REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600577 01 Procedencia: Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No.: 12 Fecha: Marzo dieciséis de dos mil veintidós 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 10 de mayo de 2021, mediante el cual el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Luis Armando Moyano Calderón, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2.
ANTECEDENTES En el 2016, la menor TSPF de 11 años de edad, algunos fines de semana, se quedaba a dormir en el apartamento de Noemí Calderón, en donde vivía su amiga LMC. Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 2 Durante su permanencia en el lugar, se dice que conoció a Luis Armando Moyano Calderón, quien una noche le rozó el pene con la vagina, e intentó introducirlo en dicha cavidad, sin éxito, ya que la víctima logró reaccionar y pegarle una patada.
Después de ello, se afirma que ambos interactuaban a través de la red social Facebook, enviándose mensajes y fotografías con alto contenido erótico, incluidas imágenes de las partes íntimas. En el perfil creado por TSPF, la menor utilizaba datos falsos. Por tal camino, se hacía llamar Yuliana Guzmán de 16 años de edad. 3. ACTUACIÓN PROCESAL.
En audiencia preliminar realizada ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de garantías de esta ciudad, el 21 de marzo de 2017 la Fiscalía le formuló imputación a Luis Armando Moyano Calderón en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, tipificado en los artículos 2019 y 211-2 del C.P., cargos que no fueron aceptados por el imputado.
Radicado el escrito de acusación, el asunto le correspondió por reparto al Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 9 de noviembre de 2017, por el mismo delito; la audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de octubre de 2018, en tanto que el juicio oral se desarrolló en tres sesiones los días 4 de febrero de 2019, 4 de diciembre de 2020 y 15 de marzo de 2021, a cuya finalización se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio.
Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 3 La lectura de la sentencia condenatoria se desarrolló el 10 de mayo de 2021, al cabo de la cual el defensor interpuso el recurso de apelación, el que sustentó dentro del término; en consecuencia, se remitió la actuación a este Tribunal.
4. DE LA SENTENCIA El 10 de mayo de 2021, el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Luis Armando Moyano Calderón, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Para ello, el juez le dio credibilidad al testimonio de TSPF, quien, en su criterio, refirió de forma clara, precisa y espontánea que uno de los hijos de su cuidadora, esto es, el acusado le tocó la vagina con el pene una noche de mayo de 2016; señalamiento que estimó congruente con el lenguaje corporal de la menor en cámara gesell, en particular con su actitud ingenua, nerviosismo e inestabilidad emocional.
Además, el sentenciador anotó que la narrativa incriminatoria se corroboraba con el testimonio de la madre de la víctima, Luz Flórez González, quien explicó las razones por las cuales el día de los hechos su hija compartió con el victimario. Igualmente, estimó que la acusación se confirmaba con la irrefutable existencia de conversaciones de índole sexual entre los sujetos activo y pasivo del delito, a través de la red social Facebook, referidas también por la progenitora de la niña. Detalles que, desde la perspectiva del a-quo, le daban fortaleza a las manifestaciones realizadas por TSPF, en el marco del juicio oral, sin que mediara ninguna enemistad o “síndrome de Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 4 alienación” que explicara que la historia de abuso era fantasiosa o falsa.
Por otra parte, el juez demeritó los testimonios de la hermana y progenitora del acusado, quienes señalaron que Luis Armando Moyano Calderón no pernoctaba en el inmueble en que presuntamente ocurrieron los hechos, es decir, que no podría haber coincidido especial y temporalmente con la víctima para cometer las maniobras libidinosas. Esta coartada no fue aceptada por el sentenciador, ya que carecía de soporte probatorio adicional, y tampoco fue bien recibida puesto que no lograba derrumbar el hecho demostrado por la Fiscalía, consistente en que el procesado sí dormía o pasaba la noche en el escenario en donde ocurrieron los tocamientos, entiéndase: el domicilio de la cuidadora de la niña. Inclusive, sostuvo que la madre del agresor sexual reconoció que su hijo se quedaba esporádicamente allí; lo cual construía la oportunidad para cometer el delito.
Además, el atacante visitaba dicho inmueble, lo cual, para el a-quo, indicaba que conocía a TSPF, y que tuvo contacto con ella. En esas condiciones, profirió sentencia condenatoria en contra de Luis Armando Moyano Calderón en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, sin la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211-2 C.P., al considerar que la confianza no fue depositaba en aquel individuo, sino en su ascendiente, Noemí Calderón, por encargarse de los cuidados de la menor y hospedarla en su lugar de residencia. Por tal motivo, le impuso la pena principal de 108 meses de prisión; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Seguidamente le negó la Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 5 suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria. En consecuencia, dispuso que librara de inmediato la respectiva orden de captura.
5. DE LA APELACION La defensa técnica solicitó que se revocara la sentencia, en virtud del principio de in dubio pro reo. Para ello, explicó que los hechos jurídicamente relevantes no habían sido delimitados correctamente por la Fiscalía, a tal punto que no había claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del abuso sexual; defecto que impidió desarrollar los actos propicios de investigación que permitieran, a su vez, derrumbar el señalamiento efectuado en contra de Luis Armando Moyano Calderón. Además, el libelista criticó que esas mismas falencias estuviesen en la construcción de la premisa fáctica del fallo.
Luego de esto, el apelante único se enfocó en la narrativa incriminatoria, para indicar que el juez valoró con diferentes raseros los testimonios de cargo y de descargo. Así, dio por probado lo que manifestaban los primeros, pero desechó el valor de los segundos, aun cuando demostraban que el procesado no vivía en el lugar de los hechos, y que la víctima nunca durmió sola en el inmueble.
En esas condiciones, el defensor señaló que este proceso penal carecía de medio de conocimiento alguno que permitiera establecer, con absoluta precisión y claridad, que TSPF y Luis Armando Moyano coincidieron en el apartamento de Noemí Calderón; punto respecto del cual el quejoso aclaró que no dudaba Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 6 que la víctima hubiere dormido en dicho inmueble en algunas oportunidades, pero sí que sufriera la agresión sexual denunciada durante su permanencia en el mismo.
Por otra parte, el libelista criticó que el sentenciador diera por probado que el acusado y la víctima supuestamente establecieron contacto a través de Facebook, cuando el único respaldo probatorio de ello reside en la prueba testimonial de cargo, sin ninguna certeza del contenido real de tales conversaciones, ya que no fueron incorporadas a la actuación, y por ende mal podrían ser usadas como elementos para corroborar el tocamiento libidinoso.
Adicional a ello, sostuvo que la menor era proclive a decir mentiras, ya que realizó la apertura de una cuenta en aquella red social a espaldas de su progenitora, y utilizó una identidad falsa, al presentarse con el nombre de Yuliana Guzmán de 16 años de edad. Cuando sus familiares se dieron cuenta de esto, el defensor sostuvo que la joven decidió exponer que había sido abusada sexualmente; aspectos que, en su criterio, demostraban que era capaz de tergiversar la verdad y de desobedecer a sus padres.
En vista de lo anterior, el recurrente solicitó que se revocara la condena, y que, en su lugar, se absolviera a Luis Armando Moyano Calderón, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 7 Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si en la acusación, la Fiscalía cumplió con el deber de exponer los hechos jurídicamente relevantes, en un leguaje claro y comprensible, y si en consonancia con los mismos se construyó la premisa fáctica de la condena.
Luego de esto, analizará si se demostró, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años, así como la responsabilidad penal de Luis Armando Moyano Calderón. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
La exposición de los hechos jurídicamente relevantes. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra que “[e]l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la 1 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 8 acusación”2.
El apego a tal directriz delimita el llamamiento a juicio y constituye una barrera inquebrantable para el sentenciador3. En ese orden de ideas, no es caprichoso que la codificación procesal penal exija que la Fiscalía efectúe una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”4, lo que va ligado con la definición del objeto de prueba, y hace que las audiencias venideras sean un todo armónico, en que el que pueda vislumbrarse, sin dificultad, cuál es el debate entre las partes; lo que garantiza el derecho de defensa, disminuye posibles márgenes de impunidad, y contribuye a la celeridad y eficacia de la administración de justicia. La preocupación por el tema, ha sido exteriorizada en diferentes pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia, entre ellos el fallo del 8 de marzo de 2017 rad. 44599 (SP3168-2017), en donde se lanzan fuertes críticas a la labor del órgano persecutor, por adoptar malas prácticas que entorpecen la definición y posterior exposición de los hechos jurídicamente relevantes; últimos que, para la magistratura, “son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el Legislador en las respectivas normas penales”, de tal suerte que las partes, los intervinientes y el juez puedan entender cuál es la conducta concreta que se le endilga al procesado, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la rodean.
Lo anterior, es apenas obvio, pues si la Fiscalía pretende que contra un ciudadano se ejerza el poder sancionatorio del Estado como consecuencia jurídica de su actuar, lo más lógico es que tal 2 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 3 En auto del 10 de agosto de 2016, rad. 46051, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que “[l]a congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación” 4 Artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 9 ente defina con precisión cuáles son los hechos que sustentan el llamamiento a juicio y que se adecuan a un determinado delito, pues la falta de uno o más de ellos puede acarrear que las pretensiones condenatorias tambaleen; máxime teniendo en cuenta que la sentencia debe ser congruente con los límites fácticos de la acusación, y en ello no se admiten excepciones.
Visto así el panorama, en el caso concreto este Tribunal verifica que Luis Armando Moyano Calderón fue acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado; adecuación típica que tuvo el correlativo soporte fáctico, enunciado de la siguiente manera por el fiscal: “…se tiene conocimiento que el día 13 de junio de 2016 la señora Luz Eliyen Flórez González, en representación de la menor de iniciales TSPF, (…) nacida el 31 de enero de 2005, quien para la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad formula denuncia penal en contra de LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN, con base en los hechos que se narran a continuación: Señala la denunciante que el día 11 de junio de 2016, se enteró por medio de su hijo de iniciales BA que la menor TSPF tenía activo un perfil de Facebook; y al conocer esto, la señora Luz Eliyen Flórez González confronta esta información con su hija quien la confirma y luego le solicita a la menor que le permita ver las conversaciones que allí figuran, a lo cual la menor accede.
Comenta la denunciante que la menor sostenía conversaciones de contenido sexual con LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN, en las cuales, según la denunciante, se enviaban fotos desnudos mutuamente. Indica la denunciante que al indagar más sobre lo sucedido con la menor TSPF, ella le confiesa que en una oportunidad le había tocado el pene a LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN; adicional a ello, indicó que en otra oportunidad el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN le había introducido el pene, pero por miedo no había contado nada de lo sucedido.
En desarrollo investigativo se tomó entrevista forense a la menor TSPF, quien señaló que en el mes de mayo de 2016 se encontraba durmiendo en la casa Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 10 de la señora Nohemí, ubicada en el barrio Galicia, toda vez que era la persona que ocasionalmente se encargaba de cuidarla cuando la señora madre de la menor no podía. En dicho lugar, una noche del mes de mayo de 2016 a eso de las 10 de la noche se encontraba durmiendo en compañía de la menor LMC y el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN dormía con ellas en el mismo cuarto, pero arriba en el camarote; es así que la menor reporta que esa noche en mención, se despertó cuando tenía los pantalones y ropa interior abajo de las rodillas y notó que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN se había bajado de su camarote y se había ubicado al lado de la menor, luego comenzó con tocarle la vagina y le introdujo un dedo en ella, pero por las uñas tan largas que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN tenía en ese momento, le causó dolor a la menor.
Adicionalmente, la menor señaló que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN le introdujo el pene en su vagina, pero no todo, finalmente indicó que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN le dijo que no podía contarle nada a la mamá”5. En este aparte, es evidente que el titular de la acción penal opta por hacer alusión al contenido de los elementos materiales probatorios, en lugar de enunciar concreta y directamente los hechos que soportan el llamamiento a juicio.
Sin embargo, pese a estas falencias logra entenderse que la situación de interés ocurrió en el año 2016, cuando la menor TSPF tenía 11 años de edad, y sufrió diferentes maniobras sexuales en la vagina, con el dedo y el miembro viril del procesado, en un contexto en donde ambos interactuaban a través de la red social Facebook y se enviaban fotografías íntimas.
En concordancia con ello, la premisa fáctica de la condena se sitúa temporalmente en la anualidad señalada por el órgano persecutor, para concluir que en ese momento Luis Armando Moyano Calderón frotó su pene con la parte íntima de la niña, e inclusive auspiciaba conversaciones eróticas con ella; conductas sobre las 5Hechos tomados del escrito de acusación y de la audiencia de formulación respectiva.
Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 11 cuales pregona la configuración del delito de actos sexuales con menor de 14 años. De esta manera, no se observa ninguna irregularidad grave que trastoque las bases fundamentales del trámite, en el acto complejo de la acusación y posterior sentencia, en lo atinente a la definición de los hechos jurídicamente relevantes. 6.3.2.
Evaluación del testimonio de la víctima y su confrontación con el material probatorio restante. A través del artículo 209 C.P., el Legislador sanciona a quien realice actos sexuales diversos al acceso carnal, con persona menor de 14 años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales. En sana lógica, por tratarse de un delito que comúnmente se desarrolla a puerta cerrada, el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio.
Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros elementos de persuasión, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. Estos son: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 12 posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”6 Con los derroteros previos, se estudiará el recurso de apelación a través del cual la defensa técnica solicita la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo; reclamo que, se anticipa, está llamado a prosperar.
Veamos por qué: El análisis conjunto de las pruebas, demuestra que la menor TSPF nació el 31 de enero de 2005, y que hacia el año 2016, con la autorización de su progenitora, Luz Flórez González, asistía e inclusive pernoctaba en el apartamento de Noemí Calderón, quien a su vez tenía varios hijos de sexo femenino y masculino, entre ellos el joven Luis Armando Moyano Calderón de 19 años de edad.
En la sentencia condenatoria se le da absoluta credibilidad a los testigos de cargo, en cuanto afirman que la madre del acusado era la cuidadora oficial de la niña, y que a cambio recibía cierta cantidad de dinero; sin embargo, tales aspectos son dudosos si se analizan con detenimiento las manifestaciones realizadas por los deponentes de descargo, quienes al unísono indican que la víctima sí dormía en algunas ocasiones en aquel inmueble, pero no en virtud de contrato verbal o escrito realizado entre Luz Flórez González y Noemí Calderón, sino por los lazos de amistad, compañerismo o simpatía 6 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 13 que unían a la menor con una de las hijas de esta última mujer, entiéndase: LMC.
En ese contexto, la Sala tiene como hecho cierto y probado que para el año 2016, TSPF en ocasiones pernoctaba en el domicilio de la madre del acusado; pero, a diferencia del a-quo, no puede establecer con exactitud las razones por las cuales la niña permanecía en ese lugar, ya que no hay motivos fundados a la luz del artículo 404 C.P.P. que demeriten la información proporcionada en ese sentido por las pruebas testimoniales de la Fiscalía o de la defensa.
Con esta aclaración, se continúa con el estudio del caso concreto, en donde se observa que la víctima señala que durante su estancia en el apartamento de Noemí Calderón, fue víctima de abuso sexual. Así lo relató en el juicio: “Preguntado: cómo era el trato que tenías con el señor Luis Armando Moyano. Contestó: era bueno y a la vez no me gustaba… porque pues cuando estaba al frente de los papás actuaba normal, pero cuando se iban él decía que le tocara el pene.
Preguntado: cuándo ocurría eso que acabas de decir. Contestó: cuando la mamá estaba en la cocina y los hermanos estaban en la pieza. (…) Preguntado: además de esa situación que tú has dicho, pasó algo más. Contestó: cuando mi mamá salió un día a tomar y me dejó cuidando por la noche con la señora Noemí, él, estábamos durmiendo en la pieza y me llamó, me cogió y me iba a meter el pene [la menor está nerviosa, realiza ejercicios de respiración con la psicóloga y toma agua].
Preguntado: entonces estabas contándonos que pasó otra situación, nos puedes decir nuevamente la situación. Contestó: Estábamos durmiendo y él me cogió, me iba a meter el pene, yo le pegué una patada, y pues ahí él se quedó quieto, ese día me alcanzó a meter solo la puntica, pues ahí fue cuando me dolió y le pegué la patada [al parecer la menor llora].
Preguntado: cuando tú dices que te dejaron en la casa de la señora Noemí, que estabas durmiendo, tú con quién estabas durmiendo. Contestó: con la hermana de él… Preguntado: y en esa habitación quien más dormía. Contestó: los dos hermanos de él. Fiscalía: por Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 14 favor vas a decir los nombres de los dos hermanos que estaban allí Contestó: Guillermo y Jaider.
Preguntado: puedes explicarnos cómo es que Luis llega a hacerte ese tipo de tocamientos, exactamente qué pasó. Contestó: yo estaba durmiendo y él me despertó y ahí fue cuando me cogió y me hizo eso. Preguntado: tú recuerdas o sabes aproximadamente qué hora era cuando pasó eso. Contestó: las 10:30 u 11 de la noche. Preguntado: las otras personas que estaban en la misma habitación se dieron cuenta de lo que estaba pasando.
Contestó: no señora”7. En principio, el juez no se equivoca cuando dice que hay un relato coherente de abuso sexual, en donde la menor narra en qué consistió el encuentro erótico auspiciado por el procesado, y cuya rememoración le provoca la alteración emocional vista a través de cámara Gesell. Empero, en lo que sí falla el sentenciador es al momento de confrontar la versión de los hechos que presenta TSPF con las pruebas testimoniales de la defensa técnica, a las cuales menosprecia, pasando por alto los criterios de evaluación de esta clase de medios de conocimiento, consagrados en el artículo 404 C.P.P.; lo cual lleva a que la decisión adoptada por el a-quo tenga evidentes sesgos, e ignore las dudas razonables que surgen en el caso concreto.
En primer lugar, estas últimas recaen sobre el indicio de oportunidad para cometer el delito, y que según el a-quo se basa en el hecho consistente en que Luis Armando Moyano algunas veces dormía en el domicilio de Noemí Calderón, y que en esas condiciones pudo coincidir espacial y temporalmente con la víctima, en horas de la noche, para ejecutar el atropello libidinoso.
El juez fundamenta este supuesto en el testimonio de la madre del acusado; cuando no es cierto que dicha mujer hubiere efectuado alguna manifestación así. Por el contrario, asegura que su hijo no 7 Récord 17:15-22:46 sesión de audiencia de juicio oral 04-02-2019 parte 1 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 15 vivía con ella desde que tenía 11 años de edad, y que nunca pernoctó en el inmueble mientras TSPF estuvo en dicho lugar; aspecto que quedó registrado de la siguiente manera en el interrogatorio directo: “Preguntado: mientras que la menor pernoctaba en su casa por las explicaciones ya dadas, su hijo Luis Moyano también se quedaba en esa casa, dormía en esa casa.
Contestó: no señor, mi hijo a la edad de 11 años se fue a trabajar, de la edad de 11 años se internó a trabajar ¿por qué? por la situación que teníamos nosotros, por eso él nunca vivió con nosotros desde la edad de 11 años. Preguntado: con quién vivía él. Contestó: él vivía donde trabajaba, en la tienda donde trabajaba vivía con el señor Evelio.
Preguntado: cómo se llamaba la tienda, explíquele al despacho en qué consistía el trabajo. Contestó: pues él era, ahí vendía fruta, o sea la tienda él era como carnicero, él despachaba la carne. Preguntado: y por qué motivo no convivía con ustedes. Contestó: porque o sea él se retiró de estudiar y dijo: ‘mamá yo los voy a ayudar porque ustedes solos para todo no pueden, yo me voy a trabajar’… la esposa del señor Evelio me dijo: ‘mi esposo está consiguiendo un muchacho para trabajar, si quieres le digo a él que se vaya’, y yo le dije: ‘sí, claro’, y él dijo: ‘madre yo me voy a trabajar para ayudarlos y todo eso, pero yo no voy a estar con ustedes acá’…”8 Estas manifestaciones son claras, coherentes, espontáneas, y por tanto creíbles.
Inclusive, el relato de Noemí Calderón que durante su intervención fue consistente e invariable, se afianza con el testimonio de su hija, LMC, quien en el juicio proporcionó la siguiente información: “Preguntado: y el señor Luis Moyano convivía con ustedes. Contestó: no, no señor… como él se la pasaba trabajando y pues los horarios eran muy extendidos, ellos tenían que ir al matadero y a abastos a las 3 o 4 de la mañana pues para alcanzar los mejores productos, entonces él no iba a la casa y pues el patrón le dijo a mi mamá que pues lo dejara vivir allá con él…la verdad nuestro barrio es bien peligroso y pues bajar a esa hora.
Preguntado: … 8 Récord 43:33-45:06 sesión de audiencia de juicio oral del 04-12-20 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 16 cuando la menor TS pernoctaba en su casa … su hermano Luis Moyano también dormía en la casa. Contestó: no, no señor, no. Él cuando venía a visitar a mi mami era por tiempos cortos porque el patrón nunca le dio un tiempo largo para estar en la casa, además ella se la pasaba en la casa los fines de semana y mi hermano venía era entresemana, pero solo venía un día y se quedaba como media horita…que venía a saludar a mi mami y a entregarle unas cosas y volvía y se iba”9 Como se ha visto, las testigos de la defensa plantean, con rigor, la improbabilidad de que el acusado hubiera tenido la oportunidad de acercarse a la víctima mientras dormía, para cometer el abuso sexual, por la sencilla razón de que no habitaba en el lugar de los hechos, ni pasaba la noche allí. Sin embargo, el juez decidió que las simples afirmaciones de Noemí Calderón y LMC no bastaban para generar dudas razonables, sin explicar en ninguno de los apartes de su sentencia por qué llegaba a esa conclusión, a la luz de los parámetros establecidos en el artículo 404 C.P.P. En cambio, el a-quo lo que hizo fue valerse de un argumento prejuicioso, consistente en que, por los lazos de consanguinidad, las deponentes de descargo tendrían interés en favorecer al procesado, lo cual les restaba credibilidad a sus manifestaciones; planteamiento que no puede enunciarse en cualquier causa con pretensiones de generalidad y universalidad para aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de casos en donde los familiares del acusado, por ser los únicos que pudieron advertir el proceder irregular que se denuncia, concurren al juicio, para manifestar aquello que observaron o percibieron, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibidem.
Es peligroso que se descalifiquen esta clase de testimonios, por el solo hecho de que la fuente de conocimiento tenga un vínculo con 9 Récord 15:20-16:32 sesión de audiencia de juicio oral del 04-12-20 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 17 la persona que se enfrenta a un proceso penal.
El juez en estos eventos debe ser acucioso y determinar en dónde pueden apreciarse las mentiras, contradicciones o ambigüedades que le restan poder convencimiento a la tesis de la defensa, aspecto que no se vislumbra aquí. Por otra parte, el a-quo demanda elementos que corroboren los relatos de Noemí Calderón y de su hija, LMC, como condición para darles credibilidad.
Empero, al indicar que estos no existían, lo que hizo fue negarles a las afirmaciones realizadas por aquellas mujeres, la capacidad de generar dudas razonables, con lo cual desconoció el principio de libertad probatoria. Sin embargo, aun cuando la Sala pasara por alto tal directriz, y exigiera también ese medio de conocimiento adicional, tendría que reconocer que existe y reside en el testimonio de Luz Flórez González, quien admitió que las veces en que fue a dejar a su hija al lugar de los hechos, e inclusive las ocasiones en que fue a recogerla allí, nunca observó al acusado.
Para ella este sujeto era un completo desconocido, porque no lo había visto antes en el apartamento en que presuntamente fue abusada TSPF; información que quedó registrada de la siguiente manera en el interrogatorio directo: “Preguntado: con qué frecuencia usted dejaba a la menor los días sábado [cuando se quedaba a dormir, en el domicilio de Noemí Calderón].
Contestó: a veces, por ahí cada 20 días, así. Preguntado: a qué horas la dejaba y a qué horas la recogía los días sábado en que ella se quedaba con la señora Noemí. Contestó: por ahí a las 8, 9 de la noche y la recogía al otro día para no sacarla a la madrugada de la casa de ellos. Preguntado: al otro día a qué horas. Contestó: por ahí a las 8, 7 de la mañana, 9 de la mañana más o menos. Preguntado: en el tiempo en que la menor era cuidada en casa de la señora Noemí, cómo era la relación de ustedes o suya con la señora Noemí y la familia de ella.
Contestó: con la señora bien, y con el esposo de ella, pues la verdad Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 18 yo a ese muchacho no lo había visto. Preguntado: a cuál muchacho. Contestó: al que le hizo eso a mi niña, yo no lo había visto, yo no lo conocía. Preguntado: que le hizo qué cosa.
Contestó: que la manoseó y lo que la niña dice.”10 Esta prueba de cargo indirectamente confirma lo señalado por las familiares de Luis Armando Moyano Calderón, esto es, que las veces en que TSPF dormía en el inmueble, el procesado no estaba allí, al punto que la madre de la víctima nunca lo pudo observar en ese sitio, en las noches en que iba a dejar a su hija, o en las mañanas cuando pasaba a recogerla; detalles que hacen dudar de que el acusado tuviera la oportunidad de manipular la vagina de la menor, mientras esta pernoctaba en aquel domicilio.
Otro aspecto que deja en entredicho que el implicado pudiera acercarse a la niña para tratar de sostener una relación sexual, reside precisamente en los detalles inmersos en la narrativa incriminatoria. Al respecto, nótese que TSPF, al momento de describir el escenario del abuso, se sitúa en una de las habitaciones del apartamento, en donde la menor dice que dormía con otra niña, cuando de repente el victimario la despierta pretendiendo introducirle el miembro viril en su vagina, ante lo cual ella reacciona, se defiende y le da una patada.
Empero, asegura que las otras personas que descasaban en ese recinto, no se dieron cuenta de lo sucedido; versión que no es creíble. En efecto, LMC, quien dormía en la misma cama que la víctima, concurrió al juicio oral para decir que en esa alcoba no habían hombres, solo mujeres, es decir, las hermanas del acusado. 10 Récord 07:13-08:21 sesión de juicio oral del 04-02-2019 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 19 También aseguró que ningún sujeto, diferente a ellas, ingresó a ese cuarto, mientras estaba allí TSPF.
Así se extrae del juicio oral: “Preguntado: cuando ella [TSPF] se quedaba a dormir en su casa con el permiso de su mamá que lo acaba de manifestar, con quien dormía ella. Contestó: ella dormía conmigo, pero en el cuarto en que yo dormía compartíamos cuarto con mis dos hermanas, o sea, Leidy y María, y pues ellas dormían en cama aparte y pues yo dormía en otra cama con ella.
Preguntado: le puede describir al despacho cómo estaba compuesta su habitación. Contestó: mi habitación, en el lado izquierdo estaba la cama de mis hermanas, y en el lado derecho estaba mi cama, y al frente de las camas había un tocador. Preguntado: y la niña [TSPF] en que espacio dormía. Contestó: ella dormía siempre en el rincón, yo dormía en la orilla11 (…) 16:32 Preguntado: durante el tiempo que la niña TS descansaba en esa habitación o dormía con usted y sus hermanas, usted sabe si alguien entró a ese dormitorio en horas de la noche, no sé de la tarde.
Contestó: no, no señor, la verdad es que mire lo que pasa es que yo tengo un sueño muy liviano, mi hermana Leidy tenía una niña de 6 añitos y ella se enfermaba por todo, entonces lo que pasa es que mi hermana siempre o sea siempre se trasnochaba con ella cuando le daba fiebre, y ella también sufría de las amígdalas y eso nos mantenía casi siempre despiertas, entonces no es posible que alguien entre si yo tengo un sueño liviano y mis hermanas tienen un sueño liviano, entonces cualquier ruidito ahí cuando siempre se entra se escuchaba ruido, entonces cualquiera se puede despertar”12 Con estas aclaraciones que provienen de una testigo elocuente, no se encuentra ninguna explicación lógica o razonable que justifique cómo pudo suceder el evento traumático, sin que nadie diferente a la víctima advirtiera el ataque sexual, cuando este motivó una respuesta defensiva y notoria de la menor, frente a potenciales espectadores del suceso que estaban muy cerca, con sueño liviano, 11 Récord 13:03-13:53 sesión de audiencia de juicio oral del 04-12-20 12 Récord 16:32-17:39 sesión de audiencia de juicio oral del 04-12-20 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 20 dentro de una habitación en la que se generaba ruido por el solo hecho de ingresar.
En otras palabras, estaban dadas las condiciones para que, por lo menos, LMC se diera cuenta del acercamiento libidinoso denunciado, y sin embargo ni siquiera ella, que dormía junto a la ofendida, pudo confirmar el señalamiento, porque no vio que nada irregular sucediera entre su hermano y su amiga TSPF; precisiones que, de nuevo, conducen a la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Basta lo anterior, para concluir que el juez de primera instancia, por darle absoluta credibilidad al señalamiento, se olvidó de evaluar con igual rasero a las pruebas presentadas por la defensa, y por tal camino se negó a reconocer que era dudoso que Luis Armando Moyano Calderón coincidiera espacial y temporalmente con la víctima, por las noches, en el apartamento de su progenitora, como también lo era que pudiera acercarse a la menor en la habitación en la que descasaban sus hermanas, sin ser descubierto por ninguna de ellas.
En suma, se advierte que el abuso sexual no tiene confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico; aspecto que no detectó el sentenciador, por no aplicar los parámetros de evaluación del testimonio consagrados en el artículo 404 C.P.P. cuando se trataba de los medios de conocimiento que servían para construir y reforzar la tesis defensiva.
Inclusive, llegó a tergiversar, adicionar y cercenar indebidamente el material probatorio. Errores que, advertidos y corregidos por la Sala, impiden confirmar la condena. 6.3.3. El posible móvil detrás del señalamiento. Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 21 El análisis conjunto del material probatorio, revela que el señalamiento en contra de Luis Armando Moyano Calderón, surge después de que Luz Flórez González descubre que, sin su autorización, TSPF había realizado la apertura de una cuenta en Facebook, en la cual estaba recibiendo mensajes provenientes del supuesto perfil del acusado, y desde el cual se dice que este sujeto empezó a pedirle fotos y le enviaba imágenes del miembro viril.
Al enterarse de esto, la madre de la presunta víctima reaccionó violentamente en contra de su hija, y le pegó “dos correazos”13. De esta forma lo recordó en el juicio la progenitora de la menor: “…mi hijo Brandon me dijo [TS] tiene un Face… y yo le dije: no, ella no puede tener eso porque yo no le he dado permiso, y me dijo que sí mami, que ella tiene un face, si quiere pídale la clave y verá que ella se la tiene que dar, y yo la cogí a ella y le pegué ese día y le dije que me diera esa clave y sí, ella tenía un face con otro nombre, pero no me acuerdo el nombre que tenía ese face… y mi hijo se metió a ese face y fue cuando nos dimos cuenta que ella tenía a ese señor [Luis] ahí.. en el face y fue cuando mi hijo me dice que él es hijo de la señora Noemí y miramos ahí en ese face de él donde le enviaba fotos del pene de él y donde le decía cosas, donde decía que bajara a cogérselo …el pipí, el pene, y que bajara a la casa que estaba solo”14 El contenido de estas supuestas conversaciones eróticas, recreado a través de prueba testimonial, es utilizado por el a-quo para corroborar la narrativa incriminatoria.
Sin embargo, debe indicarse que dichos mensajes y fotografías no pueden ser valorados como medios de conocimiento autónomos, ya que no fueron incorporados a la actuación. Así las cosas, con lo que narran los deponentes, solo es posible establecer que se entabló comunicación entre un perfil de Facebook que utilizaba el nombre del acusado, y otra cuenta de esa misma red social que era manejada por la niña. 13 Extracto tomado del testimonio de TSPF 14 Récord 08:21-09:57 sesión de audiencia de juicio oral del 04-02-2019 Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 22 En tales condiciones, la Sala no puede concluir con certeza que el acusado hubiere sido el verdadero emisor de las imágenes y palabras comprometedoras que utilizó el sentenciador para confirmar la narrativa incriminatoria; y aun cuando pudiera asegurar que efectivamente fue él y no otro quien realizó tales acciones, hay un aspecto importante a evaluar, y que se explicará a continuación: En el acápite 6.3.2. de esta providencia, ha quedado claro que no hay prueba que fehacientemente acredite que Luis Armando Moyano Calderón conocía en persona a TSPF.
De esta forma, el único contacto entre ellos, estaría eventualmente dado entre el perfil de Facebook que utilizaba su nombre y aquel que manejaba la menor. Sin embargo, esta última en su cuenta empleaba una identidad falsa. Por tal camino, se hacía llamar Yuliana Guzmán, de 16 años de edad, tal como se extrae del análisis conjunto de los testimonios de Luz Flórez, Noemí Calderón y LMC.
Esta última sí sabía que Yuliana era en verdad TSPF, porque así la presunta víctima se lo había contado a ella y a otros de sus amigos, de suerte todos ellos pudieron conectarse a través de Facebook, sabiendo con quién interactuaban. Quizás, debido a que LMC y TSPF eran amigas en esta red social, Luis Armando Moyano pudo encontrar el perfil de quien simulaba ser una adolescente de apellido Guzmán; pero en dicho escenario, no hay prueba alguna que indique que supiera que se estaba comunicando con una niña de 11 años, mucho menos cuando su propia hermana asegura que hablaba muy poco con él; contexto dentro del cual mal podría suponerse que le contó sobre el manejo que le estaba dando su amiga al perfil creado en Facebook.
Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 23 Bajo esa óptica, las conversaciones eróticas que tanto exalta el a- quo para reforzar el señalamiento, en realidad no permiten superar las dudas razonables avizoradas por la Sala, y en cambio plantean la posibilidad de que el descubrimiento de las mismas, acompañadas de la reacción violenta que tuvo Luz Flórez González al enterarse de lo que estaba haciendo a escondidas su hija, pudieron ser los factores determinantes para que esta se inventara una historia de abuso sexual. 6.3.4.
Conclusiones. Como ya se ha visto, TSPF cuenta que Luis Armando Moyano le tocó la vagina con el pene. Sin embargo, dicho relato no tiene confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. En efecto, es dudoso que el acusado pudiera ejecutar esa conducta en presencia de potenciales espectadores del abuso, sin ser descubierto por ninguno de ellos, y también lo es que tuviera la oportunidad de estar bajo el mismo techo con la víctima, mientras esta dormía en el domicilio de Noemí Calderón. Además, se sabe que la menor creó un perfil de Facebook utilizando una identidad falsa, con la cual se presentaba como una adolescente de 16 años de edad.
A esta cuenta presuntamente se comunicaba el acusado, con mensajes y fotografías con alto contenido erótico. Sin embargo, no hay prueba que indique que este sujeto tuviera conocimiento que estaba interactuando con una niña de 11 años, para plantear siquiera que, de forma dolosa, la estaba induciendo a prácticas sexuales tempranas al tenor del artículo 209 C.P. Ahora, la reacción airada de Luz Flórez al enterarse de que su hija había realizado la apertura de una cuenta en aquella red social, sin su permiso, con el posterior descubrimiento de las conversaciones Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 24 con el acusado, son factores que, en su conjunto, pudieron llevar a que la víctima se inventara el señalamiento.
Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento, y en su lugar absolverá a Luis Armando Moyano Calderón, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en aplicación del principio de in dubio pro reo. En consecuencia, se dispone la cancelación de las órdenes de captura que se hubieren emitido en su contra, y que se encuentren vigentes, con ocasión de este proceso.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 10 de mayo de 2021 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, y, en su lugar ABSOLVER a Luis Armando Moyano Calderón identificado con la C.C. 1.010.147.879, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, procédase a la cancelación de las órdenes de captura que se encuentren vigentes en contra del procesado, dentro del marco de este proceso penal.
TERCERO. Efectúense las demás comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar, como resultado Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296 Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 25 de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
CUARTO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez