REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 10013107007202200012 01 Procedencia: Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionados: AFP COLPENSIONES, EPS FAMISANAR Motivo Alzada: Fallo concedió tutela Decisión: Confirma Aprobado acta N° 11 Fecha 09 de marzo de 2022 Se procede a resolver la impugnación promovida por la AFP COLPENSIONES en contra del fallo proferido el 3 de febrero de 2022 por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
ANTECEDENTES JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social. Hechos.- Afirmó la demanda que el actor se encuentra afiliado a la AFP COLPENSIONES y la EPS FAMISANAR y que ha sido diagnosticado con párkinson, condición que lo ubica en una Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 2 situación de debilidad manifiesta y de especial protección por parte del Estado y la sociedad.
Que por la enfermedad ha sufrido sucesivas incapacidades respecto de las cuales la EPS Famisanar le canceló los subsidios correspondientes hasta el día 180, y, que previa valoración del tiempo de evolución y las características de la patología, emitió concepto de rehabilitación desfavorable, siendo remitido al fondo de pensiones para ser calificada la pérdida de capacidad laboral y valorar la opción de pensión por invalidez.
Sin embargo, desde el 7 de octubre de 2021, fecha desde la cual le corresponde la obligación al fondo de pensiones, no ha obtenido ningún pago a pesar de haber elevado la solicitud pertinente. Informó que el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sede de tutela, le ordenó a Colpensiones adelantar el trámite de calificación de su pérdida de capacidad laboral, misma que fue valorada en un 39.9%, decisión que dentro del término legal apeló. Añadió que no cuenta con otros ingresos, situación que lo ha llevado a contraer múltiples obligaciones bancarias, además que su esposa fue diagnosticada con cáncer de estómago situación que pone a su familia en una notoria vulnerabilidad.
Con base en tales hechos, solicitó que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y/o quien corresponda, que sean pagados los auxilios de las incapacidades mencionadas. Respuesta de las entidades accionadas.- Descorriendo el traslado de rigor, se recibieron los siguientes pronunciamientos: Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 3 1.- FAMISANAR EPS, manifestó que la acción de tutela no puede ser utilizada para fines económicos como lo es el pago de incapacidades médicas, y que esta situación no puede ser entendida como una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, adicionando que en el ordenamiento jurídico existen otros medios jurídicos idóneos para reclamar las prestaciones económicas.
Por otro lado, manifestó que la EPS carece de legitimación en la causa para asumir la responsabilidad de las pretensiones aludidas, en atención a que le corresponden a la administradora del fondo de pensiones en que se encuentre el accionante. En cuanto a la afectación del mínimo vital, manifestó que el accionante no demostró la vulneración a este derecho porque no aportó documentación ni medios probatorios que indicaran esta situación, por lo que no cumple con los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela.
Dentro de los anexos aportó certificado de pago de los 180 días de incapacidad al accionante. Razones por las que solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela. 2.- La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, señaló que conforme al artículo 41 de la Ley 100, en los casos de accidente o enfermedad común los fondos de pensiones son quienes deben otorgar el subsidio equivalente a la incapacidad que el trabajador recibía de su EPS, siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por la EPS.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 4 Corroboró que el 13 de mayo de 2021, FAMISANAR emitió concepto de rehabilitación desfavorable para el accionante, razón por la cual resulta improcedente reconocer el subsidio económico por incapacidad; apreciación que puso en conocimiento del interesado el 13 de enero del año en curso, por lo que estima pertinente que se niegue por improcedente la acción de tutela.
Aclaró que para el pago de incapacidades de origen común que van del día 181 al 540 debe contar con i) aprobación, autorización y prorroga de las incapacidades superiores a 180 días; ii) calificación de la pérdida de capacidad laboral y; iii) la revisión del estado de invalidez cada 3 años cuando así se considere. Y precisó el trámite interno que debe realizarse en su entidad.
En consecuencia, afirmó, en aras de la protección del patrimonio público debe declararse improcedente la presente acción de tutela. Sentencia impugnada.- El 3 de febrero de 2022, el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, resolvió amparar los derechos que le asisten a JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO. Argumentó que resulta procedente la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales a fin de salvaguardar el mínimo vital de las personas y evitar la consumación de un perjuicio irremediable; igualmente, que transcurridos más de 180 días de incapacidad la entidad que debe asumir el pago de las incapacidades es el fondo de pensiones, en el presente caso COLPENSIONES, siempre y cuando la E.P.S. respectiva haya emitido concepto de rehabilitación, sin importar que sea favorable o desfavorable.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 5 Adujo que en el caso objeto de estudio, han transcurrido más de 181 días de incapacidad otorgados al señor JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO con ocasión a su diagnóstico de párkinson; se ha acreditado que FAMISANAR EPS emitió el correspondiente concepto de rehabilitación desfavorable el 13 de mayo de 2021, y, que se dictaminó la pérdida de capacidad laboral en 39.9%, decisión que actualmente se encuentra apelada.
Sin embargo, a partir del día 7 de octubre de 2021 no ha sido reconocido el auxilio al accionante por parte de la Administradora de Pensiones a la que se encuentra afiliado. Conforme a ello, el a-quo resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la salud deprecados por el actor, y, ordenó la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones cancelare a JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, el valor correspondiente a las incapacidades médicas generadas desde el día 7 de octubre de 2021 hasta cuando se cumpla el día 540 de incapacidad.
Impugnación.- Notificada la sentencia, la AFP COLPENSIONES la impugnó mencionando que, consultadas sus bases de datos evidenció que el 18/05/2021 bajo el radicado No. 2021_5620602, la EPS FAMISANAR allegó a esa administradora Concepto de Rehabilitación del señor JESUS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO con pronóstico DESFAVORABLE. Por eso, no es procedente el reconocimiento y pago de incapacidades médicas expedidas a favor del señor JESUS Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 6 ORLANDO TRIANA IZQUIERDO por cuanto lo pertinente era calificar la pérdida de su capacidad laboral como en efecto se hizo al emitir Dictamen DML No. 4321726 del 09/07/2021, mediante el cual determinó una PCL del 39.22% con fecha de estructuración el 06/07/2021.
Persistió que la obligación para el fondo de pensiones surge a partir del momento en que es remitido el CRE por parte de la EPS, siempre y cuando se supere el día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, y, el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable. Ello de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 0129 de 2012. Finalmente indicó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para tal reclamación, desatendiendo el principio de subsidiaridad que rige la tutela.
Mencionó que en el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá bajo el Rad No. 2022-00004, está cursando una acción de tutela idéntica, pidiendo que se determine si corresponde a un error de duplicidad de la oficina de reparto o si por el contrario existe temeridad. CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 7 Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO.
Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES AFP y FAMISANAR EPS.
Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Cuestión previa.- Teniendo en cuenta que la entidad recurrente mencionó la posibilidad de duplicidad de acciones por el mismo hecho y entre las mismas personas, se consultó la pagina Web de la Rama Judicial obteniendo el siguiente resultado: 0a24 JUZGADO ADMINISTRATIVO - ORAL SEC SEGUNDA JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO SEC SEGUNDA ORAL BOGOTA Clasificación del Proceso Tipo Clase Recurso Ubicación del Expediente ESPECIAL ACCIONES DE TUTELA Sin Tipo de Recurso OTRO DESPACHO Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 8 Sujetos Procesales Demandante(s) Demandado(s) - TUT676863 - JESUS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO - COLPENSIONES Y FAMISANAR Actuación en la que se adoptó la siguiente determinación: 7 Jan 2022 ENVÍO A OTRO DESPACHO SE REMITE LA ACCION DE TUTELA EN ENLACE ONE DRIVE AL JUZGADO 07 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO Y SE COMUNICA A LAS PARTES. 27 Jan 2022 27 Jan 2022 AUTO QUE REMITE PROCESO POR COMPETENCIA AUTO ORDENA REMITIR DE MANARA INMEDIATA LA PRESENTE ACCION CONSTITUCIONAL AL JUZGADO 07 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO 27 Jan 2022 En consecuencia, queda esclarecido que, aunque existieron dos repartos, se unificaron las diligencias y solamente se dio tramite a la actuación que en este momento se estudia, asumida por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado.
Conclusión corroborada con la copia de la decisión que el Juzgado 24 Administrativo de esta capital remitió a esta Corporación ante requerimiento oficioso del despacho sustanciador. Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 9 ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.
La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe, pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Corresponde, entonces, establecer si JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han prorrogado más allá de los 180 días; conforme al argumento central del recurso.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 10 En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable2.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3. De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”, deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.
Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades 1 Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T-203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas.
Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas;
T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 11 sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia6; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.
En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse.
Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales 5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 12 reconocen el derecho de las personas a la seguridad social8.
Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia. Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección como lo anota la entidad recurrente; en el evento que se constate que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos: “[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se 8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 13 atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9 Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario10.
En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.
En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO depende del ingreso que obtiene como trabajador, la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece lo coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto. 9 Ver sentencia T-311 de 1996. 10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T- 004 de 2014.
Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 14 Se insiste, no tratándose de una incapacidad insular ya superada, sino de la prórroga de la que superó 180 días es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso, sin que ello implique usurpación de facultades.
La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo11, fue trasladada por la Ley 100 de 199312, en principio, a la entidad promotora de salud. Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 199913 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201314.
A la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del 11 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 12 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”. 13 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS.
Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 14 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 15 tercer día15 y hasta el día 18016, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra.
Advirtiendo que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad17. En ese tiempo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona.
En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto18. A partir de entonces, corresponde a las administradoras de pensiones19 reconocer las incapacidades del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, y, lo terminó admitiendo COLPENSIONES en el 15 Ibídem. 16 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 17 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012, 18 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)”. 19 En la Sentencia T-333 de 2013, se afirmó: “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo”.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 16 memorial de impugnación, aunque recalcando que para ello es necesario un concepto favorable de rehabilitación. La intención del legislador sin duda alguna fue que en ese término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione20, para lo cual es necesario como lo ha gestionado COLPENSIONES, calificar la pérdida de su capacidad laboral21 para determinar si desaparecieron las patologías que imposibilitaban su desempeño o si, por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a su actividad habitual, resultando entonces procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez22.
Lo que no implica que mientras tanto se desconozca el derecho del trabajador enfermo a recibir los auxilios por incapacidad, pues, se reitera, se presume que es su único ingreso y solo así se garantiza su mínimo vital y el derecho a la salud. La Directora de Acciones Constitucionales, desconociendo el precedente jurisprudencial que debe respetar COLPENSIONES, recurrió el fallo haciendo afirmaciones que no corresponden, esto es, que solamente surge la obligación cuando el concepto de rehabilitación es favorable.
Lo decantado es que la administradora de fondos pensionales tiene que responder por los subsidios de incapacidad cuando ellas superan los 180 días y no sobrepasan 20 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 21 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. 22 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 17 los 540, siempre que la EPS emita el concepto de rehabilitación oportunamente, como aconteció en el caso que se analiza. Oportuna es la decisión23 referida por el a-quo que indica: "( ), cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral24 Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009, que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones.” Por consiguiente, comparte esta instancia la conclusión del a-quo en cuanto a que la AFP a la cual se encuentra afiliado el actor, incurrió en omisión que amerita la intromisión del juez de tutela, pues la EPS reconoció el subsidio hasta el día 180, y, cumplió con 23 Sentencia T-401 /17 24 Sentencia T-920 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.
En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 18 la obligación de enviar los documentos correspondientes al fondo de pensiones, para que no solo realizara el pago de los auxilios subsiguientes sino para llevar a cabo la calificación de invalidez del trabajador enfermo, con el fin de establecer la pérdida de su capacidad laboral y la posibilidad de acceder a la pensión correspondiente.
Entonces, como JESUS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO ha sufrido prolongadas incapacidades laborales por la afectación de salud que padece y le impiden desempeñar su oficio, corresponde a la AFP COLPENSIONES asumir la obligación legal, cuya omisión ha dejado al trabajador en situación de debilidad manifiesta, pues presumiéndose como lo indica la jurisprudencia, que el salario es su único ingreso, su mínimo vital se ve amenazado, así como el derecho a la salud, se insiste.
La interpretación de las normas citadas en precedencia en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional25, según las cuales el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días y hasta el día 540, debe sufragarse por la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador; no se accede a lo pedido por COLPENSIONES y se confirmará el fallo impugnado para que responda por el pago de las discapacidades reportadas a partir del día 181 y hasta el 540.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 25 Sentencia T-485 de 2010, T-404 de 2010. Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322 Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR 19
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar, en la sentencia proferida el 3 de Febrero de 2022 por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por JESUS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO.
SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ T-5322