1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA No.007/24 Rad No. 150016000132202100046 (RI. 2022-1231) Magistrado Ponente: SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Discutido y Aprobado: Acta N° 012 Tunja, dos (2) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Se ocupa en esta providencia la Sala, de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia del 14 de Julio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual condenó anticipadamente al acusado Juan Carlos Rodríguez Arias. 2. FUNDAMENTO FÁCTICO: Juan Carlos Rodríguez Arias, Yulieth Astrid Triviño Bermúdez y María Slirrlis Aguazaco Tobo, el 13 de agosto de 2019 en Bogotá conformaron, con el ánimo de delinquir, las empresas Transportes El Brit Group y Comercializadora Brit Group SAS, en ellas, el acusado a la vez de ser gerente, se atribuía falsamente el grado de oficial militar; para el año 2020 hasta comienzos de 2021, se dedicaron a ejecutar las maniobras fraudulentas de: (i).
Ofrecer en venta camionetas marca Toyota presuntamente importadas de Brasil, seduciendo a sus víctimas con vincular los 2 rodantes contractualmente a Ecopetrol, logrando recolectar en esta actividad un total de trescientos dieciocho millones de pesos ($318.000.000). (ii). Ofrecimiento laboral a personas en supuestos contratos para la elaboración de productos e insumos de bioseguridad lo que les permitió obtener ciento veintitrés millones de pesos ($123.000.000.oo).
Como parte de la gesta criminal, (el acusado) emitió cinco cheques sin provisión de fondos por valor total de cuarenta y dos millones ciento ocho mil quinientos ochenta y un pesos ($42.108.581.oo); obtuvo teléfonos celulares por valor de cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000) sin responderle al intermediario; no pagó servicios prestados y obtuvo préstamos personales de dinero por sesenta y tres millones de pesos ($63.000.000), todo ello valió su judicialización.
3. EL ACUSADO Juan Carlos Rodríguez Arias, identificado con cédula de ciudadanía número 93.375.008 expedida en Tolima-Ibagué, nacido en el mismo lugar el 18 de Julio de 1968, hijo de Inés Arias y Carlos Arturo Rodríguez Amaya, de profesión Ingeniero Civil, actualmente se encuentra privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana y alta seguridad de El Barne.
4. ACTUACIÓN PROCESAL 4.1. La Investigación. El día 14 de febrero de 2021, ante el Juzgado Primero Promiscuo de Cucaita con Función Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, se informó a Juan Carlos Rodríguez Arias 1 (además de YULIETH ASTRID TRIVIÑO 1 Récord 02:36:12 y ss. audiencia de formulación de imputación. 3 BERMÚDEZ MARÍA SLIRRLIS AGUAZACO TOBO), ser autor de los delitos de estafa agravada (por tratarse de transacciones sobre automotores y la cuantía) en modalidad de delito masa, artículos 246, 247 numeral 4, 267 y 31 del Código Penal, Concierto para Delinquir del artículo 340 ibidem, Emisión y Transferencia Ilegal de Cheques artículo 248 y Simulación de Investidura o Cargo artículo 426 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados, siéndole impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 4.2.
El juzgamiento 4.2.1. Etapa Intermedia. Radicado escrito de acusación 2, la audiencia afín se llevó a cabo el 16 de abril de 2021 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja a quien correspondió conocer del asunto en el juicio. En el acto procesal, se sostuvieron los cargos objeto de imputación (solo se prescindió de agravante del artículo 267 del C.P.) llamándose a juicio al acusado por los delitos de estafa agravada en la modalidad delito masa (artículos 246, 247 numeral 4, y 31 del Código Penal), en concurso heterogéneo con los delitos de concierto para delinquir (artículo 340 del C.P.), Emisión y Trasferencia Ilegal de Cheques (artículo 248 del C.P) y Simulación de Investidura o Cargo (artículo 426 del C.P), todo ello como autor en la modalidad dolosa3. 4.2.2.
Fallo anticipado. Previo a instalar la audiencia preparatoria, el procesado aceptó los cargos en forma libre, consciente y voluntaria el 12 de Julio de 20214, disponiéndose la ruptura de la unidad procesal. En la sesión del 14 de julio de 20215, luego del traslado del artículo 447 de la ley 906 de 2004, y una vez escuchadas las partes y los 2Ver en expediente virtual archivo denominado “ESCRITO ACUSACIÒN ACLARATORIO. 3 Audiencia del 16 de abril de 2021, récord 01:14:00 y ss 4 Ver en expediente virtual carpeta denominada “AUDIOS CONOCIMIENTO JUAN CARLOS RODRIGUEZ” Link “Causa No. 2020-51539 preparatoria- 1”. 5 Ver en expediente virtual carpeta denominada “AUDIOS CONOCIMIENTO JUAN CARLOS RODRIGUEZ” Links “Causa No. 2020-51539 preparatoria- 2 ruptura” y “Causa No. 202051539 preparatoria- 3”. 4 intervinientes, el Juzgado de Conocimiento profirió sentencia condenatoria en contra de Juan Carlos Rodríguez Arias, condenándolo a la pena privativa de la libertad de ciento cincuenta y cinco (155) meses de prisión, por igual término, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 92 s.m.l.m.v., le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. 4.3.
Elementos de prueba e información allegada. Fueron trasladados los siguientes elementos de conocimiento que cimentan la pretensión de condena y con los que se vence la presunción de inocencia de acuerdo a lo ordenado por el artículo 327 inciso 3 del C.P.P 6, los mismos fueron referidos en el escrito de acusación y la sentencia, a la vez que se pueden consultar, aunque no en orden, en la carpeta virtual compartida por el Juzgado de origen7: (i).- Denuncias formuladas por Miguel Ángel Suarez Vargas, Dayana Palacios Quintero, Marco Alfredo Martínez Rojas, Guillermo Rodríguez Fayad, Gloria Amparo Pérez Fagua, Raúl Velásquez Porras, Olga Lucia Ortega Ramos, Miguel Ángel Ortega Ramos, Saul Ernesto Ortega Ramos, Zulma Yineth Castro, Ross Mery Alzate, Jhon Jairo Camacho Rozo, Yidid Ronderos Poveda, Nelson Eduardo Ayala Bautista, Celina Velásquez Duarte, Edwin Hernando Barón Cuadros, Manuel Rodolfo Pérez Torrado, Uriel Carlos Rodríguez Arias, José del Carmen Rodríguez, Ana María Buitrago Vargas, Camilo Andrés López Murillo.
(i).- Denuncia instaurada por la unidad investigativa BACIM No. 2 inteligencia militar B2 – BR1. 6 ARTÍCULO 327. CONTROL JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. (…) La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad. 7https://etbcsj-my.sharepoint.com/personal/expcssispatun_cendoj_ramajudicial_gov_co/ 5 (i).- Cheque No. 7651639 del banco BBVA de fecha 2020/07/16 por valor de $ 10.000.000.oo, girado a nombre de CARLOS JULIO GUTIÉRREZ.
(i) Cheque No. 3273628 del banco BBVA de fecha 2020/07/21 por valor de $ 14.000.000.oo, girado a nombre de NELSON EDUARDO AMAYA BAUTISTA. (i).- Cheque No. 7651637 del banco BBVA de fecha 2020/08/10 por valor de $ 9.705.000 a favor de GUILLERMO RODRÍGUEZ FAYAD. (i).- Cheque No. 3273622 de fecha 2020/07/17 por valor de $4.362.000 del banco BBVA a nombre de MARCO ALFREDO MARTÍNEZ.
(i)- Cheque No. 7651633 banco BBVA de fecha 2020/07/17 por valor de $4.041.581 a favor de ROSS MERY ÁLZATE. (i).- Cheque No. 7651617 de fecha 2020/07/21 por valor de $ 4.350.000 banco BBVA a nombre de ADRIANA MALDONADO. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrita entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con GLORIA AMPARO PEREZ FAGUA por la suma de $ 141.144.000 de la cual se canceló la suma de $7.000,000.oo como cuota inicial del valor pactado para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con MARTHA SMITH QUINTERO GÓMEZ y JAVIER ALBERTO VELÁSQUEZ QUINTERO, por la suma de $ 141.144.000 de la cual se canceló la suma de $20.000.000, como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con JAVIER ALBERTO VELÁSQUEZ QUINTERO, por la suma de $ 141.144.000 de la cual se 6 canceló la suma de $20.000.000, como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con CAMILO ANDRÉS LÓPEZ MURILLO por la suma de $ 141.144.000 de la cual se canceló la suma de $ 15.000.000.oo, como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con JOSÉ DEL CARMEN MORENO BAUTISTA, por la suma de $ 141.144.000 de la cual se canceló la suma de $20.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con SINDY JOHANA MORENO SALAMANCA por la suma de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $20.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i)- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con MARÍA ISLANDIA SALAMANCA por la suma de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $20.000. 000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con ANA MARÍA BUITRAGO VARGAS, por la suma de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $10.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con JUAN CARLOS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.
Por valor de $ 141.144.000, de la cual se 7 canceló la suma de $15.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con MARÍA LUISA ROSAS MEDINA, por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $20.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con ALCIRA BARÓN GÓMEZ por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $30.000. 000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con NUBIA CUADROS HERNÁNDEZ por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $8.000. 000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con SANDRA MILENA GONZÁLEZ por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $15.000. 000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con NICOLÁS ALEJANDRO BERNAL por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $20.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con URIEL ALEJANDRO ANTOLINEZ AUNTA por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló 8 la suma de $3.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con JUAN ÁNGEL TRIANA ACEVEDO por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $20.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
(i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con JHON JAIRO CAMACHO ROZO por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $15.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta. (i).- Contrato de compraventa de vehículo suscrito entre TRANSPORTES EL BRIT GROUP S.A.S. con MIGUEL ÁNGEL SUÁREZ VARGAS por valor de $ 141.144.000, de la cual se canceló la suma de $40.000.000.oo como cuota inicial para la adquisición de una camioneta.
Informes de Investigadores del C.T.I, con sus respectivos anexos: (i). Informes del investigador HECTOR FABIO VILLAMIL BERNAL de fechas: 17 y 18 de febrero de 2021. (i). Informe de investigador de campo de fecha 13 de febrero de 2021 firmado por el investigador GILBERTO ROJAS JIMÉNEZ. (i). Informes de la investigadora CLAUDIA MILENA RODRÍGUEZ LÓPEZ de fecha 13 de febrero de 2021 (de campo y laboratorio).
(i). Informe de investigador de campo de fecha 13 de febrero de 2021 firmado por los investigadores JAIR PÉREZ VERA y MARILIN CALDERÓN MALAGÓN. (i). Informe de investigador de campo de fecha 13 de febrero de 2021 firmado por el investigador LUIS FERNANDO MOJICA MONTAÑEZ. 9 (i). Informes del investigador CÉSAR HERNÁN MESA MONTAÑEZ de fechas: 02 y 15 de febrero, 01 de marzo de 2021, 13 y 20 de octubre, 09 y 15 de diciembre de 2020. 5.
Sentencia de Primera Instancia y Motivos de la Apelación 5.1. De la sentencia de primera instancia El a quo, condenó a Juan Carlos Rodríguez Arias a título de autor de los delitos de: (i). Concierto para delinquir, el cual consideró estructurado por la existencia de una empresa criminal con vocación de permanencia en el tiempo, derivado del material probatorio allegado, así como por la aceptación de cargos del acusado, empresa que venía operando al menos desde el año 2020.
De acuerdo al artículo 340 del C.P., la pena va de cuarenta y ocho (48) meses a ciento ocho (108) meses. (ii). - Emisión y Transferencia Ilegal de Cheques, pues quedó demostrado que el acusado emitió cheques sin tener suficiente provisión de fondos que aún permanecen impagados, con perjuicio para las víctimas Nelson Ayala, Marco Martínez, Guillermo Rodríguez, Edgar Brand y Ross Mery Álzate; de acuerdo al artículo 248 del C.P., la pena es de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
(iii). Estafa agravada en la modalidad de delito masa, puesto que mediante artificios como el ofrecimiento de camionetas Toyota a buen precio, provenientes de Brasil y el no despreciable argumento de que iban a estar vinculadas a Ecopetrol por 5 años, con lo cual resultaba que el automotor se pagaría por sí mismo, logró inducir en error a 18 personas que desplazaron parte de su patrimonio a los procesados quienes se apropiaron por este medio de $318.000.000, con el 10 consecuente empobrecimiento para las víctimas.
Fue entonces el despliegue del engaño precedente y concurrente, idóneo para lograr que las víctimas cayeran en una visión equivocada de la realidad que las llevó a ejecutar el acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quienes las indujeron en el error.
De acuerdo con la ley, la pena para este delito es de 85.3 a 192 meses y multa de 88 a 2000 smmlv. (iv). Simulación de Investidura o Cargo, pues además de las maniobras fraudulentas, el procesado se presentaba como un ex militar, o militar retirado, en grado de ¨MAYOR¨ del Ejército Nacional de Colombia, sin que haya pertenecido en realidad a ese cuerpo armado, esto es simulaba un cargo que nunca tuvo, conforme al artículo 426 del C.P, se incurre en pena de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y en multa de tres (3) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el ejercicio punitivo encontró que el delito más grave es el de la estafa agravada atribuida en la modalidad de delito masa, como no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad estimó que sobre el cuarto mínimo de este ilícito (85.3 a 111,97 meses), atendiendo a lo preceptuado por el artículo 61 inciso tercero del CP, considerando la gravedad de la conducta, el número de personas afectadas, la duración de la organización criminal, la necesidad de la pena y la función que debe cumplir, la pena que corresponde la fijó en noventa (90 ) meses de prisión y noventa (90) smmlv la condigna de Multa.
Por el delito de concierto para delinquir la pena individualmente tasada escogido el cuarto mínimo punitivo (48 a 63 meses) quedó en cincuenta (50) meses de prisión. Por el delito de Emisión y Transferencia Ilegal de Cheques, atribuido en concurso homogéneo, la pena individualmente tasada, escogido el cuarto mínimo punitivo (16 a 25.5 meses), quedó en dieciocho (18) 11 meses de prisión, pero por ser en forma homogénea (cinco afectados) la estacionó en veintiocho (28) meses de prisión. En lo que respecta al delito de Simulación de Investidura o cargo, la pena individualmente tasada escogido el cuarto mínimo punitivo (24 a 30 meses) quedó en veinticinco (25) meses de prisión y multa de cuatro (4 ) smmlv.
Finalmente, por tratarse de concurso heterogéneo de delitos y bajo las reglas del artículo 31 del C.P, a la pena del delito más grave (estafa agravada como delito masa) de noventa (90) meses de prisión adicionó las otras sanciones para el Concierto para Delinquir cuarenta (40) de cincuenta (50) meses de prisión, por la conducta de Emisión y transferencia ilegal de cheques en concurso homogéneo veinte (20) de 28 meses de prisión y por el injusto de Simulación de investidura o cargo veinte (20) de veinticinco (25) meses de prisión, deduciendo la pena en los delitos que permitían ello, para un total de CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) meses de prisión, en tanto que la pena de multa a los 90 smlmv de la estafa agravada le adicionó dos (2) por la Simulación de Investidura, para un subtotal de noventa y dos (92) smlmv.
Sobre la pena anterior como quiera que supera ampliamente los 48 meses establecidos como requisito objetivo, estimó que no procede concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y sobre la prisión domiciliaria, expresó que, “la estafa agravada en modalidad masa tiene como mínimo de pena de prisión 85.3 meses, se cumpliría así el requisito objetivo, sin embargo, como el tipo penal de simulación de investidura o cargo, art. 426 modificado por la Ley 1453 de 2011, hace parte de los delitos contra la administración pública que están excluidos de estos beneficios por virtud del art. art. 68 A del CP, adicionado por la ley 1142 de 2007, modificado por la ley 1474 de 2011, ley 1709 de 12 2014 y ley 1773 de 2016, de manera que no es posible concederle la prisión domiciliara”8. 5.2.
Motivos de Impugnación Concurre el defensor, expresando que: (i). Se interpretó indebidamente el artículo 349 de la ley 906 de 2006 y por ende se deja de aplicar el descuento punitivo por aceptación de cargos del articulo 356 numeral 5 que reza que, si el procesado acepta en sede de audiencia preparatoria los cargos, se hará una reducción de hasta la 1/3 parte de la pena a imponer, el allanamiento es puro y simple, la Corte Constitucional por medio de sentencias de tutela en sede de revisión (T-091 de 2006, T-941 de 2006, T-942 de 2006, T-966 de 2006 y T-106 de 20071) ha referido sobre la figura de allanamiento a cargos es autónoma, los allanamientos NO se asemejan a los preacuerdos y aunque son institutos similares, sustancialmente son diferentes, se trata de precedentes absolutos de obligatorio cumplimiento para todos los jueces; la postura posterior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resurgida con la decisión SP 14496 del 27 de septiembre de 2017 radicado 38931 iría en contra de tales postulados.
Por el delito de emisión y trasferencia ilegal de cheques, no se presentó incremento patrimonial, pues fueron destinados a pagar acreencias laborales, pago de canon de arrendamiento, arreglos locativos y préstamos personales. (ii.) Se afectó el principio de congruencia. Alude que en el escrito de acusación la única referencia a los hechos sobre el delito de simulación de cargo o investidura enrostrado al procesado, “atribuyéndose el grado de oficial militar”, desde los años 2020 y 2021 estafo a varias personas.
Dicha manifestación no comprende ninguna de las proposiciones relativas a los hechos en los que se sustenta la condena, careciendo completamente de una acción atribuible a JUAN 8 Página 25 de la sentencia. 13 CARLOS RODRÍGUEZ ARIAS, pues no se mencionan aspectos como: (i) qué acto desplegó en orden a simular investidura alguna, (ii) qué acción llevó a cabo el acusado de manera que pueda ser simuladora o fingiendo pertenecer a la fuerza pública, (iii) cómo, cuándo, dónde y cuáles fueron las circunstancias de tiempo modo o lugar que simuló investidura.
Para el defensor, atribuirse un grado de militar no es hecho jurídicamente relevante pues el mismo, sería el verbo rector del respectivo tipo penal que para el caso del delito es simular o fingir, los cuales difieren del verbo rector atribuirse como consta en la acusación, en consecuencia, la acusación estaría desprovista de adecuación fáctica, por lo que solicitó se absuelva al acusado del delito de simulación o investidura por no contener hechos jurídicamente relevantes en la acusación. (iii).
Se afectó el deber de motivación de las penas accesorias, pues indica que existe total ausencia de motivación en lo que respecta a la inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas, sanción que no se impone de forma automática, ni tampoco se dijo sobre la relación directa con el delito, así como tampoco se dijo el por qué se debía imponer el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.
Solicita el impugnante, es sus palabras: “por las anteriores razones de hecho y de derecho se insiste en que se reconozca el descuento del articulo 356 N°5 de 1/3 parte por allanamiento a cargos, se redosifiquen las penas, se absuelva por el delito de simulación de investidura y se excluya la pena accesoria de inhabilidad de ejercer cargos y funciones públicas”9. 5.3.
No Recurrentes La Procuradora 173 Judicial Penal de Tunja, indicó que sobre el primer aspecto que desarrollo el recurrente con una reseña jurisprudencial, sobre si resultaba viable aplicar la postura actual de la Sala Penal de la de la Corte Suprema de Justicia donde se asimila la aceptación de cargos a los preacuerdos, concluyéndose que no 9 Página 26 del escrito de apelación 14 habría lugar a descuento punitivo cuando medie la aceptación de cargos si hubo incremento patrimonial y no se ha integrado por lo menos el 50% de su valor y asegurado el recaudo del remanente, postura que fue acogida en el fallo recurrido, sin que se otorgara por ello el descuento por allanamiento; o se debe adoptar la postura anterior de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que diferencia de estas dos figuras procesales y que en concepto del apelante dichas decisiones por ser precedente de obligatorio cumplimiento para el Juez, deslegitiman la postura reciente de la Sala Penal de la Corte Suprema.
Refiere que, en efecto el Despacho acogiendo el criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema, no opera disminución punitiva para los delitos de estafa agravada en la modalidad masa, ni para la emisión y trasferencia de cheques, dado que no se hizo el reintegro previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, considerando que para el momento en que se produce el allanamiento a cargos no existía colisión de precedentes entre las Altas Cortes, además que la Fiscalía previo a la aceptación de los cargos se lo puso de presente al acusado, quien los aceptó con esa limitante, postura que el Ministerio Público comparte por cuanto se trata de la interpretación que ha venido haciendo el máximo órgano de cierre en materia penal en punto a estos institutos procesales.
En cuanto al segundo punto de sustentación, la defensa lo referencia como una trasgresión al principio de congruencia por el delito de Simulación de Investidura o cargo previsto en el artículo 426 del Cogido Penal, no obstante que el acusado se allanó a ese cargo, dado que el Juzgador de primera instancia es el que confecciona en el fallo de la conducta, traspasando los lineamientos dispuestos por la Fiscalía pues la Acusación no contiene esa imputación fáctica que deduce el Juez solicitando la absolución. Expresa que en la acusación en efecto hace mención a Juan Carlos Rodríguez Arias se atribuía la calidad de Oficial Militar para la estructuración de ese tipo penal; sin embargo para configuración de la tipicidad, no se indican cuáles son 15 los hechos jurídicamente relevantes en punto de dicha conducta, por ende le asiste razón al impugnante frente al cuestionamiento de la estricta tipicidad para la referida conducta reprochada, implicando entonces que el referenciarse como Mayor ya retirado de la fuerza pública hacia parte de un artificio para hacerse a los dineros de sus víctimas y no como una conducta autónoma.
Finalmente, aunque la defensa cuestionó la indebida motivación de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, al igual que el lapso de duración de la misma, dicho aspecto no merece ninguna discusión puesto que, es en el inciso 3 del artículo 52 del Código Penal el que regla esta pena como obligatoria cuando se haya impuesto prisión, por mandato legal. 6.
CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia y presupuestos procesales Esta colegiatura es competente para conocer del recurso propuesto al ser superior funcional del Juzgado que profiere la sentencia, conforme el artículo 34 (núm. 1) del C. de P. P.). El medio de impugnación procede contra la sentencia de primera instancia y la defensa del procesado tiene interés jurídico para impugnarla en lo que respecta a la discusión punitiva (tema principal que ha sido discutido en la primera instancia por el apoderado), habiéndolo hecho oportunamente en la audiencia de su lectura, y sustentando por escrito dentro del término establecido para ello. 6.2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados Para la solución del recurso, se abordarán de acuerdo a lo propuesto por el defensor los siguientes puntos: (i) alcance del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en el allanamiento a cargos y la situación específica del caso, (ii) análisis de la atipicidad reclamada por el delito de 16 simulación de Investidura o cargo, así como de los presupuestos que exige el artículo 381 del C.P.P para condenar y (iii) análisis sobre la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta. 6.2.1.
Alcance del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en el allanamiento a cargos y la situación específica del caso. Para entrar directamente al punto propuesto, con la providencia CSJ SP14496–2017, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acogiendo criterio del pasado, viene considerando que la exigencia establecida en el canon 349 del C.P.P, como presupuesto de validez para la aprobación de los preacuerdos, también resulta aplicable en caso de allanamiento a cargos, por ser éste una modalidad de aquellos.
Dijo específicamente la Corte: “En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que: “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible»”.
Se destaca. 17 Tal postura, ha sido reiterada, entre otras, en las providencias con radicados 53293 emitida el 14 de octubre de 202010, y 56030 del 19 de agosto de 202011, siendo el criterio vigente a la fecha, que, cuando el sujeto activo de la conducta obtiene un incremento patrimonial producto del delito y pretenda obtener beneficios punitivos con ocasión a la aceptación de responsabilidad, no se puede celebrar el acuerdo o al allanarse no se pueden dar los premios, hasta tanto no se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el pago del remanente, siendo la consecuencia de tal incumplimiento la ilegalidad del acto de aceptación unilateral o consensual, con ello la Sala para responder el primer argumento del recurrente, juicioso por demás, no encuentra forma de sustraerse a la aplicación actual del precedente que es vinculante, que viene pacíficamente aplicando y siguiendo como es su deber.
Ahora bien, la misma Corte matizando la postura, ha entendido que el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 349 del C.P. (en caso de allanamiento a cargos) no constituye un obstáculo para que el procesado pueda aceptar cargos, siempre que se encuentre debidamente enterado de las consecuencias de su aceptación y encontrándose de acuerdo con la no obtención de beneficio alguno, en providencia del 22 de octubre de 2022 señaló12: “(..) En todo caso, reiterando lo dicho en SP2259 de 20/06/2018, Rad. 47681, debe dejar en claro la Corte que lo hasta aquí expuesto no constituye un obstáculo para que el imputado se allane a los cargos bajo las condiciones (previamente acordadas) de no recibir beneficio o rebaja punitiva alguno. Así lo expresó la Sala: «Adicionalmente no sobra precisar, que aunque no se satisfaga la exigencia del artículo 348 del C.P.P., la consideración jurisprudencial puesta de presente [refiriéndose a la sentencia de 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831] no 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP2671-2020, Radicación No. 53.293, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, providencia del 14 de octubre de 2020. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP3212-2020, Radicación No. 56.030, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero, providencia del 19 de agosto de 2020 12 CSJ SP3883-2022 Radicación No. 55897, M.P. Hugo Quintero Bernate. 18 impide la terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, siempre que el imputado, como en todos los casos, esté debidamente informado sobre las reales consecuencias de su manifestación libre y voluntaria, entre las que se cuenta, en estos eventos, la no concesión de rebaja punitiva alguna».13 (negrita fuera de texto original) En tales eventos, se insiste, el imputado debe estar debidamente informado de las consecuencias de su aceptación y especialmente, estar de acuerdo con la no obtención de beneficio alguno. Retomado lo hasta aquí expuesto, debe quedar en claro lo siguiente: - La exigencia contemplada en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, constituye un presupuesto de validez, tanto para acuerdos como para allanamientos celebrados entre la Fiscalía y el imputado. - Realizado un allanamiento a cargos con la expectativa de obtener el descuento punitivo consagrado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el incumplimiento de lo reglado por el artículo 349 ibidem, acarrea la ilegalidad del acto de aceptación. - Por consiguiente, tanto la aprobación por parte del órgano judicial, como la emisión un fallo anticipado condenatorio reconociendo rebaja punitiva en virtud de aceptación de los cargos, sin dar cumplimiento al citado 349, deviene en irregularidad sustancial que además de vulnerar los derechos de las víctimas, afecta el debido proceso (..)”.
Se destaca. Situación en particular Se sabe que una vez es realizada la audiencia de acusación, en la audiencia preparatoria el defensor del procesado Juan Carlos Rodríguez Arias, solicitó se adecuara la audiencia para llevar a cabo la aceptación de cargos14. De esta forma, se le informaron al procesado los derechos que le asisten, se le recordó cuáles eran los cargos que se elevaron, por orden de la Jueza a quo, es comunicado por el fiscal de caso que la 13 En este sentido, CSJ, SP14496 de 27/09/2017, Rad. 39831 y SP2259 de 20/06/2018, Rad. 47681. 14 Audiencia del 8 de junio de 2021 récord 00:39:00 y ss 19 aceptación unilateral de cargos genera rebaja de hasta en una 1/3 parte de la pena, sin embargo le precisó la fiscalía que tratándose de delitos que atentan contra el patrimonio económico del cual se hubiere obtenido incremento patrimonial, se hace aplicable la regla del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal15, regla que por vía jurisprudencial es trasladada a las aceptaciones de cargos y en caso que no reintegre no obtendría rebaja, insistió el fiscal que al haber incremento patrimonial no justificado no se puede celebrar acuerdo con la fiscalía y al aceptar cargos por iniciativa propia si acepta los cargos y no reintegra lo obtenido no habrá rebaja16.
En este punto el defensor dijo que, pese a la sentencia del caso Nule, al haber allanamiento unilateral debería otorgarse el descuento de la tercera parte de la pena aspecto que debía quedar claro antes de aceptar el allanamiento, para el defensor debe dársele el descuento de la tercera parte17. Ante interpelación de la Jueza y solicitud de la palabra el procesado expresó que entendía lo sucedido con la fiscalía; decretado un receso a petición de la defensa y reanudada la audiencia, el defensor informó que aclaró dudas del procesado y por solicitud de la Jueza ilustró al mismo en la audiencia18, dijo el togado, que el allanamiento en su sentir acarrearía rebaja de la tercera parte de la pena (pero que en futuras audiencias daría esa discusión, que sustentaría con mayor jurisprudencia las diferencias entre allanamiento y preacuerdos para efectos de la aplicación de la rebaja del artículo 349 del C.P.P, para los delitos incluida la estafa agravada, así como la emisión y trasferencia ilegal de cheques 19), el mismo defensor precisó las penas a imponer, frente a la estafa quedaría la pena mínima en alrededor de 85 meses más la pena por el concurso por concierto para delinquir con pena de 48 a 108 meses, por la emisión ilegal de cheques la pena va de 16 a 54 meses en concurso 15 Récord 01:15:00 y ss 16 Ibidem 01:21:00 y ss 17 Récord 01:23:00 y ss 18 Audio dos de audiencia 00:02:00 a 00:09:55y ss 19 Récord 00:02:08 20 homogéneo por cada emisión de cheque una pena y por la simulación de investidura o cargo de dos a cuatro años, todo en concurso heterogéneo.
El a quo, al indagar al procesado sobre si aceptaba o no los cargos20, este respondió (leyendo un escrito 21 ) que acepta en forma libre, consiente, voluntaria e informado de los términos y beneficios de las consecuencias de su aceptación, así como la irretractabilidad de la decisión. Le explicó la Jueza (sobre las consecuencias del allanamiento a cargos), que debía estarse a los términos referidos por el fiscal y que lo dicho por el defensor se tomaría como “discusión” pero que “no jugaba” en relación con los términos en que aceptaba cargos22, por lo que respondió el procesado que su deseo es allanarse a los cargos y ser escuchado en versión libre23; pasando la jueza a la verificación de elementos de prueba que soportan el allanamiento.
A renglón seguido por petición de la defensa se suspendió la audiencia, siendo reanudada el 12 de julio del 2021, allí la Jueza aprobó el allanamiento a cargos y anunció sentido de fallo condenatorio24. En sesión del 14 de Julio de 2021, en lo pertinente, se adelantó el tramite previsto por el artículo 447 del C.P.P., allí al pronunciarse las partes respecto de las condiciones del procesado, la fiscalía consideró no debía otorgarse beneficios por no cumplir lo relacionado con el artículo 349 del C.P.P., no solo no ha habido restitución de lo que se obtuvo como incremento patrimonial sino que tampoco se ha dado y no ofreció una indemnización integral para la multiplicidad de afectados25.
Por su parte, el vocero de los apoderados de víctimas26, solicitó no acceder al descuento punitivo al no haberse dado cumplimiento a la exigencia del articulo 349 ibidem, debiéndose dar 20 Récord 00:12:00 y ss 21 Récord 00:012:30 y ss 22 Récor 00:17:13 y ss 23 Récord 00:18:54 y ss 24 Sesión de audiencia del 12 de julio de 2021 récord 00:09:00 25 Audiencia del 14 de julio de 2021 récord 00:34 00 y ss 26 Récord 01:02:24 21 aplicación al precedente que plantea la tesis jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 27 de septiembre de 2017, radicado 39831.
En turno, el defensor solicitó se reconociera en la sentencia la rebaja por aceptación de cargos lo que repercutiría en los subrogados legales; expresó que la ley procesal establece las posibilidades de rebaja, no se discute que hubo aceptación de cargos, pero hay delitos en los que no hubo incremento patrimonial y se puede acceder a las rebajas de pena, insiste.
En el fallo de primera instancia la Jueza, manifestó acogerse de la tesis jurisprudencial inserta en la sentencia SP 14496 del 27 de septiembre de 2017 rad. 39831, sobre la aplicación e interpretación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, indicando que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo, por lo que el sujeto activo de la conducta punible que obtenga incremento patrimonial fruto de aquella, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que pueda acceder al descuento.
Para la Sala, surgen dos cuestiones por precisar: (i). Una tiene que ver con la forma, poco ortodoxa, en que la Jueza verificó el contenido del allanamiento a cargos en el procesado, parte de su labor se la confió tanto a la fiscalía (respecto a que al no restituir el dinero en los delitos contra el patrimonio económico en los que obtuvo incremento patrimonial, ello llevaba implícito que no tuviera beneficios de rebaja de pena, así se le explicó el cargo al procesado que finalmente aceptó), como a la defensa (a quien le permitió que en extenso explicara su tesis respecto del porqué sí procedían beneficios punitivos sin necesidad de reintegro), pero la situación se salva cuando (la jueza) explica al acusado que las apreciaciones del defensor no “jugaban” con el allanamiento y con ello que debía sujetarse a lo dicho por la fiscalía (ausencia de premios al allanarse si no reintegra lo apropiado para los delitos contra el patrimonio económico de estafa agravada y fraude mediante 22 cheque), lo que se suma a que el defensor ha sostenido su misma tesis en la audiencia de fijación de la pena y ahora como alegato ante esta instancia, lo que permite concluir que el procesado conocía y era consciente que al no reintegrar los dineros fruto del enriquecimiento patrimonial, no había lugar a la rebaja punitiva a la que aspira la defensa, que se insiste como lo advirtió el a quo es una discusión que no incide en el allanamiento a cargos efectuado del cual era completamente consciente, se satisfacen los presupuestos legales y jurisprudenciales antes referidos.
(ii). Otra, con el escrutinio sobre los delitos en los que se hace exigible el cumplimiento de las exigencias del artículo 349 del C.P. Sobre este rubro, no hay duda y así se entiende, que se constituyó una empresa criminal orientada a defraudar a personas en su patrimonio, encabezada por el acusado como gestor (presidente), el mismo se dio a la tarea de poner en escena un teatro para estafar a por lo menos 18 personas27, que le confiaron sus dineros en aras de obtener vehículos importados de Brasil con rendimientos que aseguraba (atractivo para los inversionistas), pues serían arrendados a Ecopetrol, que en ideario colectivo al ser la empresa petrolera de la Nación es más fácil de cautivar por los rendimientos que perse están asegurados.
En la estafa, no hay duda se obtuvieron recursos e incremento patrimonial en detrimento de los ahorradores que no pueden constituir patrimonio lícito para el procesado y de allí la necesidad de dar aplicación a la norma limitante exigiendo para el beneficio punitivo, el reintegro de lo apropiado prohijando el procedente actual de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que en contexto del alegato del apelante también lo es, su valor vinculante emana al ser órgano diseñado para la unificación de la jurisprudencia (incluso está penalizado su incumplimiento, así no obligue de manera absoluta), la 27 María Luisa Rosas, Nubia Cuadros, Alcira Barón, Sandra González, Nicolas Bernal, Camilo López, Ana María Buitrago, Juan Carlos Hernández, José Moreno, María Salamanca, Sindy Moreno, Uriel Antolínez, Juan Triana, Jhon Camacho, Martha Quintero, Javier Velásquez, Gloria Pérez y Miguel Suarez. 23 misma corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, reconociendo el carácter vinculante de su jurisprudencia28, no se desconoce la postura anterior de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que diferenciaba las dos figuras procesales (juiciosamente estudiada), pero la misma han venido evolucionando (como la realidad social a la que se sujetan) y no tienen en el momento histórico actual la virtualidad de deslegitimar la postura asumida desde el año 2017 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no hay razón para que se desconozca su obligatoriedad, invitación a la que, por ahora, no se accede.
En lo que respecta al delito de emisión y trasferencia ilegal de cheques del articulo 248 Código Penal, consideró el apelante, que la restricción no comprende este injusto, solo que al procesado se le atribuyó la responsabilidad de haber emitido cinco cheques por el valor total de $42.108.581, lo hizo sin provisión de fondos en forma separada a la anterior, no es como se entiende delito fin (con la estafa) a delito medio, sino de dos injustos separados en las acciones típicas, no obstante adelante se tomará decisión sobre este delito que hace que no se analicen los presupuestos de tipicidad y responsabilidad.
Sobre los otros dos delitos (Concierto para Delinquir y Simulación de Investidura o Cargo) la Sala no se pronuncia pues es evidente que el ataque se dirige es contra aquellos en los que no se otorgó la rebaja punitiva reclamada. Se responde el primer punto propuesto por el defensor, no dándole la razón. 28 Entre otras, Sentencia de segunda instancia N°. 30571 del 9 de febrero de 2009; auto 30775 del 18 de febrero de 2009; auto del 16 de abril de 2009, rad. 31115; auto del 28 de abril de 2010, rad. 33659; revisión del 19 de mayo de 2010, rad. 32310; sentencia segunda del 6 de mayo de 2010, rad. 33331; auto del 19 de septiembre de 2011, rad. 36973.
Casación del 1º de febrero de 2012, rad. 34853, radicado 39456 del 13 de abril de 2013. 24 6.2.2. Análisis de la atipicidad o nulidad reclamada por el delito de simulación de Investidura o cargo, así como de los presupuestos que exige el artículo 381 del C.P.P29. Se analiza el reparo realizado respecto de la falta de base fáctica, específicamente de las circunstancias concretas de tiempo modo y lugar de las que rodean la conducta.
Ello se hará, pero para verificar además si se cumplen los presupuestos que la ley exige al condenar al infractor. Al hacer el estudio de la situación presentada, es claro que conforme fue presentado el caso por la Fiscalía, existió una organización estructurada, que, en la época de la pandemia generada por el coronavirus, Juan Carlos Rodríguez Arias conformó las empresas que le permitieron ejecutar varias acciones criminales de la cual era cabeza visible, una vez defraudó a los afectados aprovechando un brote del virus, así como llegó, desapareció30.
Un tema que pasó algo desapercibido es el relacionado con la forma como se inicia este caso que precisamente es puesto en conocimiento tanto por los afectados como la autoridad militar y lleva a que la Fiscalía General de la Nación adelante la persecución del que en su momento se llamó “Los Suplantadores” y la operación “El Mayor”31, por ello, se expresó que mediante denuncia instaurada por la unidad de inteligencia BACIM No2 inteligencia Militar del Ejercito Nacional se da a conocer que una persona de nombre Juan Carlos Rodríguez Arias, al parecer manifiesta haber estado en el Ejercito Nacional Colombiano y obtenido el grado de Mayor gozando del buen retiro se ganaba la confianza de las personas e incluso de personal activo del Ejercito Nacional a los cuales les ofrecía oportunidades de empleo o de inversión en la crítica época de la pandemia.
Por ello, mediante 29 “ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio (…)”. 30 Tal como lo expresa la fiscalía en la imputación, audio 02:00:00 y ss. 31 Ver en la carpeta de pruebas compartida el documento 2 de 102. 25 resolución No 445 de fecha 21 de septiembre de 202032, la Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá, por medio del Comité Seccional de priorización de situaciones y casos de Boyacá, crea y asigna el caso denominado “Los Suplantadores” con la noticia criminal matriz No. 150016099163202051539, por el presunto delito de Concierto para delinquir, y los demás que se puedan configurar, afín que se logre desmantelar esta organización criminal que está afectando a la sociedad en general.
Sobre el modo de obrar de la organización y particularmente del supuesto mayor, se sabe cómo fueron conformadas las empresas llamadas Transportes El Brit Group NIT 901311897-2, encargada de recolectar dineros para las camionetas, e importadora y Comercializadora El Brit Group S.A.S NIT 901.311.978-0, encargada de distribuir elementos de bioseguridad, por medio de la cual se recaudaron dineros para la fabricación de tapabocas, trajes antifluido, entre otros.
A las víctimas se les invita a invertir en la compra de una camioneta 4x4 marca Toyota Hilux modelo 2021, la cual estaría vinculada a la Empresa de Transportes El Brit Group, ente que tendría contratos con Ecopetrol para el trasporte de ingenieros desde diferentes ciudades hasta los pozos de exploración de hidrocarburos, que la camioneta contaría con un sueldo mensual de cuatro millones de pesos y un contrato por cinco años; asimismo, estos tendrían la posibilidad de asignar a un conductor quien al igual que las camionetas firmaría un contrato por cinco años y tendría sueldo mensual de tres millones de pesos.
Se explicó y fue corroborado con cada una de las denuncias presentadas (dieciocho), que la víctima debía de dar una cuota inicial de quince millones de pesos, con la cual adquiría una camioneta Toyota Hilux 4x4 modelo 2021, la cual tendría un costo de ciento 32 Ibidem 26 cuarenta millones ciento cuarenta y cuatro mil pesos, monto que se tendría que pagar en 60 meses, con cuotas mensuales de dos (2) millones de pesos, los cuales serían descontados del sueldo de la misma camioneta cuando estuviera trabajando, es decir, las víctimas recibirán dos millones de pesos mientras se pagaba la totalidad de la camioneta, luego estas pasarían en su totalidad a quien la compraba, con opción de renovar nuevamente el contrato por otros cinco años, vehículos que supuestamente eran importadas desde Brasil y de propiedad de la empresa de transportes.
A continuación, se ilustra el formato de uno de los contratos que sobre los automotores se realizaba, en el caso de la afectada Alcira Barón Gámez33: La acción fue repetida en dieciocho eventos en Tunja (por ello es bajo modalidad de delito masa34), de allí que se alimentaron las noticias 33 Tomado de la carpeta de pruebas documento 2 denominado presentación de capturas, folio 22 34 “ARTÍCULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2098 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.(…)
PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. 27 criminales que fueron relacionadas por la Fiscalía de la siguiente forma35: Los delitos cometidos: (i). Regla la ley penal colombiana a propósito de los injustos de estafa agravada y concierto para delinquir: “ARTÍCULO 246.
ESTAFA. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).
ARTÍCULO 247. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La pena prevista en el artículo anterior será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses cuando: (…) 35 Ibidem folio 35 28 4. <Numeral adicionado por el artículo 52 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La conducta esté relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores”. “ARTÍCULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses (…)”.
En la estafa, la esencia en su comisión radica en el ejercicio de maniobras fraudulentas que llevan a error al sujeto pasivo que las padece en detrimento de su patrimonio económico. La conducta está orientada por el obtener provecho ilícito con perjuicio patrimonial ajeno, el verbo rector es obtener, esto es, conseguir, alcanzar o adquirir.
Se exige provecho que es beneficio, utilidad o ventaja, sin necesidad que se halla asegurado un goce total del bien. La maniobra ejecutada tiene la potencialidad de inducir al error, que se traduce en la creación de una falsa idea de la verdad en el afectado que igual puede ser mantenido en esa falsa idea. Los artificios pueden ser mentiras, actos de índole escenográfica, teatral que tienden a hacer más creíble la mentira, el engaño o ardid a partir de una puesta en escena falsa (mise in scène36).
En el caso, el engaño partió de la constitución de empresas destinadas a estafar, nótese como Transportes El Brit Group S.A.S NIT No 901311897-2 e importadora y Comercializadora El Brit Group S.A.S NIT 901311978-0, se encuentran legalmente registradas y avaladas por la cámara de comercio de la ciudad de Bogotá, lo que generaba más confianza para los inversionistas.
Las empresas tenían infraestructura, como lo prueba la Fiscalía37: 36 Ver, Corte Suprema de Justicia Casación 28693 del 10 de Junio de 2008 ponencia de la Magistrada MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ, “doctrina francesa de la “mise en scène”, según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos sino el despliegue de actos exteriores a cuyo amparo, hábilmente, se induce a creer lo que en realidad no es..”. 37 Tomado de la carpeta de pruebas documento 2 - presentación de capturas, folio 10 29 El procesado era una de sus cabezas principales38: Los miembros realizaban diferentes actividades con el personal integrado a ellas39: 38 Ibidem folio 11 39 Ibidem folio 18 30 Incluso disponían de un considerable parque automotor40: Utilizaban logotipos en la papelería y diferentes documentos41: La búsqueda en base de datos permitió establecer que manejaban cuentas de ahorro y corrientes con algunas entidades bancarias, tal 40 Ibidem folio 19 41 Ibidem folio 20 31 es el caso de Bancolombia y BBVA en donde consignaban dineros los diferentes clientes42: Para la Sala, es evidente que, a la vez que había una organización en función de la comisión de delitos, se ejecutaron maniobras tendientes a defraudar personas, que como se ha advertido eran seducidas con la adquisición de camionetas (para ese momento de último modelo) con el atractivo de, al ser adquiridas, ofrecer buenos rendimientos para los inversionistas a la postre afectados, quienes creyeron en las palabras del gestor de la escena, ello se adecúa a la estafa agravada, el número de personas timadas muestra que se afectó en masa, lo que aceptó el acusado a la vez de despejar el camino de la condena, admitiendo que conformaba una organización dada al crimen (del que era cabecilla, así ello no fuere imputado) con independencia del compromiso de las otras personas, lo que no se analiza.
Lo cierto es que los injustos se presentan y hay prueba que el procesado es autor de los mismos. (ii). Sobre el Fraude Mediante cheques. Un tercer comportamiento endilgado al acusado, que aceptó y por el que fue condenado, es que se dio a la tarea de librar cheques sin tener provisión de fondos para cubrir diferentes obligaciones. No obstante, al tratarse de un delito 42 Obrante en los folios 83 y ss de la carpeta de pruebas de fiscalía trasladada 32 querellable43, las denuncias se presentaron en los linderos de vigencia de la acción penal por parte de los afectados44, solo que, no ha sido informada la Sala y no encuentra como satisfacer el requisito de procedibilidad de la Conciliación, que es exigible en este tipo de casos por mandato legal: “ARTÍCULO 522.
LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.(…)”. Al tratar de verificar los elementos de prueba obrantes y allegados en forma virtual, no aparece constancia alguna de haberse surtido la conciliación previo a la formulación de imputación (en ninguno de los cinco eventos), la Sala desconoce si ello se realizó o no, al escuchar la audiencia de comunicación de cargos no se dijo nada al respecto ni en la acusación, se quiso verificar ello con los documentos que disponía la Fiscalía y para esto se solicitó el proceso que aún conserva el ente acusador, dejando constancia el despacho del ponente que de la revisión de ocho carpetas no hay elemento alguno que indique o muestre la realización de lo que se echa de menos45, actas de conciliación o intentos de aquella (s), a lo que se suma que la Fiscal que lleva el caso tampoco informó de su realización46; desde luego se atribuyen concursalmente otros delitos, pero la ley no discrimina ni hace salvedades en los delitos querellables sobre este aspecto, con ello ha de considerarse que se afecta el trámite por este delito desde la audiencia en que se comunican cargos (14 de febrero de 2021); un caso similar lo analizó y solucionó la Corte47 (en un delito querellable): 43 Inserto en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1826 de 2017 44 Artículo 76 de la ley 906 de 2004 45 Acta del 31 de enero del 2024 46 Correo electrónico del 29 de enero de 2024 que da respuesta al requerimiento efectuado por el Despacho a la Fiscalía, con relación a la existencia o no de conciliación dentro del trámite. 47 Sala de Casación Penal, radicado 41637 SP 6946 DE 2014.
Igualmente, SP352-2023 Casación No. 58985, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) 33 “Quiere decir lo anterior que en este caso la Fiscalía no demostró oportunamente haber cumplido el requisito de procedibilidad objeto de análisis, pese a lo cual solicitó la realización de audiencia de formulación de imputación, iniciándose así la correspondiente instrucción penal con violación evidente de lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, situación constitutiva de irregularidad sustancial generadora de nulidad, por vulneración del debido proceso, conforme quedó dicho en precedencia. Dicha invalidación no la dispondrá la Sala a partir del primer acto de investigación, como lo solicita la Delegada de la Fiscalía, pues los actos de parte, según criterio pacífico de la Corte, no son susceptibles de ese tipo de decisiones (CSJ AP, 14 de agos. de 2013, rad. 41375).
La nulidad se declarará, conforme lo demanda el casacionista, desde, inclusive, la audiencia de formulación de imputación que en el presente caso comportó el primer acto de intervención judicial en la actuación procesal”. Ahora bien, como queda sin sustento la imputación efectuada, lo que no se traduce en impunidad pues la acción no ha prescrito, podrá dar cumplimiento la fiscalía a lo que se echa de menos previo a correr traslado del escrito de acusación (pues el trámite para este delito al adelantarse por separado es el propio de la ley 1826 de 2017), dado el caso; lo que hará la Sala es deducir la pena de la sentencia por este injusto.
(iii). Finalmente, en este collage de comportamientos criminales, igualmente el acusado se presentaba a los afectados bien fuera como mayor en retiro o miembro activo del Ejército Nacional de Colombia, incluso presumía de ello con fotografías48: 48 Tomado de la carpeta de pruebas documento 2 denominado presentación de capturas, folio 70 34 Así fue denunciado a la opinión pública49: Pero era una condición de la que adolecía, como lo certificó el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia50: 49 Ibidem folio 71 50 Ver capeta de pruebas documento 9 de 102 35 Dice el tipo penal que describe la acción injusta: “ARTÍCULO 426.
SIMULACIÓN DE INVESTIDURA O CARGO. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que simulare investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y en multa de tres (3) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que con fines ilícitos porte o utilice uniformes o distintivos de una persona jurídica. La pena se duplicará si la conducta se realiza con fines terroristas o cuando se participe en grupos de delincuencia organizada”. Simular, es representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es51, en tanto que investidura se refiere al carácter que se adquiere con la 51 Ver https://www.rae.es/drae2001/simular 36 toma de posesión de ciertos cargos o dignidades y cargo, es la dignidad, empleo u oficio52.
Con esta conducta se busca sancionar a quien simula, finge u ostente la condición que no tiene referida a un cargo o dignidad público, por ello se afecta la administración pública. El sujeto que obra así, no posee, ostenta, detenta ni ocupa el cargo, simplemente finge pertenecer a la fuerza pública no siendo cierto ello. Puede que no solo ejecute esa acción sino la alternativa de usar uniformes o distintivos de personas jurídicas de derecho público, precisamente por la ubicación sistemática del tipo.
Para el impugnante, no se sabe: “ (i) qué acto éste desplegó en orden a simular investidura alguna, (ii) qué acción llevó a cabo el acusado, de manera que pueda ser simuladora, o fingiendo pertenecer a la fuerza pública, iii) Como, cuando, en donde, circunstancias de tiempo, modo o lugar que simulo investidura, iv) atribuirse un grado de militar no es hecho jurídicamente relevante pues el hecho jurídicamente relevante será el verbo rector del respectivo tipo penal que para el caso del delito de investidura son simular o fingir, los cuales difieren del verbo atribuir como consta en la acusación”53.
El acusado, renunció voluntariamente a controvertir la prueba de la acusación y dio por ciertos elementos estructurales del tipo que se han verificado con acciones llevadas a cabo por éste, acciones que ejecutaba directamente con las víctimas al presentarse de la forma que lo hacía, activando el simular la condición que no tiene precisamente porque se la atribuía, problema semántico que se soluciona con lo que en la práctica la persona realizaba en acciones indistintas, pues se atribuía una condición no tenida (representaba una cosa fingiendo) precisamente para simular un cargo o dignidad que no tenía. No le asiste razón al impugnante, son estas la razones: 52 Marco Antonio arboleda Vallejo.
Manual de Derecho penal especial, Leyer 2002 página 1035 53 Página 15 escrito de apelación 37 (a). Es claro que previo a la audiencia preparatoria el procesado dispone del rito procesal y acepta los cargos formulados anclado a los elementos de prueba que hasta ese momento tenía la Fiscalía, por ello técnicamente no se puede hablar de pruebas fruto del agotamiento del Juicio oral.
(b). Son esos elementos los que permiten a la Sala advertir que el procesado se hacía pasar como miembro del Ejército Nacional en el grado de Mayor, esa sola acción se desvalora en forma independiente del delito de estafa y concursa con esta. En el caso, algunos, de los elementos de prueba que sustentan la comisión del injusto se derivan de: -.- Zulma Yineth Castro, afirma que el acusado se hace pasar por mayor retirado del ejército.
Que afirma tener un contacto con Ecopetrol en el departamento de Boyacá, bajo la premisa de ser contratista directo, que requiere la compra de mil camionetas para transportar sus ingenieros y personal técnico de todo el país, en Boyacá para los municipios de Sutamarchán y Santa Sofía, se requerían 22 camionetas Toyota hillux 4x4, un carro taller, parqueadero, vigilancia, servicios gerenciales, etc., esa misma información la sostiene Martha Quintero, Nelson Eduardo Ayala, Edwin Hernando Barón Cuadros, Manuel Rodolfo Pérez Torrado, Uriel Antolínez Aunta, José del Carmen Moreno Bautista, Camilo Andrés López Murillo, Dayana Carolina Palacios, a quienes el acusado se les presentaba como mayor retirado del Ejército. -.- Ana María Buitrago, afirma que el acusado se hacía llamar Mayor Rodríguez, dice la mujer: “el 09 de mayo asistí a dicha empresa y allí conocí al señor Juan Carlos Rodríguez Arias quien se hacía llamar mayor Rodríguez; ese día el señor Rodríguez Arias me dijo que si quería laborar en la empresa, yo acepte.
Luego de llevar laborando veinte días en la empresa la señora Celina Maritza Velásquez me comenta un negocio de camionetas que iban a iniciar a trabajar con Ecopetrol, que consista en consignar $ 38 15.000.000 de cuota inicial, que eran Toyotas hilux modelo 2021, que costaban alrededor de $ 141.144.000, que la empresa hacía un contrato que generaba $ 4.000.000 de ganancia, de ese dinero descontaban las cuotas mensuales de la compra de la camioneta por cinco años, y el resto era ganancias. me pareció buen negocio, le comenté a mi esposo y decidimos sacar prestado el dinero en la suma de $ 20.000.000, mi esposo hizo la consignación por $ 15.000000 el 26 de mayo de 2020, a la cuenta de Bancolombia número 88200000457 a nombre de la empresa el brit, ese mismo día se realizó el contrato de compra de la camioneta a nombre de mi esposo Juan Carlos Hernández Martínez.
Creí que el negocio era bueno y hablé con el supuesto mayor para comprar otra camioneta ”. -.- Por su parte, Marco Alfredo Martínez Rojas sostuvo: “el párroco Edwin Hernando Barón Cuadros quien conozco desde hace varios años, me llama contándome que el presidente de la empresa donde él en su momento labora, Juan Carlos Rodríguez le dijo que necesitaba unos servicios de elaboración e instalación de puertas, vidrios y accesorios en acero para su empresa.
Realizamos un contrato verbal con el supuesto Mayor Rodríguez del trabajo que realizaría inmediatamente yo empiezo a trabajar en ello, el valor total del trabajo que realice para la empresa el brit group fue de $ 8.000.000, me abono (sic) inicialmente $ 2.5000.oo y dijo que a medida que fuera avanzando en el trabajo y culminará me pagaría el resto, inocentemente confíe en su palabra así que termine el trabajo en dos semanas…”.
En ese sentido, sin ir más lejos, el acusado ante las personas o fingía una condición de ser mayor retirado o ser mayor del Ejército Nacional, en una condición que no tiene, ilícito de mera conducta que encuentra la Sala se satisface y es viable ratificar la decisión de condena, no se trata de un concurso aparente con la estafa atribuida pues el comportamiento ejecutado era autónomo, el enganche en la estafa como núcleo del ardid consistía en ofrecer rendimientos atractivos por la adquisición de las camionetas que serían vinculadas a Ecopetrol, ello es lo que se advierte mueve el interés de los afectados y claro está se ganaba más confianza al aparentar o fingir complementariamente la condición de servidor público que no tenía. 39 En todo caso, al allanarse a los cargos y satisfacerse esos presupuestos mínimos de tipicidad y responsabilidad anclados a los elementos de prueba, renunció el acusado a controvertir la hipótesis de la fiscalía, declarada como verdad en la sentencia condenatoria.
(c). Lo que se observa es la retractación (velada) del allanamiento a cargos y ello no es posible una vez se ha verificado que se trata de una decisión libre, consiente, voluntaria y asesorada por la defensa. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, no posibilita la retractación a menos que se trate de violación de garantías fundamentales 54; para no ir tan lejos en el tiempo, actualmente sostiene55: “81.- En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribuidos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal, para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que se demuestre que se incurrió en vicios del consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en consonancia con el parágrafo del canon 293 ibidem y bajo la interpretación que, sobre el particular, ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025)”.
En el caso, por vía del ejercicio de la impugnación, se discuten aspectos con énfasis en lo fáctico, supuestos sustanciales de los cuales depende la afirmación de la responsabilidad del procesado, lo que es indiscutible, el procesado Juan Carlos Rodríguez Arias aceptó voluntariamente los cargos objeto de imputación y acusación, existen 54 Postura definida en múltiples decisiones, entre otras, AP 27 de junio de 2012, radicado 38.911;
AP 17 de octubre de 2015, radicado 33.145; AP 28 de agosto de 2013, radicado 41.419; SP 20 de noviembre, radicado 39.834 y AP 31 de enero de 2017, radicado 49.411, AP del 28 de agosto de 2013, radicado 39.566. 55 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal AP AP3807-2023, radicado 60678 del 6 de diciembre de 2023 ponencia de la Magistrada Myriam Ávila Roldán. 40 elementos materiales de prueba que le comprometen, lo que ha verificado la Sala, declaraciones y documentos en dónde inclusive aparecía luciendo los flamantes uniformes, en todo un birlibirloque, por ello no se acepta lo propuesto por el defensor en este rubro y desde luego, no se absuelve al acusado. 6.2.3.
Sobre la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Considera el apelante que dicha pena ha de prescindirse, pues parte de la ausencia total de motivación al no contener explicación suficiente del porque se impone de forma automática, y que relación directa tiene con el delito. Con relación a las penas que se pueden imponer en el código penal, la Ley dispone, “ARTÍCULO
34. DE LAS PENAS. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las penas que se pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales”. El estatuto sustancial distingue las penas principales de las penas accesorias, las primeras asentadas en el artículo 35, en tanto que el artículo 52 regula las penas accesorias, dentro de las que se encuentra la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se impone, por mandato legal cada vez que se impone la pena de prisión, se lee con claridad: “ARTÍCULO
52. LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena (…) En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera 41 parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”56.
Se destaca. Sobre la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Corte Constitucional, expresó57, “el legislador ha dispuesto que: i) el juez penal está obligado a imponer como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siempre que se imponga la pena de prisión; ii) la imposición de esta sanción trae como consecuencia privar al penado de la facultad de elegir y ser elegido del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública y honores que confieren las entidades oficiales, iii) la duración de la pena podrá ser la misma de la de la pena de prisión impuesta y hasta una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, -es decir 20 años- sin perjuicio de lo que prevé la Constitución para el caso de la condena por delitos contra el patrimonio del Estado. iv) la imposición de la pena exige una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la misma, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 la persona condenada a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como consecuencia de haber recibido pena de prisión, puede solicitar su rehabilitación para el ejercicio de dichos derechos y funciones en los términos del artículo 92 de la Ley 599 de 2000. vi) de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 599 de 2000 la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se aplicará y ejecutará simultáneamente con la pena de prisión”.
En el caso, la Jueza fue clara al señalar que de acuerdo con lo normado por el inciso final del artículo 52 del Código Penal, al imponerse como pena principal la privativa de la libertad le era imperativo aplicar como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, misma que por fuerza de la ley debía imponer sin otro tipo de consideraciones, por el tiempo fijado para la pena principal, por escueto que ello sea en la aplicación directa de la ley no era necesaria mayor argumentación, bastaba la 56 Código Penal, C.P, Ley 599 del 2000 "Por la cual se expide el Código Penal.
Artículo 52. 57 Ver en Corte Constitucional en sentencia C-329-03 M.P Álvaro Tafur Galvis. 42 simple referencia al precepto normativo, por ello no se acepta lo que propone el defensor de excluir la pena accesoria aludida. 6.2.4. Revisión de la pena impuesta Al nulitarse uno de los cargos atribuidos, es necesario que se revise la pena a imponer al procesado, a la vez que se advierte error en la tasación que es necesario corregir.
Al momento de tasar la pena concursal la juez explicó una cosa y aplicó otra. Tal fue el error58: “ ” Dijo que las penas concursales eran de ochenta meses de prisión (40+20+20), por ello al sumar los noventa meses iniciales del delito de Estafa Agravada le arrojó ciento setenta meses de prisión. No obstante, a la hora de aplicar la rebaja de pena por terminación anticipada del proceso, en dónde ello es procedente, hizo el siguiente ejercicio59: “ 58 Página 21 de la sentencia 59 Ibd.
Páginas 21 y 22 43 ” Como se advierte, no habló de pena concursal de ochenta meses sino de ciento tres (103) meses de prisión (50+28+25) y ello repercute directamente en la tasación punitiva, puesto que: (.) En el injusto Concierto Para Delinquir, aplicada la rebaja de hasta la tercera parte, sin desconocer la prohibición de reforma peyorativa, la pena queda en 26.67 meses de prisión y no 33.34 meses.
(.) Para el delito de Simulación de Investidura o Cargo, aplicada la rebaja de hasta la tercera parte de la pena, sin desconocer la prohibición de reforma peyorativa, ésta queda en 13.33 y no 16.67 meses de prisión. Las penas concursales, ya deducidas, sumarían cuarenta (40) meses de prisión, monto este a ajustar por la Sala que corresponde al otro tanto, respetando los límites legales (31 del C.P) y que insiste la jurisprudencia, incluso con el reajuste que sobre el tema recientemente se ha hecho60: 60 Ver Sala de Casación Penal radicado 59.683 SP322-2023, 26 de julio de 2023 44 “17.
Sin embargo, una nueva aproximación al artículo 31 del Código Penal, que atiende una correcta hermenéutica, anclada en su propio tenor, permite establecer que la suma aritmética de las penas individualmente consideradas solamente está prohibida cuando quiera que el incremento punitivo sobre la pena del delito más grave, por razón de las conductas punibles concursales, exceda el otro tanto. 18.
Así, del tenor del precepto examinado se infiere claramente el propósito del legislador de establecer dos límites que interactúan recíprocamente para gobernar la discrecionalidad del juez en eventos de concurso de conductas punibles: el incremento por razón del concurso no puede ser superior al doble -hasta en otro tanto, dice la norma”- de la pena tasada para la conducta más grave, y éste a su vez, no puede ser superior a la suma aritmética de las conductas concursantes con aquella.
Esta interpretación, entraña la obligación de que la suma aritmética de las sanciones que correspondan a los respectivos punibles en concurso no supere el doble de la delimitada para la infracción mayor, lectura esta que además de emerger claramente del tenor literal de la norma, no desconoce los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, derivado de la máxima de prohibición de exceso, en los términos del artículo 3º de la Ley 599 de 2000 y que se ajusta a las funciones de la pena de retribución justa y prevención especial”.
La pena de prisión a imponer entonces resulta de la base de noventa (90) meses más la pena concursal en cuarenta (40) meses arroja un total de ciento treinta (130) meses de prisión. En lo que respecta a la multa, si bien el a quo desconoció que de acuerdo al artículo 39.4 del C.P61, al hacer la tasación de éstas, se suman y no se aplica el articulo 31 del C.P., tal aspecto no fue impugnado y no se puede desconocer la prohibición de reforma en peor, este rubro se ha de sostener. 61 “ARTÍCULO 39.
LA MULTA. <Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa…”. 45 Situación Jurídica del procesado.
Razón asistió al a quo en no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al acusado por estar inserto uno de los delitos concursales en el artículo 68 A del C.P62, lo que es evidente, puesto que se le impone pena por Simular Investidura o Cargo Oficial en serio detrimento de la Administración Pública (título XV del C.P.); nótese, que provino precisamente de las fuerzas castrenses, (ante el cuestionamiento serio contra el Ejército Nacional, que una persona que se hacía pasar como oficial de rango fingiendo ser de sus huestes, se había dado a la tarea de estafar), el inicio de esta persecución penal; la protección de la buena imagen de la administración, la solidez de sus instituciones y la confianza en lo institucional especialmente quienes defienden la soberanía Nacional, es la filosofía que inspira al Legislador a prohibir los beneficios y sustitutivos punitivos con el ajuste en el código penal (que se cumplen en el caso) y por lo mismo el sentenciado debe permanecer en prisión cumpliendo su condena, aspecto que igual se confirma de la sentencia apelada.
Colofón Se han analizado y respondido los argumentos del defensor. Existen elementos de prueba que comprometen la responsabilidad del ajusticiado con los delitos cometidos, existiendo mérito para ratificar la condena en función del artículo 381 del C.P.P.; se ha de declarar la nulidad desde la imputación por el delito de Fraude Mediante Cheque atribuido y en el ajuste punitivo la pena a imponer será de ciento treinta (130) meses de prisión, se confirmará la pena de multa impuesta por el a quo en noventa y dos (92) smlmv. 62 “ARTÍCULO 68A.
EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública (…)”. 46 Como pena accesoria y por mandato legal se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal de prisión, esto es, ciento treinta (130) meses, monto que no supera el máximo establecido de acuerdo a lo que ordena el artículo 52 del código penal y continuará el procesado privado de la libertad en el establecimiento de reclusión que le fije el INPEC.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Segunda Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. –. DECLARAR LA NULIDAD de la formulación de imputación efectuada, inclusive, en lo que respecta al cargo de Emisión y Transferencia Ilegal de Cheques en concurso homogéneo de que tratan los artículos 248 y 31 del C.P. atribuido al procesado en audiencia preliminar del 14 de febrero de 2021, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - MODIFICAR en lo pertinente el ordinal primero de la sentencia impugnada, en el sentido de CONDENAR a Juan Carlos Rodríguez Arias, a título de autor de los delitos de Estafa Agravada en la modalidad de delito masa artículos 246, 247 numeral 4 y 31 (parágrafo) del C.P, en concurso heterogéneo con los delitos de Concierto para Delinquir del artículo 340 del C.P y Simulación de Investidura o Cargo del artículo 426 ibidem, a la pena de ciento treinta (130) meses de prisión, de acuerdo con lo motivado.
TERCERO. – MODIFICAR en lo pertinente el ordinal segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de CONDENAR a Juan Carlos Rodríguez Arias, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal, 47 de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del C.P., esto es, a ciento treinta (130) meses de prisión, de acuerdo con lo motivado.
CUARTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada.
QUINTO. - Contra esta providencia procede el recurso de reposición en lo que respecta al primero de los ordinales y en lo demás el recurso extraordinario de Casación. En firme, oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen. SE NOTIFICA EN ESTRADOS SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN MAGISTRADO PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA MAGISTRADO JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ MAGISTRADO YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS SECRETARIA Firmado Por: Simón Eduardo Martínez Escandón Magistrado Sala 04 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 88664f536053980a28fa63a116da7d7748042b8c8f9fbd600dce5900b380d45a Documento generado en 05/02/2024 07:12:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica