583-2021, rad. 57.196 de 18 agosto 2021.

Se dijo en esta providencia: «incuestionable resulta que durante el desarrollo del juicio oral contó la Fiscalía con la oportunidad de solicitarla, dado que resultaba evidente la concreción, de manera sobreviniente, de la causal prevista en el literal b del artículo 438 de la Ley Procesal Penal, ya que la denunciante, aun cuando fue convocada como testigo a la vista pública, no se encontraba disponible para entregar su testimonio, en tanto fue renuente a cumplir con la orden de comparecencia». 88 CSJ SP 2582-2019, rad. 49.283 de 10 julio 2019. 89 CSJ SP 757-2022, rad. 54.385 de 9 marzo 2022;

CSJ SP 268-2023, rad. 59.017 de 19 julio 2023. 24 En este momento la parte interesada deberá manifestar que presentará evidencia objetiva para desvirtuar la libertad en la decisión. Tres: demostración del contexto de violencia o de género que permite colegir que la renuncia a declarar (art. 33 de la carta) no es voluntaria ni libre.

Cuando se está frente a contextos de violencia de género, violencia doméstica sistemática y el declarante se acoge al Art. 33 de la Carta, pero dicha decisión no es libre90, el fiscal debe demostrar las amenazas, la presión o el contexto de violencia de género o de violencia sistemática contra la mujer. La parte interesada debe demostrar al menos «sumariamente», «prima facie» o con «umbral de suficiencia», que el acogimiento al Art. 33 de la Carta no es libre, porque: (i) hay amenaza o intimidación para no declarar, la víctima está siendo amenazada o presionada para que no rinda declaración;

(ii) el ambiente de dependencia con respecto al agresor; (iii) «es producto del sometimiento y de las presiones inherentes a estos escenarios de maltrato»91; (iv) por los evidentes condicionamientos a los que se encontraba sometida la testigo por razón de la violencia estructural que padecía; (v) por el contexto en el que se presenta la violencia de género y el daño físico y psicológico sufrido por la víctima lo llevan a dicha conclusión92.

Es obvio que la contraparte durante el juicio podrá demostrar lo contrario. Cuatro: la parte interesada debe pedir la prueba de referencia sobreviniente en desarrollo del juicio oral una vez probada la causal. La parte interesada debe pedir la incorporación de la prueba de referencia sobreviniente inserta en entrevista, declaración, informe pericial93, etc., en desarrollo del juicio oral una vez probado la causal.

Se debe indicar el testigo de acreditación o de incorporación. La incorporación de la declaración anterior debe ser a través de testigo de acreditación o de incorporación. Es circunstancia excepcional sobreviniente cuando ocurre después de haberse realizado la audiencia preparatoria o durante el trámite del juicio oral, entonces se deben acreditar los presupuestos legales con el fin que el juez decida su procedencia94.

Cinco: decisión judicial, previo traslado a las partes. La parte contra la que se aporta la prueba tiene la oportunidad de ejercer el contradictorio frente a la admisión de este tipo de pruebas95. 90 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020. 91 CSJ SP, 2 septiembre 2020, rad. 50.587; CSJ SP 045-2023, rad. 61.103 de 8 febrero 2023. 92 CSJ SP 3274-2020, 2 septiembre 2020, rad. 50.587;

CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023. 93 CSJ SP 2213-2021, rad. 53.239 de 2 junio 2021. 94 CSJ AP 5785-2015, 30 septiembre 2015, rad. 46.153; CSJ SP 14844-2015, 28 octubre 2015, rad. 44.056; CSJ SP 606-2017, 25 enero 2017, rad. 44.950; CSJ SP 931-2020, rad. 55.406 de 20 mayo 2020; CSJ SP 1762-2020, rad. 47.733 de 24 junio 2020;

CSJ SP 337-2023, rad. 56.902 de 16 agosto 2023; CSJ SP 049-2023, rad. 61.671 de 27 septiembre 2023. 95 CSJ SP 4463-2020, rad. 53.151 de 11 noviembre 2020. 25 El juez adopta la decisión correspondiente luego de escuchar a la contraparte96. En doctrina de la Corte expuesta desde la providencia CSJ AP 4812-2016, rad. 47.469 de 27 julio 2016, se dice que respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición97, y no tiene recurso de apelación; pero el que las deniega o decide sobre solicitudes de rechazo y/o exclusión por vulneración de garantías fundamentales es susceptible, adicionalmente, del recurso de apelación98.

Seis: el testigo de incorporación o acreditación deberá comparecer al juicio oral quien leerá la declaración anterior a efectos de incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio99. Si la declaración está en video, se proyectará en juicio. Siete: continuación del interrogatorio cruzado. Ocho: valoración en la sentencia. El contenido de la declaración de la prueba de referencia sobreviniente deberá valorarse como toda prueba en la correspondiente sentencia100.

15. DEMOSTRACIÓN DEL CONTEXTO DE VIOLENCIA O DE GÉNERO QUE PERMITE COLEGIR QUE LA RENUNCIA A DECLARAR (ART. 33 DE LA CARTA) NO ES VOLUNTARIA NI LIBRE Afirma la jurisprudencia que en casos en que la víctima de un delito sexual o de género renuncie a su derecho a declarar en juicio, sí es posible la aducción de las declaraciones anteriores como prueba de referencia, siempre y cuando su decisión de guardar silencio haya sido producto de presiones indebidas, pero la fiscalía debe demostrar que la negativa de la víctima a rendir su testimonio deviene de amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que ha sido sometida101.

Se ha considerado que ese deber de la fiscalía, supone la obligación de probar: (i) la amenaza o intimidación para no declarar, la víctima está siendo amenazada o presionada para que no rinda declaración; (ii) el ambiente de dependencia con respecto al agresor; (iii) «es producto del sometimiento y de las presiones inherentes a estos escenarios de maltrato»102;

(iv) por los evidentes condicionamientos a los que se encontraba sometida la testigo por razón de la violencia estructural que 96 CSJ SP 4463-2020, rad. 53.151 de 11 noviembre 2020. 97 CSJ AP 4812-2016, rad. 47.469; CSJ AP 948-2018, rad. 51.882; CSJ AP 1465-2018, rad. 52.320; CSJ AP 3018-2018; CSJ AP 2218-2018, rad. 52.051; CSJ AP 384-2018, rad. 51.917;

CSJ AP 1403- 2019, rad. 54.776 de 10 abril 2019; CSJ AP 1392-2021, rad. 57.164 de 21 abril 2021. 98 CSJ AP 4812-2016, 27 julio 2016, rad. 47.469; CSJ AP 8489-2016, rad. 48.178 de 5 diciembre 2016; CSJ AP 699-2018, 14 febrero 2018, rad. 51.677; CSJ AP 948-2018 de 7 marzo 2018, rad. 51.882; CSJ AP 1319-2018, rad, 52.345; CSJ AP 2218-2018, rad. 52.051;

CSJ AP 708-2018, rad. 51.774; CSJ AP 2554-2019, rad. 55.408 de 26 junio 2019; CSJ AEP 00032-2019, rad. 47.179 de 7 enero 2019; CSJ AP 3116-2021, rad. 59.627 de 28 julio 2021; CSJ AP 3128-2021, rad. 59.032 de 28 julio 2021; CSJ STP 10412-2021, rad. 117.958 de 5 agosto 2021; CSJ AP 5342-2021, rad. 60.015 de 10 noviembre 2021; CSJ AP 3827-2022, rad. 24 agosto 2022;

CSJ AP 2179-2023, rad. 62.691 de 19 julio 2023; CSJ STP 8581-2023, rad. 130.653 de 3 agosto 2023. 99 CSJ SP rad. 36.023 de 21 septiembre 2011. 100 CSJ SP, 6 marzo 2013, rad. 34.509. 101 CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023. 102 CSJ SP, 2 septiembre 2020, rad. 50.587; CSJ SP 045-2023, rad. 61.103 de 8 febrero 2023. 26 padecía;

(v) por el contexto en el que se presenta la violencia de género y el daño físico y psicológico sufrido por la víctima lo llevan a dicha conclusión. Por eso, cuando se avizoren riesgos para la prueba, debe tomar las medidas necesarias, entre ellas, la posibilidad de acudir a la prueba anticipada103. En la etapa de juicio oral la fiscalía puede aducir y demostrar la configuración de la cláusula abierta prevista en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 («evento similar»), en la medida en que la no disponibilidad de la testigo y víctima es consecuencia del delito mismo –razón por la cual puede renunciar a testificar en juicio— como consecuencia de la violencia de género104.

Así entonces, la fiscalía: Uno: debe explicar debidamente el contexto de violencia de género como hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación, así mismo, debe demostrar en juicio oral los actos intimidatorios contra el testigo para que no declare o para que declare falsamente. Dos: debe pedir pruebas en la audiencia preparatoria dirigidas a demostrar a través de expertos que con base en el estudio de la historia clínica de la víctima y de su propia observación a través de las entrevistas, explicarán por qué los síntomas que presenta son compatibles con el denominado «síndrome de la mujer maltratada» o el «síndrome de adaptación paradójica a la violencia doméstica» (SAPVD)105.

El «síndrome de adaptación paradójica a la violencia doméstica» (SAPVD) es un nuevo concepto psicopatológico que se aplica en particular a la violencia doméstica. Tiene que ver con un fenómeno contradictorio: las personas que son víctimas de agresiones por parte de su cónyuge terminan sintiendo que es su agresor o agresora quien los protege106.

La violencia se muestra en forma de moratones, de heridas físicas y también implican una profunda huella a nivel psicológico. A raíz de los síntomas conductuales y emocionales que muestra la víctima tiene el denominado síndrome de la mujer maltratada relacionado con el trastorno de estrés postraumático (TEPT), todo lo cual será explicado por la experta.

En esos casos el experto, por ejemplo, tuvo oportunidad de advertir de manera directa rasgos de secuelas asociadas a tal síndrome y determinará que, con el tiempo, la mujer se vuelve muy pasiva, sumisa, con muy baja autoestima, con un profundo miedo a disgustar a su maltratador, con tendencias suicidas, pensamiento pesimista, y situaciones anormales.

El experto podrá conceptuar sobre el daño psíquico sufrido, el cambio comportamental de la víctima y demás aspectos que en razón de su conocimiento experto le conste y que fueron la razón de la necesidad de la pericia (Art. 405 C.P.P.). 103 CSJ SP 3274-2020, 2 septiembre 2020, rad. 50.587; CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023. 104 CSJ SP 3274-2020, 2 septiembre 2020, rad. 50.587;

CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023. 105 CSJ SP 451-2023, rad. 64.028 de 1° noviembre 2023. 106 Montero Gómez, Andrés. Síndrome de adaptación paradójica a la violencia domestica: una propuesta teórica, Revista Clínica y Salud, Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, Madrid, España, Vol. 12, núm. 1, 2001, pp. 5-31. 27 Tres: desde la audiencia preparatoria, se puede solicitar, adicionalmente, que se admita como prueba, a modo de testimonio adjunto o como prueba de referencia sobreviniente, según el caso y las circunstancias concretas del juicio oral, las declaraciones anteriores de la víctima tal como lo ha decantado la jurisprudencia por razones de orden constitucional en casos de delitos de violencia de género.

Declaraciones anteriores ya previamente descubiertas, tales como denuncia, ampliación de denuncia, anamnesis médicas, etc.107. En desarrollo de juicio se demostrará la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia sobreviniente o del testimonio adjunto, en caso de presentarse dicha situación. Se indicarán los medios de pruebas y los testigos de acreditación o incorporación cuando se trate de prueba de referencia sobreviniente, pues en testimonio adjunto se leerá la declaración anterior por quien está interrogando.

Cuatro: si existe parentesco entre víctima y victimario en delitos de violencia sexual y de género, en audiencia preparatoria se deben solicitar las declaraciones anteriores como prueba de referencia sobreviniente o como testimonio adjunto, según sea la situación, en caso de que la víctima (i) no comparezca al juicio, (ii) renuncie a declarar porque se acoge artículo 33 constitucional (Arts. 385, 437 y 438 del C.P.P.) y (iii) se presente retractación sustancial de sus versiones anteriores.

En desarrollo del juicio oral se demostrará la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia sobreviniente o del testimonio adjunto, en su caso. Se indicarán los medios de pruebas y los testigos de acreditación o incorporación. Cinco: en juicio, con esos insumos no será complejo demostrarle al juez que se trata de un caso de violencia de género, razón por la cual ese acogimiento al Art. 33 de la Carta no es libre, pues se trata de una mujer con «síndrome de la mujer maltratada», o es un «síndrome de adaptación paradójica a la violencia doméstica» (SAPVD), etc.

Seis: si esas presiones o violencia son ejercidas por el mismo procesado, este no podrá invocar la trasgresión del derecho a la confrontación, ya que el mismo ha dado lugar a la indisponibilidad del testigo.

16. LA PETICIÓN EN EL JUICIO DE PRUEBA DE REFERENCIA SOBREVINIENTE CUANDO EL TESTIGO SE ACOGE AL ART. 33 SUPERIOR Y LA PRUEBAS DE LAS AMENAZAS 107 Corte Constitucional, sentencias T-078 de 2010, T-117 de 2013; CSJ SP, 30 marzo 2006, rad. 24.468; CSJ SP, 19 agosto 2009, rad. 31.959; CSJ SP, 10 marzo 2010, rad. 32.868; CSJ SP, 18 mayo 2011, rad. 33.651;

CSJ SP, 28 octubre 2015, rad. 44.056; CSJ SP 5295-2019, rad. 55.651; CSJ SP 1799-2021, rad. 49.360 de 12 mayo 2021; CSJ SP 3602-2021, rad. 56.357 de 18 agosto 2021; CSJ SP 4488-2021, rad. 58.097 de 6 octubre 2021; CSJ SP 757-2022, rad. 54.385 de 9 marzo 2022; CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023; CSJ SP 337-2023, rad. 56.902 de 16 agosto 2023;

CSJ SP 049-2023, rad. 61.671 de 27 septiembre 2023; CSJ SP 454-2023, rad. 55.038 de 1° noviembre 2023. 28 PARADIGMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA108 Místico, metafísico, guiados por la fe Ordalías, Juicios divinos Psicológico. El conocimiento humano no es controlable Normativo. Se debe crear reglas para la valoración de la prueba (se desconfía del juez) Libre valoración de la prueba controlada por el correcto uso de la razón. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Irracional Íntima convicción Tarifa legal o prueba tasada.

Tanto positiva como negativa. Sana crítica Hay varios estándares de valoración probatoria en el Common Law, así: umbral de suficiencia, preponderancia109 o prevalencia, prueba clara y convincente, y más allá de duda razonable, los tres primeros se aplican en temas civiles y el último en asuntos penales. Los estándares mencionados anteriormente son propios del Common Law, en Colombia se tiene una tradición jurídica distinta y para obtener el umbral de suficiencia se utilizan los sistemas de intima convicción, tarifa probatoria, con más difusión últimamente se ha utilizado la sana critica o persuasión racional construido con el apoyo de las reglas de la lógica, de la experiencia y de la ciencia110.

El estándar de prueba permitirá declarar una hipótesis como probada por medio del establecimiento de un umbral de suficiencia probatoria, el cual una vez alcanzado, se entenderá que el derecho ha reconocido a la hipótesis favorecida como la más cercana a la verdad y en este sentido actuaría como mecanismo de reducción de errores111. La prevalencia o preponderancia de la evidencia constituye ese grado mínimo de probabilidad, el cual se exige comúnmente en el proceso civil.

Según este estándar una hipótesis sobre un determinado hecho se considera probada cuando sea más probable que las demás hipótesis, siempre y cuando ninguna sea «menos probable que no», es decir, que ninguna de las hipótesis sea menos probable que su correlativa hipótesis negativa La prueba clara y convincente o clear and convincing evidence emana del derecho anglosajón con el fin de aumentar el umbral de exigencia estableciendo.

Llamado Higher Standard of Proof es un estándar intermedio entre el civil y el criminal usado 108 Sanabria Villamizar, Ronal Jesús. Estándar probatorio dentro del sistema penal acusatorio colombiano, Conferencia, recuperado el 02 mayo 2023, de https://www.youtube.com/watch?v=RkX3Q4H4P3w 109 En el sentido que «es más probable que menos probable»: CSJ SP 1774-2022, rad. 63.025 de 18 mayo 2022. 110 CSJ SC, rad. 9493 de 2014. 111 Reyes Molina, Sebastián. Estándares de prueba y «moral Hazard», originalmente publicado en revista Nuevo Derecho, Vol. 11, N° 16, 2015, pp. 15-35.

Ferrer Beltrán, Jordi. Valoración racional de la prueba, Marcial Pons. Madrid, 2007, p. 139. 29 frente conductas que, teniendo una sanción penal, se ventilan dentro de un litigio civil112. A diferencia de los demás estándares de prueba como son la preponderancia, prevalencia de la evidencia y la prueba clara y convincente, el estándar más allá de duda razonable es un tipo de estándar más exigente por cuanto los derechos o intereses afectados por el error de dar por probados hechos falsos (falsos positivos) merecen especial protección, se habla entonces de una probabilidad calificada113.

En líneas generales, el estándar de prueba «más allá de toda duda razonable» supone que el juez sólo podrá condenar al acusado cuando no haya duda de que ha cometido el crimen que se le imputa, a contrario sensu, está obligado a absolver cuando exista una duda (no cualquier tipo de duda, sino aquella calificada como «razonable») de la participación del acusado en el delito imputado114.

Podemos considerar que en la demostración para efectos de la petición de la incorporación de la declaración anterior como prueba de referencia sobreviniente será necesaria una evidencia objetiva que tenga al menos el carácter de «prueba sumaria». La prueba sumaria no se puede utilizar de forma deliberada para conseguir ciertas ventajas probatorias en el proceso, con evidente desmedro del derecho de prueba de la contraparte, afectación de la garantía de la igualdad real de las partes en el proceso, y conculcación del derecho de defensa en toda su extensión115.

Para la Corte Constitucional en sentencia C-523 de 2009, la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos.

En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer.

Para Rocha Alvira el «Fundamento de toda prueba es el sometimiento a la contradicción del adversario, en otras palabras, que, aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida (verbigracia porque la contraparte lo juzga inútil o haya dejado pasar la oportunidad de discutirla procesalmente) la contraparte haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo.

Esta es la regla general. Es una excepción a ella que la prueba sumaria produzca un determinado efecto legal»116. 112 Larroucau, Jorge Torres. Hacia un estándar de prueba civil, Revista Chilena de Derecho, vol. 39, N° 3, 2012. 113 Meneses Correa, Juan Sebastián; Pérez Contreras, Sofia del Pilar y Vaca Salamanca, Miguel Ángel. La decisión judicial: entre el umbral mínimo de suficiencia y la duda razonable, Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho, Villavicencio, 2021. 114 Reyes Molina, Sebastián. Estándares de prueba y «moral Hazard», originalmente publicado en revista Nuevo Derecho, Vol. 11, N° 16, 2015, pp. 15-35. 115 Múnera Villegas, Jesús Emilio.

Prueba sumaria y debido proceso, Revista Ratio Iuris, Facultad de Derecho Universidad Autónoma Latinoamericana, Unaula, Medellín, pp. 83-96. 116 Rocha Alvira, Antonio. De la prueba en derecho, Colección Clásicos Jurídicos Colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, primera edición, Medellín, 1990, pp. 50, 57. 30 El profesor Jairo Parra Quijano, al referirse a la prueba sumaria no presenta una definición, sino que la caracteriza; pero, al hacerlo, por fuerza la define.

Afirma el profesor: «La prueba sumaria, no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha» 117. El maestro Devis Echandía, sostiene que «El carácter de sumaria se refiere a la falta de autenticidad o de controversia si se trata de testimonios extrajuicio; pero en su contenido debe reunir los requisitos necesarios para producir la convicción del juez»118.

La plena probatio fue el estándar de convicción, en principio, máxima que se podía alcanzar en el proceso. La semi probatio, era todo lo demás. Se comenta que es labor judicial establecer una conclusión como más probable que menos probable, aunque el juez siempre debe declarar probado lo que puede justificar a través de la motivación que le parece más probable y no lo que le parece menos factible119.

Aunque también se tiene el estándar de «prima facie». Se trata de una convicción superficial, rápida, aunque no precipitada que concede una tutela a alguien que todavía tiene que demostrarla en el proceso120. También se puede aceptar el concepto de «inferencia razonable», que no es cosa diversa a un «ejercicio según el cual, dados unos elementos determinados, de ellos puede extraerse o deducirse una conclusión o una hipótesis.

Ese juicio o inferencia es razonable si está sustentado en parámetros lógicos, de manera que una inferencia razonable, es en esencia un razonamiento con implicaciones lógicas, un razonamiento justo. La lógica y la razón se oponen a lo intuitivo, a lo instintivo»121. En la audiencia del Art. 447 del C.P.P. se permite la acreditación informal de hechos122, criterio que puede ser aplicable en estas precisas circunstancias.

También se puede probar con las exigencias propias del principio de razón suficiente123. En fin, el estándar puede ser el de la «prueba sumaria», el de «umbral de suficiencia», «prima facie», «principio de razón suficiente» con fundamento en la sana crítica o persuasión racional construido con el apoyo de las reglas de la lógica, de la experiencia y de la ciencia, a través de una prueba completa pero no controvertida todavía. Así que el juez puede admitir la evidencia a modo de prueba de referencia sobreviniente por indisponibilidad jurídica porque se ha demostrado, al menos «sumariamente», «prima facie», «con umbral de suficiencia», «inferencia 117 Parra Quijano, Jairo.

Manual de derecho probatorio, Ediciones Librería del Profesional, 13 edición, Bogotá, 2002, p. 159. 118 Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición, Medellín, 1987, pp. 326 y 327. 119 Nieva Fenoll, Jordi. Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del pasado, Revista Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, N°. 170, jul-dic., Medellín, 2020, pp-118- 148. 120 Nieva Fenoll, Jordi.

Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del pasado, Revista Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, N°. 170, jul-dic., Medellín, 2020, pp-118- 148. 121 CSJ AP 968-2020 de 22 abril 2020, rad. 56.715; CSJ AP 1046-2023, rad. 59.628 de 19 abril 2023. 122 CSJ SP 2144-2016 de 24 febrero 2016, rad. 41.712. 123 CSJ SP 965-2019, rad. 49.184 de 20 marzo 2019;

CSJ SP 965-2019, rad. 49.184 de 20 marzo 2019. 31 razonable», «acreditación informal de hechos», «principio de razón suficiente» que el acogimiento al Art. 33 de la Carta no es libre, porque (i) la víctima está siendo amenazada o presionada para que no rinda declaración; o (ii) por el contexto en el que se presenta la violencia de género y el daño físico y psicológico sufrido por la víctima124 lo llevan a dicha conclusión. Debe haber prueba de las amenazas para no declarar.

Sobre el tema impera el principio de libertad probatoria. La Corte diferencia algunos aspectos sustanciales, tales como la atmósfera de presión inherente a la violencia doméstica, principalmente cuando es grave y/o sistemática125. En todo caso, como es apenas obvio, la contraparte durante el juicio podrá demostrar lo contrario. En la sentencia, el juez ha de otorgarle el valor suasorio que corresponda según lo debatido y demostrado en juicio. 17.

CONCLUSIÓN Por lo expuesto, se ha de confirmar el auto objeto de censura. Se requiere a la Fiscal Seccional y a la abogada de víctimas para que den cumplimiento a las medidas de protección en favor de la testigo amenazada, lo cual harán de manera inmediata, según lo dicho en el numeral 10 de esta providencia.

18. DECISIÓN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) CONFIRMA en su integridad el auto objeto de censura, por las razones expuestas; (ii) se requiere a la Fiscal Seccional y a la abogada de víctimas para que den cumplimiento a las medidas de protección en favor de la testigo amenazada, lo cual harán de manera inmediata, según lo dicho en el numeral 10 de esta providencia, y (iii) contra esta decisión que se notifica en estrados no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado 124 CSJ SP 3274-2020, 2 septiembre 2020, rad. 50.587; CSJ SP 101-2023, rad. 52.977 de 22 marzo 2023. 125 CSJ SP 3274-2020, rad. 50.587 de 2 septiembre 2020. 32 FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00 206 2023 02842 Procesado Didier Alberto Velásquez Murillo Delitos en concurso (Art. 31 del C.P.) Acceso carnal violento agravado Violencia intrafamiliar agravada Hechos Entre los años 2018 y 2023 en el municipio de Medellín Víctima Paola Andrea Monsalve Díaz Juzgado a quo Doce (12) Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, Antioquia Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Salvamento de voto JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO POR PONENCIA DERROTADA JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE Magistrado 33 SALA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 05-001-60-00206-2023-02842 Procesado: Didier Alberto Velásquez Murillo Delito: Acceso carnal violento Agravado y Violencia intrafamiliar Agravada Asunto: Salvamento de voto M. Ponente: Nelson Saray Botero De manera respetuosa con los magistrados que componen la Sala Mayoritaria expongo las razones por las que salvo el voto en la providencia por medio de la cual se confirma el auto que niega el decreto de una prueba documental deprecada por la Fiscalía General de la Nación. Tenemos que en este caso se trata de un asunto que evidentemente habrá de ser abordado desde el enfoque de género, lo cual se desprende no solo de los hechos jurídicamente relevantes y los delitos endilgados al procesado sino además de las solicitudes probatorias y los argumentos esbozados por las partes para sustentar las mismas.

Se trata de un caso de violencia de género y de ahí que resulte imperioso interpretar los hechos, pruebas y textos normativos con enfoque diferencial de género1, tal y como de manera pacífica lo han reiterado las Altas Cortes. Consecuente con lo anterior es importante resaltar que el enfoque de género comprende una revisión diferencial i) en la construcción de los hechos, ii) en el recaudo de las pruebas, iii) la valoración de las pruebas e, incluso, iv) en la resolución de las pretensiones.

Así pues, considero que la solicitud probatoria de la delegada de la Fiscalía atinente a que se incorporen al proceso algunos audios de conversaciones entre la familia del acusado y la víctima, no podía ser descalificada de 1 Sentencia de Tutela T-590 de 2017 de la Corte Constitucional. Radicado: 05-001-60-00206-2023-02842 Procesado: Didier Alberto Velásquez Murillo Delito: Acceso carnal violento Agravado y Violencia intrafamiliar Agravada antemano pues, aunque el valor suasorio del elemento de convicción reclamado pueda parecer mínimo, ello obedece a una valoración ex ante, es decir, efectuada sin saber lo que las mismas contienen y sin saber qué tanto contexto pueden aportar para la teoría del caso de la Fiscalía y para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, de ahí que el llamado a la prudencia reclama ser amplio en garantías y valorar ex post esta prueba, concretamente al momento de emitir el veredicto.

Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Por su parte, el juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar. Para ello, deberá presuponer, en principio, que la prueba tendrá un resultado positivo respecto del enunciado por determinar y de ahí abordará su trascendencia para efectos de verificar o refutar (o también para sumar o restar en términos de probabilidad) la verdad histórica de la imputación. Si un análisis de tal índole arroja resultados negativos, el juez podrá negar la práctica de la prueba por irrelevante o impertinente, una vez escuchados los argumentos del solicitante, así como los de la otra parte y demás intervinientes.

En caso de duda, lo recomendable será decretar la prueba solicitada, tal como lo advierte la opinión dominante en la doctrina: “Sólo cuando la no pertinencia sea indudable o evidente, porque es imposible que el hecho por probar pueda relacionarse directa o indirectamente con los de la causa, debe el juez rechazar o declarar inadmisible la prueba; pero si existe alguna posibilidad, por remota que parezca, de que ese hecho tenga alguna relación y resulte de algún interés para la decisión del litigio o del asunto voluntario, es mejor decretar y practicar la prueba”2.

Lo anterior, con más razón para la Ley 906 de 2004, en virtud de los valores e intereses enfrentados. Por un lado, ordenar la práctica de una prueba irrelevante en el juicio oral afectaría los principios de celeridad y actuación procesal, pues se perturbaría la eficacia del ejercicio de la justicia. Pero, por otro lado, omitir la incorporación de un medio probatorio trascendente para los fines del proceso no sólo implicaría el elevado riesgo de vulnerar el derecho de defensa, como ya se señaló, sino incluso los derechos de la víctima a la verdad, justicia y reparación (en el evento de que la petición desestimada apoyase las pretensiones de la contraparte)”.3 (Negrillas y Subrayas de la Sala) La Sala Mayoritaria olvida en este caso se atribuye una violencia de género, al parecer sistemática y reiterada, en tanto se trata de un delito sexual cometido en contra de la cónyuge del acusado y violencia intrafamiliar 2 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Temis, Bogotá, 2006, tomo primero, p. 328. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Radicado 35130 del 8 de junio de 2011. Radicado: 05-001-60-00206-2023-02842 Procesado: Didier Alberto Velásquez Murillo Delito: Acceso carnal violento Agravado y Violencia intrafamiliar Agravada agravada por ser mujer, siendo importante recordar que, frente a este último aspecto resulta imperioso para la Fiscalía acreditar probatoriamente que el agresor realizó la conducta en un contexto de subyugación de la mujer y determinar con elementos probatorios las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, en orden a establecer que la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género, todo lo cual debe analizarse en el contexto de las relaciones familiares.

Se tiene que, en este caso, tal y como lo indicó la delegada de la Fiscalía al momento de sustentar la solicitud probatoria que ahora ocupa la atención de la Sala, la víctima vive desde los 14 años en el núcleo familiar del acusado y, por ende, tiene una dependencia evidente a este hogar y a quienes lo componen. Luego entonces considero que esas conversaciones y el trato que los miembros de ese grupo familiar le daban a Paola Andrea Monsalve Díaz, no solo su pareja sino todos los que lo conforman sí es importante a efectos de que la Fiscalía pueda establecer el contexto familiar, machista y de subyugación en el que se desarrollaron los hechos jurídicamente relevantes.

Pero además esas conversaciones resultaban importantes al interior del proceso para precisamente acreditar lo que tanto se reitera en la ponencia mayoritaria, esto es, el deber de la Fiscalía de probar las amenazas y presiones ejercidas en contra de la víctima que eventualmente la lleven a acogerse al artículo 33 de la Constitución Política, a efectos que el Ente Acusador pueda incorporar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia sobreviniente.

Considero que también resultaba importante la práctica de la prueba negada a efectos de establecer posibles presiones derivadas de dependencia económica u alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento, pues son esas circunstancias las que se deben probar por parte de la parte recurrente cuando se trata de un contexto de violencia de genero.

Ello en el entendido que las relaciones de poder, las dinámicas de subyugación y el aprovechamiento de las condiciones de indefensión en algunos integrantes de núcleo familiar van mucho más allá de las típicas relaciones entre hombre y mujeres. Radicado: 05-001-60-00206-2023-02842 Procesado: Didier Alberto Velásquez Murillo Delito: Acceso carnal violento Agravado y Violencia intrafamiliar Agravada Frente a la importancia de establecer el contexto en que se dan las agresiones contra la mujer, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1° de octubre de 2019 con Radicado 523944, señaló: “En el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;

(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. Sumado a lo anterior, la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones perpetradas por sus padres;

(ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular.

En los casos de agresiones mutuas (que es la hipótesis aceptada por el Tribunal en el presente caso), la determinación del contexto resulta fundamental para establecer si la acción violenta de la mujer constituyó una reacción o mecanismo de defensa frente a las agresiones sistemáticas a que había sido sometida, o si, por el contrario, constituye un comportamiento injustificado, que incluso puede ser relevante desde la perspectiva penal, sin que pueda descartarse la coexistencia de conductas violentas atribuibles a los integrantes de la pareja, que eventualmente puedan conducir a la penalización de cada uno de ellos.

Lo anterior a título simplemente enunciativo, porque es claro que, en la práctica, pueden presentarse situaciones diferentes, lo que implica que cada caso deba ser abordado según sus particularidades.” Así pues en casos como el sub examine una sanción mayor y más drástica – en virtud al Agravante endilgado al acusado establecido en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal- debe fundarse en pruebas que acrediten la situación de abuso de poder en que se encontraba la víctima, por lo que itero, la dependencia de Paola Andrea al núcleo familiar del acusado y los reclamos 4 CSJ, SP4135-2019, MP.

Patricia Salazar Cuellar. Radicado: 05-001-60-00206-2023-02842 Procesado: Didier Alberto Velásquez Murillo Delito: Acceso carnal violento Agravado y Violencia intrafamiliar Agravada que los miembros de esta familia estén realizándole a la víctima sí resultaban importantes y pertinentes a efectos de llevar mayor claridad al Juez respecto de cómo se desarrollaban los roles y las relaciones al interior de esta familia y el papel que tanto víctima como victimario ejercían dentro de la misma.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el suscrito la decisión de primera instancia debía ser revocada y así se concluía en el proyecto derrotado, en la medida en que eventualmente ese elemento que fue negado en principio sí podría ofrecer aspectos de interés para el proceso en tanto permitiría allegar mayores y más amplios elementos de juicio que permitan a la Judicatura ampliar su visión del conflicto que debe resolver contextualizando la relación de la pareja con el entorno y núcleo familiar donde convivían, en atención a la supuesta dependencia que afirma la Fiscal tenía la mujer denunciante con la familia del acusado.

En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE Magistrado Firmado Por: Jose Ignacio Sanchez Calle Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 014 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4731e8f4b3feec8d6de39ad809d0e9d1f2792bc3b018520fe06d7954dd739e3a Documento generado en 14/12/2023 03:14:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica