050013105013202200271-01 TEMA: CÁLCULO ACTUARIAL - las inconsistencias en la historia laboral de la demandante no tienen por qué afectar su derecho pensional / PENSIÓN DE VEJEZ / HECHOS: Antes las pretensiones realizadas en instancia, el juez condenó a Colpensiones a liquidar el cálculo actuarial a fin de reconocer y pagar la pensión de vejez a favor de la demandante en cuantía mínima, y a título de retroactivo pensional.
Como fundamento de su decisión, estimó que, en el plenario se acreditaron los elementos esenciales para declarar probada una relación laboral entre la demandante y las codemandadas. No obstante, absolvió a Colpensiones y los litisconsortes de las demás pretensiones incoadas en su contra. Aunque la decisión no fue recurrida por las partes, el apoderado de la entienda en su alegato de conclusión expuso pues en su sentir debió haberse acreditado con suficiencia la relación laboral con los supuestos empleadores en mora, dejando en claro que, del pago del cálculo actuarial, depende el reconocimiento pensional a favor de la demandante, bajo los requisitos establecidos en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003.
Le corresponde a esta Sala en virtud al grado de jurisdicción de consulta a favor de Colpensiones determinar si la demandante reúne o no los requisitos legales para causar una pensión de vejez bajo el régimen general de pensiones, con la inclusión del tiempo no cotizado, representado en un cálculo actuarial a cargo de las sociedades codemandadas y el tiempo cotizados objeto de imputación de pagos con los empleadores FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ GÓMEZ y EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO TESIS: (…) El artículo 48 de la Carta Política establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema pensional, y en éste la pensión de vejez.
Resulta claro, entonces que cuando se acredita el cumplimiento de estos requisitos consagrados en la ley, la persona se hace acreedora de la obtención de la pensión de vejez, la cual se encuentra en consonancia con el derecho a la seguridad social. (…) Y para ello es preciso tener muy presente la normatividad que regula la forma en que ha de computarse las semanas necesarias para causar una pensión de vejez, esto es, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que entre sus requisitos advierte que en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(…) En definitiva, si bien COLPENSIONES no es la llamada a responder en los eventos de no afiliación de un trabajador, sí está en la obligación legal de: (i) fijar el cálculo actuarial, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la respectiva prestación, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador, así se indicó en la sentencia SU-226 de 2019.
(…) Y respecto a las inconsistencias en las cotizaciones derivadas de unas imputaciones de pago, es evidente para la Sala que la administradora de pensiones, dejó de contabilizar a favor de la demandante cierto número de semanas. Aportes que, a pesar de haber sido pagados por el empleador, no se vieron reflejados en la historia laboral de la afiliada como semanas efectivamente cotizadas, debido a la imputación pagos realizada por la entidad.
(…) Esta Sala no hará liquidación alguna del retroactivo pensional adeudado, pues si bien está probada la causación del derecho pensional a favor de la demandante, y su disfrute a partir del 1° de diciembre de 2020, no puede perderse de vista que gran parte de los recursos destinados a financiar esta prestación económica, aún se encuentran en manos del 050013105013202200271-01 empleador, y hasta tanto no se liquide y pague el cálculo actuarial correspondiente, la actora no podrá disfrutar de su derecho pensional (…).
M.P: MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO FECHA: 08/02/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL CONSULTA - SENTENCIA DEMANDANTE MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y OTROS RADICADO 05001-31-05-013-2022-00271-01 MAGISTRADA PONENTE MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO TEMA Relación laboral, calculo actuarial, y pensión de vejez.
DECISIÓN Modifica y confirma. Medellín, ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 que dispuso adoptar como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto Ley 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede la Sala a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del proceso, promovido por la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, donde también se integró el litisconsorcio necesario por pasiva con las sociedades ALIRIO GOMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S y JOSE A Y GERARDO E ZULUAGA S.A.S. La Magistrada Sustanciadora, MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, declaró abierto el acto y a continuación, después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 003, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 2 I. – ASUNTO Es materia de la Litis, resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la ADMINISTRADORA PÚBLICA DE PENSIONES - COLPENSIONES, respecto a la sentencia que profirió el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 3 de octubre de 2023, dentro del proceso referenciado.
II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA nació el día 13 de marzo de 1955, y durante su vida laboral estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES entre el 31 de julio de 1992 y el 18 de mayo de 2021, registrando en dicha administradora un total de 1.136 semanas cotizadas.
Que, al revisar su historia laboral, la actora se percató que le hacía falta el tiempo laborado al servicio del empleador “CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA” por el periodo comprendido entre el 01-12-1999 y el 30-04-2023, con quien solo registra 3.57 semanas. En vista de lo anterior, la actora inició sus propias gestiones de cobro ante el referido empleador, logrando que el CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA, realizará los pagos correspondientes de acuerdo al cálculo realizado por el operador en este caso APORTES EN LÍNEA y le comunicaron que no podían “ayudarla más” porque el consorcio se encontraba liquidado.
El antiguo empleador manifestó que las inconsistencias en su historia laboral obedecían a que para esa época no existían operadores, por lo cual el pago de sus aportes se realizaba no directamente, sino mediante Cooperativas o los propios consortantes, derivando en irregularidades en cuanto a la afiliación, retiro y pago efectivo de los aportes mismos, este escenario fue descrito al momento que el empleador solicito el cálculo actuarial ante Colpensiones.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 3 Relata también el escrito introductorio, que la activa suministró ante Colpensiones los soportes del pago realizado el 18 de septiembre de 2018, en el cual se individualizan los periodos cancelados mes a mes, con intereses moratorios y solicitó la corrección de su historia laboral, sin embargo, el referido pago solo ingreso como un abono, y no quedaron reflejadas en la historia laboral, equivalentes a 175,71 semanas, que se suman a otras inconsistencias que también registra la historia laboral con los empleadores: “FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ GÓMEZ” (25.74 semanas) y “EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO” (34.46 semanas), donde la entidad realizó una imputación de pagos, a sabiendas que no había realizado las acciones de cobro correspondientes.
Que la actora cuenta en la actualidad con 67 años de edad, y con el faltante de 235.91 semanas, completaría un total de 1.372,62 semanas cotizadas, suficientes para causar una pensión en el riesgo de vejez bajo el régimen general de pensiones – Ley 797 de 2003, máxime que el CONSORCIO GOMEZ Y ZULUAGA, certifico el tiempo de servicios, y le canceló a COLPENSIONES la suma de $8.568.000,00 por concepto de los aportes de diciembre de 1999 a abril de 2003, suma que deberá ser abonada o descontada del respectivo cálculo actuarial.
III. – PRETENSIONES Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 4 Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 5 IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA COLPENSIONES, a través de su apoderada judicial dio respuesta oportuna a la demanda según consta a folios 2 al 27 del archivo PDF 019, manifestando, frente a los hechos narrados por la activa, que son ciertos aquellos que aluden a la edad de la demandante, y el número de semanas cotizadas, sin que le consten las supuestas inconsistencias y semanas en mora que alega la parte demandante, dejando en claro que los valores cancelados por el mecanismo PILA ($8.568.000), podrán ser abonados o descontados del cálculo actuarial que debe ser elaborado por Colpensiones y pagado por el empleador, sin que le consten los restantes supuestos fácticos los cuales deberán ser objeto del debate probatorio, advirtiendo que la solicitudes de corrección de historia laboral, no hacen las veces de reclamación administrativa frente a la pretensión de pensión de vejez; se opuso a la totalidad de las pretensiones y cargos, y propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: “FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR;
INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES MORATORIOS; IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS; PRESCRIPCIÓN; IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS; BUENA FE DE COLPENSIONES; COMPENSACIÓN; Y LA INNOMINADA O GENÉRICA”. A su turno, los codemandados ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S y JOSÉ A Y GERARDO E ZULUAGA S.A.S. dieron respuesta oportuna a la demanda a través de su apoderado común según consta a folios 2 al 12 del archivo PDF 022 del expediente digital, manifestando Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 6 frente a los hechos expuestos, que es cierta la relación laboral con la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, por la cual se efectuó el pago de $8.568.000 a través del CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA, el día 18 de septiembre de 2018 a través del operador aportes en línea, y corresponden al periodo laborado entre el 01-12-1999 al 30-04-2003, suma que debe ser imputada y contabilizada en su historia laboral, sin que le consten los restantes supuestos fácticos.
Se opusieron a la totalidad de pretensiones formuladas, y propusieron en su defensa las excepciones de mérito que denominaron: “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; PRESCRIPCIÓN; BUENA FE DE LA DEMANDADA; PAGO; y la INNOMINADA O GENÉRICA”. V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo objeto de apelación y consulta, el juez A Quo en audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 3 de octubre de 2023, CONDENÓ a COLPENSIONES a liquidar el cálculo actuarial tendiente a validar los aportes pensionales entre el 1 de diciembre de 1999 y el 30 de abril de 2003, tomando como IBC el SMLMV para cada anualidad y notificarlo a las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN SAS, JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA SAS., dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, debiendo abonar la suma de $8.568.000 que fue pagada por el CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA por concepto de pago de aportes de diciembre de 1999 a abril de 2003 a través del sistema PILA; así mismo CONDENÓ a las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN SAS, y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA SAS a pagar el aludido cálculo, dentro del término que la entidad de seguridad social les fije.
De otro lado, CONDENÓ a COLPENSIONES a reconocer y pagar una pensión de vejez a la señora MARIA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA en cuantía mínima, y a título de retroactivo pensional, ordenó el pago de $36.128.641, liquidado desde el 01 de diciembre de 2020, día posterior al de su última cotización, hasta el 30 de septiembre de 2023, y a continuar pagando la prestación equivalente al valor del SMLMV, a partir del 1 de octubre de 2023, sin perjuicio de la mesada adicional de diciembre y los incrementos de ley.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 7 AUTORIZÓ a COLPENSIONES a efectuar los descuentos, incluso retroactivos, con destino al sistema de seguridad social en salud de la pensión reconocida a la señora MARIA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, y CONDENÓ a COLPENSIONES, a pagar a la señora MARIA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, la indexación de las mesadas pensionales.
También DECLARÓ parcialmente probada la excepción de pago a favor de las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN SAS, y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA SAS en la suma de $8.568.000, por concepto de pago de aportes a Colpensiones por los periodos de diciembre de 1999 a abril de 2003 a través del sistema PILA. ABSOLVIÓ a COLPENSIONES y los litisconsortes de las demás pretensiones incoadas por la señora MARIA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, y finalmente impuso las costas del proceso en la primera instancia a cargo de COLPENSIONES y en favor de la demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $2.520.000.
Como fundamento de su decisión, estimó la juez de primer grado que, en el plenario se acreditaron los elementos esenciales para declarar probada una relación laboral entre la demandante y las codemandadas ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN SAS, y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., pues estos últimos aceptaron la vinculación laboral y los extremos relatados por la activa, además trabajador causa el derecho al pago de aportes a seguridad social, con la simple prestación del servicio, recayendo la obligación del empleador de efectuar los aportes a la administradora o fondo donde se encuentre afiliado, sin embargo, el mecanismo “aportes en línea” utilizado por los codemandados para efectuar el pago de los aportes en mora no era el indicado para ello, pues estos pagos debieron realizarse bajo el mecanismo del cálculo actuarial.
Con relación a los demás empleadores, coligió la falladora de instancia que las imputaciones de pago realizadas por COLPENSIONES frente al empleador FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ entre el 1 de julio de 1996 al 31 de diciembre de 1996, y la empleadora EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO, entre el 5 Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 8 de mayo de 1998 y 1° de enero de 1999, no están llamadas a operar, pues la entidad aplicó tal imputación de manera unilateral y sin respetar del debido proceso administrativo, máxime que COLPENSIONES no demostró haber adelantado acciones de cobro frente a estos empleadores, y por ello estas semanas deberán ser validadas en la historia laboral.
Que a favor de la demandante se deben validar 25.74 semanas con el empleador FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ, 33.71 semanas con el empleador EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO, 175.71 con el CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA, para un total de 235.16 semanas, que sumadas a las semanas reconocidas por COLPENSIONES nos da un total de 1.371,87 semanas en toda la vida laboral.
Y que, al contar la demandante con más de 57 años de edad, y más de 1.300 semanas en toda su vida laboral, logró causar el derecho a una pensión de vejez, bajo el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003. Y si bien la demandante causó la pensión de vejez en julio de 2019, cuando arribó a las 1.300 semanas y contaba con 64 años de edad, la pensión solo podrá disfrutarse, a partir del 1° de diciembre de 2020, ciclo siguiente a aquel donde se reportó la novedad de retiro al sistema general de pensiones, en cuantía mínima, y teniendo 13 mesadas anuales.
Que no proceden los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, pues la actora no reunía los requisitos pensionales al momento de presentar la solicitud pensional, en su lugar, accedió a la indexación de las condenas. VI. – Grado jurisdiccional de consulta. Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia no fue recurrida en apelación por los apoderados judiciales de las partes, y que la misma fue adversa a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, esta Sala conocerá en consulta del asunto, atendiendo a lo dispuesto en el art. 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 9 Alegatos de conclusión. Encontrándose dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial de la demandante presentó sus alegatos de conclusión ante esta instancia, insistiendo en la procedencia del cálculo actuarial y la pensión de vejez a favor de la actora, pues esta reúne con creces los requisitos legales para causar una pensión de vejez, precisando igualmente que el entonces el CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA, conformado por las empresas consortantes ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S y JOSÉ A. Y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., deben cancelar los aportes a la seguridad social, del 01 de diciembre de 1999 al 30 de abril de 2003, y para lo cual se condena a COLPENSIONES a realizar, sin mayores dilaciones el cálculo actuarial, destacando que esta administradora en el curso del trámite administrativo previo a la presente demanda, a pesar de no adelantar en su momento el trámite administrativo de cobro coactivo contra el empleador, también puso un sinfín de obstáculos tanto al empleador, como a la propia demandante, razón por la cuales se entiende la necesidad de la presente condena.
Finalmente solicita se confirme la sentencia de primera instancia, adicionándose en su parte resolutiva, toda vez que la juez de primer grado, omitió plasmar allí, lo concluido frente a las cotizaciones faltantes respecto a los empleadores FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ GÓMEZ y EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO. A su turno, la apoderada judicial de COLPENSIONES expuso los argumentos por cuales considera se debe revocar la sentencia de primera instancia, pues en su sentir debió haberse acreditado con suficiencia la relación laboral con los supuestos empleadores en mora, dejando en claro que, del pago del cálculo actuarial, depende el reconocimiento pensional a favor de la demandante, bajo los requisitos establecidos en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, pasa la Sala a resolver previas las siguientes, Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 10 VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. –Cálculo actuarial, y pensión de vejez bajo el régimen general de pensiones art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003. Teniendo en cuenta grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de COLPENSIONES, las controversias jurídicas que debe resolver la Sala, consisten en determinar, si la demandante MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA reúne o no los requisitos legales para causar una pensión de vejez bajo el régimen general de pensiones, con la inclusión del tiempo no cotizado, representado en un cálculo actuarial a cargo de las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN SAS, y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., y el tiempo cotizados objeto de imputación de pagos con los empleadores FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ GÓMEZ y EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO.
Previamente se deberá analizar si COLPENSIONES se encuentra o no obligada a realizar la liquidación del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 1999 y el 30 de abril de 2003, y los conceptos que debe incluir dicha liquidación. Obligación de COLPENSIONES de realizar cálculo actuarial En atención al grado jurisdiccional de CONSULTA que le asiste a COLPENSIONES, la Sala pasará a analizar si la referida administradora pública de pensiones se encuentra obligada a la realización de un cálculo actuarial, y la Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 11 posterior inclusión de las semanas que esté representa en la HISTORIA LABORAL de la demandante MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA. Y es que el cálculo actuarial se ordenó en primera instancia a cargo de las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S., y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., al ser estas empresas las que conformaron CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA, ya liquidado, y con quien la actora suscribió un contrato de trabajo, y prestó sus servicios entre el 1° de diciembre de 1999 y el 31 de enero de 2014, según consta en la copia del contrato de trabajo y la certificación laboral obrante a folios del 31 y 32 del archivo PDF 002.
Y al ser este mismo empleador quien realizó la afiliación al ISS hoy COLPENSIONES, es claro para la Sala, que les corresponde a las sociedades que en su momento lo integraron asumir el pago del cálculo actuarial por el periodo de no cotización comprendido entre el 1° de diciembre de 1999 y el 30 de abril de 2003, pues en ese interregno de tiempo se presentó una Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 12 tercerización de la afiliación a través de varias cooperativas “COOPSERV LTDA” y “COOPERATIVA INTEGRA” Además, no puede perderse de vista que las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S., y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., ya efectuaron un pago parcial con destino a COLPENSIONES de $8.568.000, mismo que dio lugar a declarar parcialmente probada la excepción de pago por ese mismo valor.
Y dado que estas empresas no afiliaron a la demandante al sistema de seguridad social, si están llamadas al pago de un cálculo actuarial, pues esa tercerización que se dio a través de las cooperativas debe ser entendida como un evento de no afiliación, como lo reconocen estas sociedades en su escrito de réplica, veamos: Así las cosas, y al existir claridad frente a la existencia de la relación laboral con el CONSORCIO GÓMEZ Y ZULUAGA (hoy liquidado) integrado por las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S., y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., pasará la Sala a analizar, como habrá de cumplirse la obligación impuesta a estas personas jurídicas, y para ello es preciso tener muy presente la normatividad que regula la forma en que ha de computarse las semanas necesarias para causar una pensión de vejez, esto es, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, donde se establecieron los siguientes requisitos: “PARÁGRAFO 1o.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 13 b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” De lo anterior se desprende, que la figura del cálculo actuarial, impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e irrenunciables no se vean afectados por dicha omisión, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, sin perjuicio de las prerrogativas de los trabajadores1.
En definitiva, si bien COLPENSIONES no es la llamada a responder en los eventos de no afiliación de un trabajador, sí está en la obligación legal de: (i) fijar el cálculo actuarial, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la respectiva prestación, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por 1 Corte Suprema de Justicia - Sentencia STL11357-2021.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 14 el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador, así se indicó en la sentencia SU-226 de 2019. Lo cual resulta consecuente con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, quien ha dejado en claro que la figura que debe utilizarse para estos efectos, es la del CALCULO PENSIONAL, misma que debe ser asumida en su TOTALIDAD por el empleador, o las empresas que en su momento constituyeron tal figura (sentencias SL-3547 del 22 de agosto de 2018, con radicación 68.421, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO y SL2465-2021), veamos: “…De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable…” Advirtiendo la Sala, que en el presente asunto las sociedades ALIRIO GÓMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S., y JOSÉ A y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., no controvirtieron la condena al pago del cálculo actuarial, y mucho menos la relación laboral de la actora con el CONSORCIO GÓMEZ ZULUAGA, lo que permite convalidar dicho tiempo en el estudio del derecho pensional.
Pensión de vejez – Régimen General de Pensiones. La pensión de vejez ha sido definida y entendida por la jurisprudencia nacional2 como un "salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo". Por lo tanto, "el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador".
Esto muestra que la pensión es un derecho constitucional de amplia configuración legal, pues 2 Sentencias C-177 de 1998 y T-398 de 2013. Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 15 corresponde a la ley definir los requisitos para acceder a la misma. Además, se trata de un derecho que no es gratuito, pues surge de una acumulación de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador.
Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. El derecho a la pensión tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, en virtud de la amplia protección que de acuerdo a los postulados constitucionales y del Estado Social de Derecho se debe brindar al trabajo humano en todas sus formas, asegurándose así un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prolongado durante años de trabajo, cuando en la productividad laboral se ha generado una notable disminución. Asimismo, el artículo 48 de la Carta Política establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema pensional, y en éste la pensión de vejez.
Resulta claro, entonces que cuando se acredita el cumplimiento de estos requisitos consagrados en la ley, la persona se hace acreedora de la obtención de la pensión de vejez, la cual se encuentra en consonancia con el derecho a la seguridad social. Y en nuestra legislación nacional, su regulación actual se encuentra contenida en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 1993, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 16 A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” Significa lo anterior, que el afiliado que aspire a una pensión de vejez, deberá reunir básicamente dos requisitos legales, 1) edad diferencial (hombres o mujeres), y 2).
Una densidad mínima de cotizaciones, salvo que el afiliado se encuentre inmerso en algunas de las excepciones contenidas en el parágrafo 4° de la citada normativa, que regulan las pensiones especiales y anticipadas de vejez por invalidez, y padres trabajadores con hijos inválidos. EL CASO EN CONCRETO: Estando claro lo anterior, y teniendo en cuenta el material probatorio allegado al proceso, se concluye que la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, cumplió la edad pensional de 55 años mujeres el día 15 de marzo de 2012, al haber nacido el día 15 de marzo de 1955, según se advierte en su documento de identidad visible a folios 16 del archivo PDF 002.
Sin embargo, para esa calenda la actora solo tenía en su haber un total de 698.91 semanas cotizadas, tal y como consta la historia laboral aportada por COLPENSIONES, obrante a folios 28 al 39 del archivo PDF 019, pues en el hipotético caso de avalarse las 235.16 semanas que se reclaman en mora y con imputación de pagos, en todo caso anteriores al 15 de marzo de 2012, tendría en su haber un total de 934.07 semanas, de las 1.225 semanas requeridas para causar la pensión en el año 2012.
Significa lo anterior, que señora MOSQUERA MOSQUERA no logró consolidar su derecho pensional con 55 años de edad y 1.225 semanas para el año 2012, pero al haber seguido cotizando hasta el 30 de noviembre de 2020, la prestación económica deberá de estudiarse al cumplimiento de 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas. También está probado que la actora registra en su HISTORIA LABORAL expedida por COLPENSIONES, un total de 1.136,71 semanas cotizadas a Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 17 dicha administradora entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de noviembre de 2020, con novedad de retiro “R” en ese mismo periodo, veamos: Y como tiempo laborado y no cotizado representado en un cálculo actuarial, ya analizado, la actora reclama un total de 172.14 semanas. Por lo tanto, es factible colegir que entre el tiempo cotizado (1.136,71 semanas) y el tiempo no cotizado (172,14 semanas) la señora MOSQUERA MOSQUERA acredita un gran total de 1.308,85 semanas en toda su vida laboral.
Y respecto a las inconsistencias en las cotizaciones derivadas de unas imputaciones de pago, es evidente para la Sala que la administradora de pensiones, dejó de contabilizar a favor de la demandante un total de 25.74 semanas con el empleador “FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ”, y 33.71 semanas con el empleador “EDILMA SÁNCHEZ TRUJILLO”, según consta en la historia laboral antes referida: Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 18 Aportes que, a pesar de haber sido pagados por el empleador, no se vieron reflejados en la historia laboral de la afiliada como semanas efectivamente cotizadas, debido a la imputación pagos realizada por la entidad. Al respecto, estima esta colegiatura que las referidas inconsistencias en la historia laboral de la demandante no tienen por qué afectar su derecho pensional, pues debe recordarse que las cotizaciones causadas consignadas en la historia laboral como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro; caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago ante empleador moroso, caso en el cual, la cotización se declara inexistente, advirtiendo que la clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad social como incobrable, se ha de cumplir de conformidad con el trámite reglamentario previsto en el Estatuto de Cobranzas, el Decreto 2665 de 1988, que en su artículo 73.
Resalta la Sala que las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1988 mantienen su vigencia, por la remisión que a ella hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y puesto que, si bien se han expedido reglamentos sobre afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
La consecuencia de declarar unas cotizaciones como incobrables la define la misma preceptiva, el primer inciso del artículo 75: “ARTICULO
75. EFECTOS DE LA DECLARACION DE INCOBRABLE DE UNA DEUDA. No serán tenidas como cotizadas, ni se acumularán para efectos de las prestaciones propias de los Seguros Sociales, las semanas correspondientes a los períodos de mora y respecto a los cuales los valores se declararon incobrables. Cuando una deuda haya sido calificada Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 19 como "incobrable" por el respectivo órgano directivo del ISS, será descargada contablemente de la "estimación cotizaciones de difícil cobro" y de la "cotización facturada por cobrar". La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre las cuales se permite esta corporación citar la sentencia del 19 de mayo de 2009, con radicación 35.777, ha considerado que la falta de esa declaración de incobrable, conlleva a que dichas cotizaciones sigan gravitando en la contabilidad de semanas del afiliado, de diferente manera según el riesgo o de la prestación de que se trate.
Y dado que en el caso concreto de la afiliada MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA no se ha proferido ninguna declaratoria al respecto, esos periodos sobre los cuales se realizó la imputación de pagos, o no se tuvieron en cuenta por ser pagos extemporáneos deben ser computados para efectos pensionales, como bien lo concluyó el A Quo. Por lo anterior debe concluirse que la demandante sí acreditó el derecho a una pensión de vejez, bajo el régimen general de pensiones – art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003.
En cuanto a disfrute pensional, debe traerse a colación lo establecido en los arts. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que regulan lo relativo a la causación y disfrute de la pensión de vejez, y que aún continúan vigentes, en virtud de lo preceptuado en el art. 31 de la Ley 100 de 1993. “ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ.
La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.” “ARTÍCULO
35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.” Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 20 Y en el presente asunto, la demandante se desafilió del régimen general de pensiones a partir del 30 de noviembre de 2020, cotizando el mes completo y reportó la novedad formal de retiro “R”: Por ello, el disfrute de la pensión de vejez, debe iniciar a partir del 1° de diciembre de 2020, día siguiente a su última cotización, y en razón de 13 mesadas anuales, pues, al haberse causado el derecho pensional (edad + semanas de cotización) con posterioridad al 31 de julio de 2011, ya no puede beneficiarse de la mesada 14 (junio) por expresa disposición constitucional (parágrafo transitorio N° 6 del art. 1° del acto legislativo 001 de 2005) “Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".
Lo anterior, al no haber transcurrido el término trienal de prescripción establecido en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, entre la causación de esta mesada pensional (diciembre de 2020), la fecha de la reclamación administrativa (10 de noviembre de 2020) y la fecha de la presentación de la demanda ordinaria laboral, que lo fue el día 22 de junio de 2022.
Esta Sala no hará liquidación alguna del retroactivo pensional adeudado, pues si bien está probada la causación del derecho pensional a favor de la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, y su disfrute a partir del 1° de diciembre de 2020, no puede perderse de vista que gran parte de los recursos destinados a financiar esta prestación económica, aún se encuentran en manos del empleador, y hasta tanto no se liquide y pague el cálculo actuarial correspondiente, la actora no podrá disfrutar de su derecho pensional.
En vista de lo anterior, esta Sala considera necesario MODIFICAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de condicionar el pago de la Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01. Fallo Segunda Instancia 21 pensión de vejez reconocida a la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, bajo el régimen general de pensiones (art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003), en cuanto a que dicha prestación deberá incluirse en nómina de pensionados dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que el empleador ALIRIO GOMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S y JOSE A Y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., realice el pago del cálculo actuarial ordenado en la sentencia de primera instancia, en ese lapso se deberá actualizarse la historia laboral, y proceder con el reconocimiento pensional, en cuantía mínima, y de manera retroactiva a partir del 1° de diciembre de 2020, en razón de 13 mesadas anuales.
Indexación de las condenas Este punto de la sentencia, que bajo el grado jurisdiccional de consulta de revisa, será confirmado por la Sala, al ser un hecho notorio los fenómenos inflacionarios de la economía, y la consecuente pérdida del poder adquisitivo de la moneda, los cuales no tienen por qué afectar el eventual retroactivo pensional que se llegaré a causar a favor de la demandante, el cual deberá ser indexado al momento del pago por parte de COLPENSIONES, esta indexación deberá calcularse a partir del 1 de diciembre de 2020, mes a mes y hasta el momento del pago efectivo de la obligación, teniendo en cuenta la siguiente formula: ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL x VALOR A INDEXAR – VALOR A INDEXAR Finalmente, y en atención a lo solicitado por el apoderado judicial de la demandante en sus alegatos de conclusión, esto es, adicionar la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en el sentido de incluir allí lo decidido frente a la imputación de pagos respecto a los empleadores FRANCISCO ALIRIO GÓMEZ GÓMEZ y EDILMA DEL SOCORRO SÁNCHEZ TRUJILLO, la Sala no accederá a tal petición, por cuanto la parte resolutiva de una sentencia judicial, no tiene que ser la fiel copia de las consideraciones, esta última solo debe contener la decisión y su obligatoriedad, es decir, las declaraciones, órdenes y condenas proferidas en la sentencia, y dado que la referida parte ya contiene la declaración del derecho pensional a favor de la demandante, y la Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 22 consecuente, orden a la administradora de pensiones para que proceda con su reconocimiento y pago, no es indispensable incluir allí las razones jurídicas y fácticas expuestas y desarrolladas en la parte considerativa. Al no existir más aspectos de la sentencia que deban ser objeto de análisis bajo el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, la Sala confirmará la decisión de primer grado en cuanto al derecho pensional que le asiste a la demandante, y la obligación de pagar un cálculo actuarial a cargo de las codemandadas ALIRIO GOMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S y JOSE A Y GERARDO E ZULUAGA S.A.S., sin embargo se modificara, en el sentido de condicionar el pago de la pensión de vejez a la cancelación del cálculo actuarial correspondiente, por los referidos demandados.
Sin costas, en esta instancia al haberse conocido del proceso bajo el grado jurisdiccional de consulta. VIII. – DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia objeto de consulta de fecha 3 de Octubre de 2023 proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, a efectos de condicionar el pago de la pensión de vejez reconocida a la señora MARÍA FIDELIA MOSQUERA MOSQUERA, bajo el régimen general de pensiones (art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003), en el sentido de indicar que dicha prestación deberá incluirse en nómina de pensionados dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que las codemandadas ALIRIO GOMEZ G. SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN S.A.S y JOSE A Y GERARDO E ZULUAGA S.A.S. realicen el pago del cálculo actuarial ordenado en la sentencia de primera instancia, según lo expuesto en precedencia. Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-013-2022-00271-01.
Fallo Segunda Instancia 23 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de consulta de fecha 3 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En su debida oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados