REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref: Pertenencia Rad. 1ª Instancia: 15455-31-89-001-2010-00095-00 Rad. 2ª Instancia: 15455-31-89-001-2010-00095-01 Rad. Int.: 2021-0644 DEMANDANTE: BENJAMÍN SUAREZ HOLGUÍN DEMANDADOS: LILIA MÉNDEZ Y OTROS Tunja, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Discutido y aprobado a través de medios virtuales, en sesión del 2 de noviembre de 2022, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2 Acuerdo PCSJA22-11972. ASUNTO PARA RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el asunto de la referencia, contra el numera quinto de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2021 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MIRAFLORES, con fundamento en los siguientes:
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES LA DEMANDA: La demandante a través de apoderado judicial interpone ante esta jurisdicción demanda de PERTENENCIA, contra JULIO CESAR ANDRADE BELTRÁN, LILIA MÉNDEZ y terceros indeterminados en la que pide que mediante sentencia se acojan las siguientes pretensiones: 2 1. Se declare la pertenencia en dominio pleno absoluto al señor BENJAMÍN SUÁREZ HOLGUÍN al haber adquirido mediante prescripción ordinaria adquisitiva de dominio el predio rural denominado parcela número siete (7), una octava (1/8) cuota parte en común y proindiviso de la parcela número nueve (9) y una octava (1/8) cuota parte en común y proindiviso de la parcela número diez (10), que hace parte de la Hacienda Canaán ubicada en la vereda de oso bajo del municipio de Páez (Boyacá). 2.
Se ordene la inscripción de la sentencia en el libro 1° de la Oficina de Registro de instrumentos públicos del Círculo de Miraflores. 3. Se condene en costas y agencias en derecho a quien se oponga a las pretensiones de la demanda. CAUSA PETENDI. Como fundamentos fácticos en que hace consistir sus pretensiones se presentan los que la Sala resume de la siguiente manera: Informa que el 20 de octubre de 2004 en Miraflores compró a JULIO CESAR ANDRADE BELTRÁN Y A LILIA MÉNDEZ mediante contrato de promesa de venta el predio rural denominado parcela número siete (7), una octava (1/8) cuota parte en común y proindiviso de la parcela número nueve (9) y una octava (1/8) cuota parte en común y proindiviso de la parcela número diez (10), junto con sus mejoras, servidumbres activas y pasivas legalmente constituidas y que hace parte de la Hacienda Canaán ubicada en la vereda de oso bajo del municipio de Páez (Boyacá) de una extensión de doce hectáreas siete mil setecientos veinticinco metros cuadrados (12-7725 Hs).
Señala que JULIO CÉSAR ANDRADE BELTRÁN y LILIA MÉNDEZ adquirieron el predio vendido por compra que hiciera la FUNDACIÓN SAN ISIDRO según escritura N° 768 del 20 de diciembre de 1976 de la Notaria Única de Miraflores, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Púbicos a folio de matrícula N° 082-0020229. Relata que desde que se realizó el contrato de compraventa, el 20 de octubre de 2004 el señor BENJAMÍN SUAREZ HOLGUÍN entró en posesión material del inmueble vendido, es decir ha ejercido la posesión con justo título y buena fe.
Además ha poseído el predio rural de manera pública, pacifica e ininterrumpida, y lo ha explotado económicamente desde hace más de cinco años, con ánimo de señor y dueño, sin reconocer dominio o derechos a otras personas. Resalta que la posesión material de EMILIANO SUAREZ HOLGUÍN sobre el predio objeto de la presente acción no ha sido ininterrumpida, ha sido ejercida de manera pública, pacífica y tranquila; asimismo, se ha ejercido una adecuada explotación económica y ha efectuado el pago de los impuestos.
Expresa que los señores JULIO CESAR ANDRADE BELTRÁN y LILIA MÉNDEZ, no han hecho el correspondiente título escriturario a pesar de que el precio del inmueble les fue pagado y se efectuó la entrega real y material al nuevo propietario. Además lo prenombrados, quienes aparecen como últimos titulares de derechos reales, se han 3 ausentado del municipio de Pez y la región del Lengupá, razón por la que se ignora su lugar actual de residencia. Aduce que el impuesto predial del inmueble objeto de demanda, cuyo número catastral es 000100010083000, se ha venido pagando desde hace más de cinco años a la fecha por el señor BENJAMÍN SUAREZ HOLGUÍN. TRÁMITE: El Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores (Ver archivo digital 2021-0644 (2010-00095) – 01Cuaderno 20100-00095 1a Instancia – 2.
Auto Admite demanda), el 19 de octubre de 2010, admitió la demanda, ordenó notificar a la parte demandada y correrle traslado de la demanda por el término de 10 días, entre otras decisiones. OPOSICIÓN: Surtido el trámite de rigor, por medio de su apoderado respectivo, los demandados concurrieron a contestar la demanda así: BANCO AGRARIO.
El abogado GERMÁN OSWALDO PERILLA VACCA, en calidad de apoderado del BANCO DE AGRARIO DE COLOMBIA, vinculado en el presente trámite presentó contestación a la demanda, oponiéndose en su integridad a las pretensiones de la demanda, aduciendo frente a los hechos que no le constan el 1°; son ciertos parcialmente el 2°, 10°, 11°,12°; no le consta el 3°, 4°,5°,6°,7°,8°, 9°, 13°; y no es u hecho el 10°.
Propuso como excepciones las que tituló “Ausencia del requisito de procedibilidad”, “Falta de Jurisdicción y competencia”, “Caducidad de la acción”, “Buena fe exenta de culpa”, “Indivisibilidad y persecución de la hipoteca” e “imposibilidad de condena alguna que vincule al Banco Agrario de Colombia S.A”. Alude que al tratarse de un asunto susceptible de conciliación (artículo 35 de la Ley 640 de 2001) es indispensable agotar el requisito extrajudicial de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa; considera que atendiendo a que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, es una sociedad sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, las controversias jurídicas deben tramitarse ante dicha jurisdicción. Con base en lo anterior, el medio de control en este asunto es la reparación directa y según el artículo 136 del C.C.A la misma caduca al vencimiento de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho y como la reclamación del demandante comprende hechos ocurridos en el año 2004, se encuentra caducada la acción para elevar la solicitud.
Asimismo, señala que su representada actuó de buena fe exenta de culpa, toda vez que previo a la constitución de la garantía hipotecaria sobre el predio identificado con matricula inmobiliaria N°082-0020229 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores, efectuó el estudio de títulos determinando la titularidad del derecho de propiedad en la constituyente de garantía, estableciendo que el inmueble 4 había sido traditado conforme a derecho, habiendo adquirido la venta, acto que al inscribirse tiene el carácter de público e instruye a terceros de ciertas situaciones, por ello al perfeccionarse el gravamen hipotecario mediante escritura pública 008 del 6 de febrero de 2003 otorgada ante la Notaría Única de Campohermoso (Boyacá), existió buena fe.
Por otro lado, en el evento de considerarse la prescripción reclamada debe tenerse en cuenta la indivisibilidad y persecución de la hipoteca, lo cual se fundamenta desde la definición que trae la Sentencia C-664 de 2000 y el artículo 2433 del C.C., pues la hipoteca constituida como cuerpo cierto a través de la escritura pública N°008 del 6 de febrero de 2003 otorgada ante la Notaria Única de Campohermoso (Boyacá), comprende la totalidad del inmueble identificado con matricula inmobiliaria N°082-0020229 a favor del Banco Agrario de Colombia S.A y persiste ante los eventuales fraccionamientos del predio.
CURADOR AD LITEM. El abogado DIEGO ORLANDO ROA RUBIO, en calidad de Curador Ad LITEM de los demandados JULIO CESAR ANDRADE BELTRÁN, LILIA MÉNDEZ y demás personas indeterminadas, presentó en término contestación a la demanda, oponiéndose en su integridad a las pretensiones de la demanda, aduciendo frente a los hechos que es cierto el 2°; no son ciertos el 1°, 4°, 11°; no le consta el 3°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° 12° y 13° y no es un hecho el 10°.Propuso como excepciones la que tituló “Ausencia de requisitos para ganar el derecho de dominio por el modo de la prescripción adquisitiva ordinaria”.
Señala como fundamento normativo los artículos 764, 766 y 2528 del C.C y precisa que los demandados adquirieron el predio objeto de pertinencia gracias al subsidio de tierras otorgado por el INCORA, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, quedando sometida la propiedad al régimen agrícola familiar. Agrega que no es procedente la prescripción adquisitiva ordinaria, toda vez que el documento promesa de compraventa soporte de la pretendida pertenencia no constituye justo título, al tenerlo la ley como un acto nulo, por lo que resulta ausente dicho requisito exigido para la posesión regular.
Asimismo, no resulta probada la buena fe con los actos desarrollados por los prometientes vendedores y comprador, al tenerse la promesa de compraventa como un acto absolutamente nulo. LA SENTENCIA APELADA. Proferida sentencia el 19 de noviembre de 2021, resolvió, de manera textual en lo pertinente lo siguiente: “PRIMERO: Declarar que el demandante BENJAMÍN SUAREZ HOLGUÍN, identificado con la cedula de ciudadanía No. 4.087.281 expedida en Chámeza (Casanare), adquirió por PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE DOMINIO el predio rural, denominando “Parcela Número Siete (7)”, ubicado en la Vereda Oso Bajo del Municipio de Páez (Boyacá), identificado con el Folio de Matricula Inmobiliaria Nº 082-0020229, alinderado así: 5 “Pie ( Oriente ) Desde una piedra ubicada al borde de una fileta en el croquis marcada Con el No 1944, en travesía bordeando una pequeña cuchilla hasta encontrar una cerca de alambre, en el croquis marcado con el No 1951, vuelve a la izquierda y sube por cerca de alambre luego en travesía hasta encontrar un mojón de piedra ubicado al borde de la carretera que va hacia Sirasi, ubicado al pie de un Cedro, desde este punto vuelve un poco y baja por cerca de alambre y árboles nativos hasta encontrar un árbol candelero marcado en el plano con el No. 1959, ubicado al borde de la vía que conduce a Sirasi, linda con predios de Bárbara Ibáñez, este costado tiene una longitud aproximada de 624.38 metros lineales.
Costado derecho (Norte) del punto antes citado vuelve a la izquierda y sube por cerca de alambre hasta encontrar un árbol de mango, vuelve un poco a la izquierda en línea recta hasta encontrar la esquina de la casa prefabricada del mismo dueño o sea de Benjamín Suarez, voltea a la izquierda pasando por medio de un zaguán que forma la casa de Benjamín Suarez y Deisy Piñeros, en el croquis marcado con el número 1920, hasta encontrar la confluencia con la vía que va hacia Sirasi, de ahí vuelve a la derecha y continúa bordeando la vía hasta el mojón marcado en el croquis con el No. 1933, voltea a la izquierda y sube por cerca de alambre hasta encontrar un mojón al pie de un Curumacho marcado en el croquis con el No.1937, vuelve a la derecha y sube por cerca de alambre pasando por los Números, en el croquis 1938. 1939. hasta encontrar un mojón marcado con el No. 1942, ubicado al pie de un piedrón, linda con predio de Bárbara Ibáñez el predio que es en común y proindiviso o comuneros y predio de Deisy Piñeros este costado tiene una longitud aproximada de 660.63 metros lineales.
Cabecera (Occidente) Del punto anterior vuelve a la izquierda línea recta, bordeando una mata de monte hasta encontrar una línea que viene del pie de la misma finca, este punto se encuentra dentro de una mata de monte, marcado en el plano con el No 1943, linda con el predio de común y proindiviso o Comuneros, este costado tiene una longitud aproximada de 345,24 metros lineales.
Último costado (Occidente) del punto antes citado vuelve a la izquierda y baja en línea recta hasta encontrar el punto de partida y encierra, linda con predio de la Sociedad o Común y Proindiviso o Comuneros, este costado tiene una longitud aproximada de 251,99 metros lineales.” “El predio alinderado tiene un área aproximada de 12 hectáreas y 7.725 metros cuadrados” Se precisa que de acuerdo con el mapa que hace parte de la experticia arrimada, se trata de un terreno irregular, por lo que al interpretarlo junto con el escrito de peritación es comprensible que el auxiliar de la justicia no haya podido incrustar el costado sur, y en su lugar dejo dos occidentes para poder detallar uno de los costados.
SEGUNDO: Ordenar la cancelación y el levantamiento de la inscripción de la demanda que fuera ordenada mediante oficio civil número 668 del 26 de noviembre de 2010. Por Secretaría líbrese la comunicación correspondiente. 6 TERCERO: Ordenar la inscripción de la presente decisión en el folio de matrícula inmobiliaria 082-20229, para que se refleje en su composición, área y alinderación actualizada de acuerdo con lo consignado en esta sentencia. Para el efecto ofíciese al señor Registrador de Instrumentos Públicos de esta localidad.
CUARTO: Sí las partes lo consideran quedan en la libertad de protocolizar esta decisión. Para el efecto, se expedirá comunicación que contenga la parte resolutiva de esta sentencia.
QUINTO: Declarar extinguida la obligación hipotecaria adquirida por el señor Julio Cesar Andrade Beltrán, con la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, cedida al Banco Agrario de Colombia S.A. según consta en la Escritura Pública número 008 del 6 de febrero de 2003, de la Notaria Única del Círculo de Campo hermoso Boyacá, por las razones indicadas en precedencia.
SEXTO: Se ordena a Secretaría librar las comunicaciones del caso, tanto a la citada Notaría como a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores para lo de su cargo; tal actividad deberá ser adelantada por el señor demandante quien es el interesado en este asunto.
SÉPTIMO: Declarar sin mérito la excepción de ausencia de requisitos para ganar el derecho de dominio por el modo de prescripción adquisitiva ordinaria, propuesta por el señor Curador Ad-Litem que representó en un momento a la parte pasiva, por las razones expuestas en precedencia.
OCTAVO: Declarar sin prosperidad la excepción de indivisibilidad y persecución de hipoteca propuesta por el acreedor hipotecario como se indicó antecedentemente.
NOVENO: Declarar con mérito las excepciones de buena fe, exenta de culpa e imposibilidad de condena que vincule al Banco Agrario de Colombia S.A., por los motivos expuesto en la parte que sirvió de fundamento a esta determinación.
DÉCIMO: No condenar en costas en este asunto por las razones señaladas en la parte motiva de este fallo.
DÉCIMO PRIMERO: Contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Honorable Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia y realizados los trámites señalados procédase al archivo de las diligencias previo a las anotaciones y constancias a que haya lugar, tanto en libros físicos como en el sistema que se viene utilizando en plataformas a partir de la virtualidad.” Luego de historiar los antecedentes del proceso, referir los presupuestos constitucionales y procesales, doctrinales y legales, precisa frente a la legitimación en la causa que están facultadas para impetrar la declaratoria de pertenencia por el tramite verbal, las personas que supongan haber adquirido un bien inmueble urbano o rural por prescripción ordinaria o extraordinaria, ello lo deduce del contenido del artículos 375 C.G.P, 2518 del C.C, 665 C.C, normas que conducen afirmar que, quien pretenda adquirir el derecho 7 de dominio sobre un bien debe dirigir la demanda correspondiente frente a los titulares de derechos reales, sean determinados o ciertos por acreditarlo así el certificado del registrador, advirtiendo finalmente que no existe reparo alguno en la legitimación en la causa, condición indispensable para proferir sentencia en estos asuntos.
Refiriere a la naturaleza jurídica de la acción, mencionando una definición doctrinal y explica que como en este caso se demanda la prescripción adquisitiva ordinaria, se debe tener en cuenta que el bien debe haberse ocupado de forma pacífica o regular según el artículo 2528 C.C., igualmente que la posesión se ha de tener de forma regular atendiendo el artículo 764 del C.C., es decir, que se requiere un justo título, ello en concordancia con el artículo 765 del C.C, que establece que el justo título es constitutivo y traslaticio de dominio y deriva en posesión regular, aspecto que resulta relevante en la prescripción adquisitiva de dominio.
Lo anterior, presupone que la posesión debe provenir de algún acto o contrato entre las partes como una venta, donación u otra figura y que no haya alcanzado a transmitir la tradición. Señala que el término establecido por la ley para la prescripción adquisitiva ordinaria dentro de este tipo de acción es el señalado en el artículo 2529 del C.C., es decir, para bienes muebles 3 años y para inmuebles 5 años, sobre el tema refiere la Sentencia CS6504-2015 del 27 de mayo de 2015 radicación 200200020501 con ponencia del Magistrado Álvaro Fernando García Restrepo.
Menciona que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño con base en el artículo 762 del C.C, y a partir de allí la doctrina y jurisprudencia ha considerado que son dos los elementos que la integran, el material (corpus), que es subordinación del hecho de la cosa al sujeto y el subjetivo (animus), que es la convicción que debe existir en el poseedor de que dicha tenencia material la ejercita como si fuera el propietario o titular respectivo del derecho real sobre el bien, fenómeno que debe trascender al conocimiento de las demás personas mediante la ejecución de actos apreciables por una comunidad indicativos de ese convencimiento.
Con base en lo anterior plantea el problema jurídico a resolver y entra a realizar el estudio de la prueba testimonial concluyendo lo siguiente, con relación a la exposición del señor José Delio Buitrago, precisa que aunque en varias interrogantes se le describieron las porciones de parcelas y la parcela objeto de este proceso; el testigo en ninguna de sus respuestas las identificó, lo único que afirmó al inició de su relato es que el sr BENJAMÍN SUÁREZ era propietario de tres parcelas, igualmente, al final luego de que se le preguntara enunciándosele tres inmuebles responde que están situados en la finca Canaán sin dar mayor explicación. Ello lo respalda el juzgado en la exposición que hiciera el declarante el 30 de marzo de 2016, donde afirmó que tiene conocimiento que BENJAMÍN SUÁREZ es propietario de la parcela número 7, la cual él conoce.
De igual manera, este testigo informó sobre la existencia de un negocio de compraventa realizada entre JULIO ANDRADE y su esposa como vendedores y BENJAMÍN SUÁREZ como comprador, dando así cuenta de un título traslaticio de dominio que permitió al actor ingresar al inmueble, sobre el que ahora pretende la pertenencia, pues mediante el negocio jurídico llevado a cabo se transfirió el dominio del bien.
En lo relacionado sobre el tiempo durante el cual el actor ha poseído con ánimo de señor y dueño el bien objeto del trámite, se supera el plazo exigido por el legislador para la prescripción ordinaria, ya 8 que refiere un lapso superior a 12 doce años a la fecha de la exposición, tiempo en el que pagó los impuestos sin que nadie le hubiese perturbado.
También señala que el demandante desde que realizó el negocio inició una explotación económica el inmueble, además, del conjunto de la declaración se puede extraer que el señor BENJAMÍN SUÁREZ ha tenido una posesión material, pacifica e ininterrumpida, y que ingresó al inmueble bajo la convicción de haber comprado el inmueble, es decir ha actuado de buena fe.
Del testimonio de la señora Olga Vargas Pinzón, la A quo extrae que existió un negocio jurídico en el que BENJAMÍN SUÁREZ fue el comprador y JULIO ANDRADE y su esposa vendedores, donde los últimos trasladan el dominio de la parcela número 7 al actor. Esta expositora muestra que el actor ha realizado una explotación económica del inmueble, asimismo, es posible concluir que el actor ha tenido posesión material pacifica ininterrumpida sobre la referida parcela conociéndole como propietario del inmueble por un tiempo superior a 5 años que es el exigido por la norma para la prescripción ordinaria.
Finalmente en lo que tiene que ver con la declaración de Jesús Jaimes, se tiene que el demandante tiene la posesión del inmueble denominado parcela número 7, posesión que se derivó de la compraventa que el señor BENJAMÍN SUÁREZ realizó a los demandados y aunque este declarante no conozca el contenido del documento que contiene el negocio jurídico, fue un hecho conocido por la comunidad y el declarante dio plena certeza de ello; en consecuencia al actor se le reconoce como el propietario del predio.
En cuanto al tiempo que se requiere para la prescripción ordinaria, el testigo señaló que a la fecha de su declaración el demandante llevaba más de 10 años, término que superaba el establecido por la ley. Asimismo precisa que en la inspección judicial se constató que el inmueble objeto de demanda tiene explotación económica como lo es entre otras, el pastoreo para 12 cabezas de ganado, criadero de cerdos, cultivos de café, plátano, limón, caña, zapotes, guayabos mandarinos y arboles maderables.
De la misma manera, que la parcela inspeccionada cuenta con una casa de habitación, se encontró un establo en madera, comederos en cemento para animales, una cochera destinada a la cría de cerdos. Se dejó la observación detallada del acceso del predio y el estado de las cercas que lo rodean. De la prueba documental concluye que BENJAMÍN SUÁREZ tuvo la convicción de ostentar la calidad de señor y dueño en la parcela número 7, pues no solo cuido el bien inmueble sino que en el terreno construyó una edificación para vivienda y otros lugares necesarios para el cuidado de vacuno y porcinos, además, tiene los cultivos referenciados por los testigos y en la inspección. El demandante ha actuado de buena fe, ya que por medio del negocio jurídico de compraventa que celebró fue que se trasfirió el dominio de la parcela que se viene mencionando, sin que desde el mes de octubre de 2004 a la fecha, éste la haya interrumpido o dejara de ser quieta o pacífica.
Aclara que el negocio celebrado fue plasmado en el contrato de promesa de compraventa que obra en el plenario, no obstante, aunque se insertó la venta de la parcela número7 también la de una 1/8 cuota parte en común y proindiviso de las parcelas números 9 y 10; y de acuerdo con el análisis probatorio, el demandante solo ejerció verdadera 9 posesión sobre la parcela número 7, lo anterior se sustenta también en la observación dejada en la experticia por el Auxiliar de la Justicia donde indicó, que el predio cuenta con el área aproximada que se describe en la demanda, pero no incluye la octava parte que se encuentra referida en el contrato de compraventa, por lo que tampoco queda incluida en la experticia en razón a que los interesados desconocen esos linderos.
Situación que se corrobora con el pago del impuesto predial que hiciera el demandante, en todas las facturas allegadas se advierte que el tributo se hizo por la parcela número 7; por tal razón, para los efectos del proceso, solo se tendrá en cuenta el predio denominado parcela número 7 ante la imposibilidad procesal de poder incluir las porciones de las parcelas 9 y 10.
Como lo advirtió el Curador Ad LITEM, no se aportaron los folios de matrícula inmobiliaria correspondiente a estos últimos inmuebles y tampoco se citaron a quienes allí fungieren como titulares de derechos reales, por ello, concluye que el actor únicamente probó la posesión sobre la parcela número 7, demostrando el elemento material y subjetivo, cumpliendo ampliamente el tiempo de posesión que el legislador ha establecido para la prescripción ordinaria demostrando que cuenta con un justo título sobre la mencionada parcela, además que su ocupación la ha ejercido pacífica y regularmente.
Indica que aunque en sendas peticiones el demandado JULIO ANDRADE alegó haber abandonado el predio del proceso por razones de desplazamiento forzado, tal situación fue estudiada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en donde si bien inicialmente se inscribió medida de protección a favor del señor ANDRADE BELTRÁN en el folio de matrícula N°082-20229 correspondiente a la parcela de marra, también consta en el mismo folio allegado en la anotación 7, que la misma Unidad mediante resolución dispuso la cancelación de la medida de protección, lo que lleva a concluir que el señor ANDRADE BELTRÁN ante la entidad mencionada no logró probar los hechos que pretendió exhibir en las diligencias, siendo ésta la autoridad competente para esclarecer la situación. Por ello, concluye que el demandante probó la pertenencia del bien y se cumplen los requisitos para declarar la prescripción ordinaria de dominio.
Con relación a la determinación del inmueble y su identidad, señala que los linderos referidos en la demanda contrastados con la escritura allegada y el contrato de promesa de compraventa coinciden, sin embargo, de la prueba testimonial no es posible establecer con claridad el área de la parcela número 7, solo se si avizora que se trata de un predio irregular sobre el que ha ejercido posesión el aquí demandante, ninguno de los deponentes hizo alusión a una forma determinada del terreno, aunado a que para el juzgado no es posible tomar los linderos y medidas indicadas en la demanda, el contrato de promesa de compraventa o en la escritura, pues allí se incluyen las octavas partes de las parcelas 9 y 10, las que para los efectos del proceso y reitera no cuentan.
El 7 de octubre de 2015 se realizó inspección judicial al predio denominado parcela número 7 y en esa oportunidad el juzgado con el perito verificó los linderos del inmueble pretendido, no obstante, frente a la extensión de cada uno de los linderos y área o cabida del predio, se dijo que ello sería objeto de la experticia que rendiría el auxiliar de la justicia, dictamen donde se actualizan las medidas y colindancias, 10 resaltando el juzgado que los encartados estuvieron de acuerdo con la peritación pues el dictamen fue oportunamente aprobado.
El juzgado toma el área y linderos precisados por el Auxiliar de la Justicia, al considerar que es la por ser la prueba más confiable dentro de las recaudadas en el proceso porque el perito utilizó un GPS, que ofrece mayor precisión sobre la superficie que viene siendo poseída y explotada por el demandante, la experticia se realizó con la medición tomada en forma directa sobre el terreno de los hechos y el perito hizo la salvedad que dentro de ella no se incluyen las octavas partes de las parcelas 9 y 10, lo que conduce a establecer que la citada área corresponde a la parcela 7.
Con relación a la naturaleza rural y la porción a prescribir, del certificado especial expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores correspondiente a la parcela número 7, así como de la prueba testimonial recaudada y de la experticia presentada se extrae que la parcela 7 es un bien inmueble rural ubicada en la vereda oso bajo del municipio de Páez (Boyacá).
Frente al acreedor hipotecario señaló que la doctrina ha estudiado la situación que se genera cuando en una sentencia se declara la pertenencia y el objeto de ella se encuentre afectado con medida cautelar medida de embargo o hipoteca, caso en el cual, quien obtiene el reconocimiento de pertenencia adquiere el bien sin la afectación, pues implica reconocer a un nuevo propietario contra quien no se dirige esa medida, en razón a que este no adquirió la obligación, circunstancia que constituye una causa para que se levante la afectación como lo indica el numeral 7 del artículo 597 C.G.P. Alude los tratadistas Jaime Azula Camacho en su obra derecho procesal tomo III procesos de conocimiento y Ramiro Vejarano Guzmán. Con relación a las excepciones propuestas, recuerda que el 11 de julio de 2012 en audiencia que trata el art 45 de ley 2303 de 1989, se resolvió sobre las excepciones previas de ausencia de requisito de procedibilidad, falta de jurisdicción y competencia y caducidad de la acción, presentadas por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA declarándose que ninguna de ellas tenía mérito.
Con relación a las excepciones del Curador Ad LITEM que inicialmente representó a los demandados correspondiente a la de ausencia de requisitos para ganar el derecho de dominio por el modo de prescripción adquisitiva ordinaria, la declara sin merito dadas las resultas del proceso. El acreedor hipotecario propuso como excepciones de fondo la indivisibilidad y persecución de hipoteca, pero estas se declararon sin mérito, a excepción de las restantes, denominadas, buena fe exenta de culpa e imposibilidad de condena que vincule al Banco Agrario De Colombia S.A EL RECURSO Inconforme con lo así decidido, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, sustentando su disenso en los siguientes puntos basilares así: La parte apelante presenta como reparos jurídicos a la sentencia apelada la subsistencia de la hipoteca por vigencia de la obligación del deudor e imposibilidad de extinguir la hipoteca en proceso de pertenencia y; el derecho de persecución que corresponde al 11 acreedor.
Con relación al primer tema, señala que la hipoteca constituye una garantía real sobre el inmueble y alude el artículo 2431 del C.C., para decir, que la hipoteca constituye un derecho accesorio porque se sustenta sobre la preexistencia de un derecho anterior que se crea para garantizar el cumplimiento de una obligación principal; la obligación principal y la de garantía van unidas, en el presente caso la deuda adquirida por los señores JULIO CESAR ANDRADE y LILIA MÉNDEZ, propietarios en su momento e hipotecantes, no se ha cancelado, en consecuencia se encuentra vigente.
Refiere que las causales para extinguir la hipoteca se encuentran taxativamente señaladas en los artículos 1668, 1708, 2431, 2452, 2457 del C.C., así como en la Doctrina y Jurisprudencia y menciona cada una de ellas. Resaltando que autores como Jorge Alexander Barrios Medina y Marco Antonio Álvarez, han considerado que el artículo 375 del Estatuto Procesal trae una nueva causal de extinción de hipoteca, lo cual conlleva a una modificación del código civil y a una vulneración directa al precepto constitucional que indica que las normas sustanciales están por encima de la norma procesal.
Por tal razón el juez de oficio no puede declarar la extinción de la hipoteca porque se crearía un yerro en la sentencia, aunado a que si ello no fue pretendido por el actor, se faltaría al principio de congruencia y alude la Sentencia T-455 de 2016. En lo que respecta al segundo reparo, es decir, el derecho de persecución que corresponde al acreedor, precisa que atendiendo a lo señalado en la Sentencia C.664 de 2000 y autores como el Doctor Marco Antonio Álvarez Gómez, se tiene la hipoteca como garantía real que permite ejercer acciones reales, lo que significa que no importa quien ostente la posesión dominio de la cosa, pues la hipoteca está constituida a favor del acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
El contrato de hipoteca es real, requiere escritura pública y publicidad, y si bien, no traslada al acreedor hipotecario el derecho de dominio si le otorga el derecho de preferencia y persecución sobre él. Por lo anterior el BANCO AGRARIO, como acreedor hipotecario dentro del proceso de pertenencia puede oponerse a la cancelación de la garantía con fundamento en el “ius persequendi” o derecho de persecución que le otorga la ley.
Finalmente alude el artículo 2452 del C.C, para concluir que el derecho otorgado en dicha norma al acreedor hipotecario, le permite perseguir y embargar el inmueble que garantiza el pago de su deuda, inclusive si este se encuentra en manos de nuevo propietario y la norma no discrimina el título que la haya adquirido. CONSIDERACIONES Como cuestión preliminar debe indicarse que no existe ninguna inconformidad frente a la decisión contenida en la sentencia, en lo que toca con la declaratoria de pertenencia propiamente dicha, ya que los reparos que se elevan por el alzadista se centran en la declaratoria de la extinción de la obligación hipotecaria, adquirida por uno de los demandados, señor JULIO CÉSAR ANDRADE BELTRÁN, en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA.
Puntualizado lo anterior y de cara a la problemática concreta que se suscita el sub-lite, esta colegiatura encuentra que los argumentos esgrimidos por el recurrente no se 12 encuentran llamados a prosperar, lo que impone la confirmación de la decisión de primer grado, en lo que fue objeto de apelación. En lo concerniente al estudio de los efectos de la sentencia que accede a la pretensión del proceso de pertenencia y que dispone la cancelación del gravamen hipotecario, esta Sala reconoce la existencia de varias posturas que se compendian así: 1.
Primera tesis. Sentencia de pertenencia no extingue obligación garantizada con hipoteca o garantía mobiliaria. Esta postura, que ha tenido respaldo jurisprudencial, pregona que los efectos de la sentencia que declara la pertenencia, no generan ninguna alteración respecto de la garantía hipotecaria o prendaria1. Lo anterior según lo anotado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en sentencia del 01 de septiembre de 1995, se desprendía de la inexistencia de un mandato legal, bajo la égida del Código de Procedimiento Civil, que permitiera vincular y, por ende, someter al tercero acreedor a los efectos erga omnes que se producían como consecuencia de la concesión de la pretensión declarativa.
Así dijo, in extenso, el alto tribunal: “V. 1.- El ad-quem no pudo menos de haber entendido que por virtud de los efectos erga omnes de la declaratoria judicial de pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o accesorios, que terceros tengan en el bien. Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima conveniente volver sobre los supuestos atrás vistos, en los que se produce la purga de la hipoteca.
Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el Juez, a voces del inciso 2° de artículo 2452 del C. C. Esta norma encuentra su cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 530 del C de p. c„ como que allí se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe, disponerse "la cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten el bien objeto del remate", lo cual es como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecarlo debe ser citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el artículo 539 ib.
Naturalmente, si no los hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas. 1 Entiéndase garantía mobiliaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo:3 de la Ley 1676 de 2013 que señala: Artículo 3°. Concepto de garantía mobiliaria y ámbito de aplicación. Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía. Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley”. 13 El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente se dirige contra los titulares de derechos reales principales y si estos se encuentran en litigio, también contra las partes del respectivo proceso (art. 451-2 ib.), o sea que no hay lugar a citar a los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca.
Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (art. 458 ib.). Pero ocurre que nada de eso está previsto en el ordenamiento para el proceso de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva.
En este, la regla legal (parte final del numeral 5 del artículo 407 ib.) dice que "siempre que en el certificado -de registro- figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella", por lo que es diáfano que de tal exigencia encuéntrense excluidos los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca.
¿Será ese, entonces, un vacío del precepto que debe ser llenado con invocación del efecto erga omnes del fallo para deducir, por esta vía, que por virtud de dicho efecto sí resulta indispensable tal citación? ¿O, por el contrario, lo atinado será concluir que la norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo concerniente a los efectos erga omnes éstos no tienen la virtualidad de purgar la hipoteca? A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que derecho real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 y 880 del C. c.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido soportando.
El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinación y, desde luego, no tenía por qué haber sido citado al proceso. Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado numeral 5° del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo, corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecarlo, puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin que la citación espontánea que en un caso dado se verifique, como aquí sucedió, altere la conclusión. Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, "cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del Inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia".
Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere dar a comprender es que el derecho 14 de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituidos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del C. de P. C., cuando, a vuelta de establecer.- que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que "una vez en firme producirá efectos erga omnes", dice que "el juez ordenará su inscripción en el competente registro", lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio”.2 En la misma dirección, la doctrina ha tenido la oportunidad de pronunciarse así: El profesor FERNANDO CANOSA TORRADO, sostiene, siguiendo el mentado precedente del alto tribunal, que “en el caso de los derechos accesorios, como el del acreedor hipotecario, debe ser citado al proceso de pertenencia, pues se debe llamar al titular del derecho real, eliminándose la palabra principal que traía el ordenamiento derogado, ya que los efectos erga omnes no se cancelan, debiendo permanecer incólumes (…).
En efecto, no puede entenderse que por virtud de los efectos mencionados, se extinguen los derechos accesorios que terceros tengan en el bien, que solo ocurre cuando se adquiere el inmueble hipotecado en pública subasta (…)” o a través del “proceso de expropiación, donde la demanda se dirige contra los titulares de derechos reales accesorios, como el de hipoteca, tratamiento legal plenamente justificado, ya que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores hagan valer sus derechos en proceso separado, como lo indica el numeral 12 del artículo 399 del Código General del Proceso”.3 A su vez, el tratadista HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, refiere que “la demanda [de pertenencia] no se dirige contra el acreedor hipotecario, únicamente está prevista su citación, circunstancia que nítidamente diferencia el numeral 5° del artículo 375, pero que también implica una notificación personal por ser la primera que se hace a un tercero (…) citación que tiene como finalidad la de permitir que, alertado el acreedor hipotecario, pueda hacer uso de las prerrogativas que le otorga dicho derecho real, promoviendo las acciones pertinentes para efectos de obtener la efectividad de la garantía, pues el proceso verbal de pertenencia no es el escenario procesal para efectos de lograrlo”. 4 En suma, este autor es de la postura de que si bien la sentencia tiene efectos erga omnes y nadie puede, como consecuencia de la declaratoria de pertenencia, demandar sobre la propiedad o posesión del bien por causa anterior a la sentencia, este es un aspecto que 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 1 de septiembre de 1995. Exp. 4219. M.P. Héctor Marín Naranjo. 3 Canosa Torrado, Fernando. (2017). Teoría y Práctica del Proceso de Pertenencia. 7ª Ed. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley. p. 308. 4 López Blanco, Hernán Fabio. (2017). Código General del Proceso. Parte Especial. Bogotá. Dupré Editores. P. 115. 15 escapa a la garantía constituida, por lo que corresponde al juez adicionar a su fallo, en el sentido de indicar si la hipoteca, para nuestro caso, pervive o no. De este modo, concluye que “el hecho de que siempre deba citarse al acreedor con garantía hipotecaria al proceso de pertenencia constituida la misma con anterioridad a la inscripción de la demanda, no conlleva que faltamente al ser declarada la pertenencia deba automáticamente ser cancelado ese gravamen”.5 En posición similar se adscribe el profesor FERNANDO BADILLO ABRIL, al señalar que “el derecho de prenda o hipoteca es un derecho real accesorio, que por tal razón, permite perseguir el bien dado en garantía, sin importar quién es su actual propietario, lo que implica que al acreedor le es indiferente quién es el actual titular del derecho de dominio del bien que soporta el gravamen, bien sea el deudor o garante original, u otra persona que lo haya adquirido posteriormente a la constitución del gravamen, como lo sería el prescribiente, ya que en todo caso, con base en el derecho de persecución que le otorga la ley, podrá hacer exigible su crédito con el bien que soporta el gravamen prendario o hipotecario”.6 De otra parte, acudiendo al principio de legalidad, sostuvo que en nuestro ordenamiento jurídico no existía disposición normativa que señalara que la prosperidad de la pretensión de prescripción implicara “la extinción de la garantía que soporta el mismo.
Si esa fue la intención del legislador en el C. G. del P., debió decirlo de manera expresa, lo cual no hizo”.7 Aunado a lo anterior, precisó que “Si en el proceso se declara la pertenencia a favor del poseedor, tal declaración es oponible a todo el mundo, tiene efectos erga omnes; incluso, en contra del acreedor hipotecario, pero solo respecto al derecho de dominio adquirido por el demandante, pero nunca con relación al derecho real accesorio de hipoteca que tiene el acreedor”8.
A su turno, el magistrado y profesor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ9, en un detallado escrito, precisó que: - La norma procesal solo hizo referencia a la pretensión de reconocimiento de la prescripción, sin regular o exigir al demandante formular súplica alguna con respecto a la hipoteca o prenda. - El Código General del Proceso no reguló las consecuencias de la declaratoria de pertenencia, en cuanto a los gravámenes hipotecarios o prendarios. - La norma es paradójica porque “el numeral 5° incorpora una variación frente a su antecesor en el artículo 407 del C.P.P., puesto que en la nueva regulación del código general del proceso se precisa que el certificado del registro de 5 Ibidem.
P. 119. 6 Badillo Abril, Fernando (2017). Aspectos sustanciales de la prescripción adquisitiva en la prescripción adquisitiva, en La prescripción adquisitiva. Bogotá. Universidad Libre. No. 190. Consultado el 10 de octubre de 2022 en https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/19598/Prescripci%C3%B3n.pdf?sequence=2. P. 186. 7 Ibidem. p. 187. 8 Ibidem. p. 190 9 Álvarez Gómez, Marco Antonio.
(2015). Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen I. Bogotá. ICPD. 16 instrumentos públicos que debe aportarse como anexo de la demanda, debe referir las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos al registro” (se destaca), lo que no estableció el estatuto que se deroga, pero, a renglón seguido, el código dispone que siempre que en el certificado figura determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien - se suprime la expresión principal que traía el cpc-, la demanda deberá dirigirse contra ella, lo que significa que quedaron incluidos los acreedores hipotecarios y prendarios, en cuya situación se insistió necesariamente para que no quedara duda” - La mutación del dominio sobre la cosa hipotecada o prendada no afecta el derecho del acreedor con garantía real, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2452 del C.C., “pues tiene el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido”. - La prenda y la hipoteca son actos de ejercicio del derecho de dominio, que no pueden ser afectados por la posesión y muchos menos limitativos de esta. - El derecho de dominio “hace parte del patrimonio de su titular, quien, como tal, puede disponer de él o destinarlo para satisfacción de sus intereses, como mejor le convenga”. 10 - La prescripción adquisitiva no está prevista como causal de extinción de la hipoteca, pues solo se prevén como motivos a) la extinción de la obligación principal; b) resolución del derecho del constituyente; c) el evento de la condición resolutoria; d) el advenimiento del día hasta el cual fue constituida y e) la cancelación de la hipoteca por escritura pública.
Lo anotado sin dejar de mencionar, la nulidad del contrato hipotecario, la ampliación del plazo entre acreedor y deudor, cuando el dueño de la finca gravada es un tercero, el pago por subrogación y la confusión, entre otras. - Cuando el legislador quiere que un determinado suceso genere la extinción del gravamen así lo dice expresamente, como sucede con la expropiación, sin decir nada para el caso de la pertenencia. - El acreedor de la prenda o hipoteca tiene el derecho a perseguir los bienes, “sin miramiento a quien es el actual titular de dominio”.
Por su parte, el profesor JORGE ANDRÉS MORA MÉNDEZ, siguiendo la misma línea de pensamiento, afirmó que a pesar de que la norma procesal ordenaba vincular a terceros acreedores con garantía real, no contempló nada acerca de la pretensión que debía formular el demandante para hacer extensivos los efectos de la sentencia a estos sujetos y afectar sus intereses con ello, precisamente, porque “(…) la declaración de una prescripción adquisitiva del derecho de dominio afecta al titular del mismo, no al acreedor que garantiza el cumplimiento de una obligación pignorando el bien objeto de 10 Ibidem. p. 41. 17 usucapión”.11 Ello porque mal se haría en reinterpretar normas en donde no existen asomos de duda y que, por ende, deslegitiman al operador judicial para imponer condiciones que no previó el legislador.
De este modo, el mentado escritor expuso que “si el demandante pretende extender los efectos de la sentencia a los acreedores hipotecarios y prendarios será necesario, tanto citarlos al proceso como formular la correspondiente pretensión de extinción de la hipoteca o prenda fundamentándose en algunas de las causales consagradas en la norma sustancial, pues de no hacerlo el juez solo está obligado a pronunciarse sobre lo pedido, dado el carácter dispositivo del proceso civil.
Entendemos que no es lo más idóneo e incluso lógico, pero preferimos ser coherentes sustancial y procesalmente y no desnaturalizar la institución de la prenda o hipoteca, que en últimas, también se fundamenta en el derecho a la propiedad”.12 2. Segunda tesis. Sentencia de pertenencia extingue obligación garantizada con hipoteca o garantía mobiliaria.
En una línea distinta de pensamiento se ubica otro sector de la doctrina al afirmar que la declaratoria de pertenencia es un medio capaz de extinguir con la obligación hipotecaria. Así, por ejemplo, el exmagistrado EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, sostiene que dados los efectos retroactivos de la posesión, “si el poseedor es ya verdadero dueño, y lo es porque ha completado los requisitos para la adquisición, esta se proyecta retroactivamente hasta el primer día en que operó la presunción de dominio prevista en el artículo 762 del Código Civil.
Por lo mismo, si se llegare a consumar el secuestro en el proceso ejecutivo hipotecario, por ese solo hecho el propietario no pierde la propiedad que ya ha adquirido. En semejante situación la inscripción de la demanda de pertenencia tiene como finalidad advertir a todos, de [sic] que el propietario demandado ha perdido la propiedad, porque la ha adquirido el poseedor y a él se desplazó. De este modo, quien en el proceso ejecutivo llegase a rematar los bienes, correrá la contingencia de lo que ocurra en el juicio de declaración de pertenencia. Por lo que acaba de decirse, el secuestro de un bien que es poseído por un tercero que ya lo adquirió por usucapión, no impide que prospere la usucapión”13.
Lo anterior lo mencionó para luego anotar que cuando existe un poseedor triunfante del secuestro, existe la posibilidad de que el prescribiente ya hubiera iniciado la pertenencia que aún no lo hubiera hecho lo que, independientemente del caso, no altera en nada el resultad final, pues, en cualquier caso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 452 del C.G.P.,14 el adquirente lo que está comprando es un derecho litigioso.
Después de hacer un recuento de las posturas sentadas por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en la sentencia de 1995, refirió que habría lugar a preguntarse cuál sería el sentido de mantener la validez de la hipoteca, frente a un prescribiente que ha ganado o 11 Mora Méndez, (2017). Proceso declarativo de pertenencia en el Código General Del Proceso. en La prescripción adquisitiva.
Bogotá. Universidad Libre. No. 190. Consultado el 10 de octubre de 2022 en https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/19598/Prescripci%C3%B3n.pdf?sequence=2. P.313. 12 Ibidem. 13 Villamil Portilla, Edgar. (2013). Algunas garantías civiles. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana: Grupo Editorial Ibáñez. P. 251 14 “Si al tiempo del remate la cosa rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante se tendrá como cesionario del derecho litigioso.” 18 está en capacidad de ganar el bien por prescripción, “si es que como tercero poseedor tiene derecho a defender su posesión frente a la persecución intentada contra el propietario cuyo derecho se extingue (…), es decir, el poseedor queda excluido de la acción ejecutiva contra el propietario, pues puede oponerse al secuestro y sin secuestro no hay remate y sin remate no hay garantía para el acreedor, o la garantía es distinta”.15 Esto es fundamental porque “(…) el poseedor puede repeler la acción hipotecaria simplemente oponiéndose al secuestro, tal como lo reconoce la misma sentencia que se comenta [de 1995].
Y no podría sostenerse concinamente que el prescribiente puede resistir frente a la persecución del inmueble hipotecado, mientras no haya ganado por prescripción, pero que una vez sea dueño, porque así lo dice la sentencia declarativa de pertenencia, ya no pueda resistir al secuestro, pues tal conclusión carecería de sentido y llevaría a la paradoja de que a pesar de tener título originario fundado en la posesión ejercida, el prescribiente deba pagar el gravamen hipotecario”.16 De este aspecto, dice VILLAMIL PORTILLA, se sigue que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA “reconoce al acreedor hipotecario el derecho de persecución, sin importar en manos de quien se halle el inmueble, ni el título por el cual lo hubiera adquirido, pero al mismo tiempo admite que esa persecución no alcanza al poseedor en vía de prescribir, porque este puede oponer su posesión a la persecución del inmueble, mediante la oposición al secuestro, caso en el cual se rematarán los derechos contingentes del demandado y no la cosa”.
En línea con lo anotado, el autor explica que si bien es cierto el artículo 2448 del C.C. establece el derecho de persecución, éste debe comprender a los terceros adquirentes del dominio por título traslaticio, más no a quienes accedieron al dominio por título originario, “pues la usucapión más que un título, es un modo de ganar las cosas por el paso del tiempo”.17 De otro lado, critica el argumento de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentando en la sentencia de 1995, a través del cual se equipara la extinción de la hipoteca con la de la servidumbre, para señalar que esto constituye una reducción al absurdo, ya que no existe punto de comparación entre estos gravámenes, en la medida que, considera, “la servidumbre grava o beneficia el predio por razones inherentes al mismo y no son gravámenes accesorios a un crédito como la hipoteca, están atados a la objetividad del servicio que la servidumbre presta y la imprescriptibilidad de alguna de ellas”. 18 Por último, el mentado escritor señala que “mantener a ultranza y a rajatabla la tesis de que el gravamen hipotecario subsiste porque está inscrito y que esa inscripción la debe conocer el poseedor es un regreso nostálgico de la posesión inscrita, derrotada por la Corte Suprema de Justicia, en fallos luminosos que hicieron un [sic] revolución en la propiedad privada en Colombia.
Sin la inscripción el propietario no vale contra el poseedor, como puede valer más la inscripción del acreedor hipotecario contra el mismo poseedor”. 15 Ibidem. p. 265. 16 Ibidem- p. 266. 17 Ibidem. p. 267. 18 Ibidem p. 268. 19 En la misma línea de pensamiento se ubica el profesor GREGORY DE JESÚS TORREGROSA REBOLLEDO, quien aconseja que el accionante de la pertenencia tome la iniciativa y acumule pretensiones.
Sin embargo, afirma que el juez no incurrirá en un fallo extra petita si llega a resolver sobre la vigencia de gravamen hipotecario o de garantía mobiliaria, porque estima que el llamamiento del acreedor tiene un propósito y es decidir si el gravamen será cancelado de prosperar la demanda de pertenencia, pues de no ser así, se interroga, ¿cuál será el propósito de llamarlo al proceso de pertenencia? Esa citación al acreedor hipotecario que trae el nuevo estatuto es un claro mandato al juez para decidir no solo la prescripción adquisitiva sino además la vigencia de la hipoteca, lo que representa un ejemplo de economía procesal, como lo es también la demanda de la coparte o llamamiento en garantía interno (Par.
Art. 66 CGP). Además, uno de los deberes del juez es adoptar medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y ‘procurar la mayor economía procesal”.19 Como argumentos para defender su tesis, retoma la expuesta por el profesor VILLAMIL PORTILLA, para decir que “[s]i el juez declara que prescribió en favor del demandante un bien hipotecado deberá ordenar la cancelación del gravamen en aplicación del efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva, ya que el demandante es propietario desde el primer día que inició su posesión al operar la presunción de dominio en su favor (Art. 762 C.C.), lo cual trae como consecuencia que las garantías constituidas antes o después por el anterior propietario, es decir, por el demandado en pertenencia, no valdrán al quedar resuelto su derecho de dominio, situación que conduce a la extinción de la hipoteca en aplicación del citado inciso 2° del Art. 2457 del Código Civil”.20 Y es que mantener el gravamen hipotecario, dice el literato, sería restarle idoneidad al modo de adquirir el dominio, “lo que sería tanto como otorgarle un puesto a borde de segunda clase al cargar a cuesta imborrable la hipoteca”.
De otro lado, critica la postura sentada por el magistrado MARCO ANTONIO ÁLVAREZ, según la cual la hipoteca es un acto de ejercicio del derecho de dominio, para cuya materialización nada importa si el dueño tiene la posesión material del bien, pues considera que es importante que el acreedor esté atento que quien constituyó la hipoteca tenga la posesión, lo cual “permitirá detectar a tiempo la presencia de algún poseedor y evitar que consolide la prescripción, al fin y al cabo está en juego la recuperación de su crédito para lo cual es necesario que la garantía esté en óptimas condiciones de ser ejecutada y no sea vea opacada por la presencia de un poseedor”.
Asimismo, cuestiona la postura de quienes sostienen que el gravamen debe conservar su vigencia por el derecho de persecución, pues considera que esto es darle una prevalencia exagerada a la publicidad del registro de la hipoteca, desconociendo que el demandante de la pertenencia fue declarado dueño y que de negarse esto, “la solución jurídica será que sin importar sus años de laborío sobre el inmueble ese prescribiente reciba la propiedad llevando a cuestas el gravamen, cual ‘inri’ o ‘letra escarlata’.
No se trata de 19 Torregrosa Rebolledo, Gregory de Jesús (2015). La Citación del Acreedor Hipotecario al Proceso de declaración de Pertenencia y la Vigencia de su Gravamen. XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Pereira. 20 Ibidem. p. 356. 20 defender los intereses del poseedor, de manera irracional, es poner las cosas en su justa proporción, al no perderse de vista que el poseedor no completó el tiempo para prescribir de manera instantánea, automática o sorpresiva, por el contrario, para que ello sucediera debió transcurrir un tiempo más que considerable, y con los avances cada día más abrumadores en materia de telecomunicaciones, donde cada vez más se achica o reduce la privacidad, es más fácil para el propietario y el acreedor hipotecario saber ‘en tiempo real’ lo que sucede día a día con el bien dado en garantía, sobre todo si un tercero está ejerciendo actos de posesión”.21 Asimismo, el ensayista sostiene que otro argumento para justificar el levantamiento del gravamen consiste en que puede ocurrir que el acreedor hipotecario remate el bien y el poseedor derrotado en la diligencia de secuestro, inicie la pertenencia obteniendo decisión favorable, caso en el cual deberá prevalecer el título del segundo, al tener en cuenta que el prescribiente obtuvo su propiedad gracias a un modo originario.
Refiere el mentado escritor que la hipoteca se extingue por la resolución del derecho del constituyente, según el artículo 2457 del Código Civil, lo cual contempla la destrucción del gravamen por la prescripción adquisitiva, pues aunque la doctrina establece que dicha resolución se enmarca en un contexto contractual, la norma no hace distinción alguna.
El profesor TORREGROSA enarbola un nuevo argumento, dirigido a señalar que “la posesión resulta de tal poderío que puede derribar, destronar la propiedad inscrita, ‘primero el hecho, después el derecho. Es así como deben mirarse las cosas en estas materias’ ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia a propósito de la posesión, razón por la cual, debe tenerse presente que si aquella es protegida por el ordenamiento no resulta lógico ni correcto que esa protección desaparezca cuando el prescribiente es declarado propietario y a su turno, supuestamente, quede convertido en deudor de la obligación hipotecaria a pesar de haber adquirido gracias a un modo originario que lo hace ajeno a la mencionada relación crediticia. Defender la vigencia del gravamen sobre la cosa materia de usucapión es otorgarle a esa inscripción de la garantía más importancia que a la posesión, lo cual estimamos incorrecto y absurdo”.22 Al igual que como lo hiciera el exmagistrado VILLAMIL PORTILLA, TORREGROSA sostiene que no puede compararse el derecho real de hipoteca con el de servidumbre, pues responden a naturalezas distintas, ya que mientras que el primero grava un inmueble como garantía de una prestación, “de tal suerte que cancelada la obligación principal se cancela el gravamen, la servidumbre tiene que ver con las condiciones físicas, materiales, inherentes al predio que no cambiarán porque cambie el titular del dominio de uno de los inmuebles por causa de la sentencia que declaró la pertenencia”.
Por la misma senda se ubica el tratadista MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ, quien señala que el hecho de que la declaración de pertenencia no se encuentre estatuida como causal de extinción de la hipoteca es una falacia, porque la resolución del derecho (art. 2457-2 del C.C.), es el advenimiento de cualquier circunstancia que lo destruya. Además, porque el hecho de que la ley no contemple esta causal como extintiva de la 21 Ibidem. p. 368. 22 Ibidem. p. 380. 21 hipoteca no niega los efectos, pues no se descarta de otras causales de extinción del gravamen distintas (numerus apertus).
Así, señala este doctrinante que “descartar la declaración de pertenencia como causa de extinción de la hipoteca constituida por el propietario anterior cuyo derecho perece como consecuencia inmediata de aquella (…), es inocultablemente desacertado. Si gracias a la declaración de pertenencia el derecho que residía en cabeza del constituyente se esfuma para dar paso al que surge en virtud ede la usucapión, no puede haber razón para pensar que la hipoteca sí se transmite al nuevo propietario para estropearle su derecho”.23 En segunda medida, señaló que el derecho de persecución del acreedor hipotecario no es ilimitado, pues el poseedor, por ejemplo, es inmune a la orden de secuestro y puede impedir la medida, si se opone oportunamente, lo que implicaría la cancelación del embargo y la consecuente ineficacia de la hipoteca, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 596 del C.G.P. Lo anterior, en su criterio, “quiere decir que, de conformidad con el régimen procesal, el derecho del poseedor se sobrepone al derecho real de hipoteca, sin consideración siquiera de la antigüedad de uno u otro.
Y si eso sucede con el poseedor que aún no ha ganado por usucapión algún derecho real, ¿qué no decir del poseedor que, por prescripción adquisitiva, ha ganado el dominio y ha conseguido que se le reconozca por sentencia judicial? Sería un contrasentido que el ordenamiento ofreciera inmunidad contra el acreedor hipotecario al poseedor que no ha ganado por usucapión el dominio y se la negara al poseedor que ha consolidado la prescripción adquisitiva y ha obtenido su reconocimiento.
Además, eso haría estéril el propósito purificador de la propiedad que la misma jurisprudencia atribuye a la declaración judicial de la pertenencia”.24 En tercer lugar, estimó que el hecho de la hipoteca sea considerado un acto de dominio con absoluta independencia de la posesión material, “obliga a reconocer que el poseedor es extraño a dicho acto constitutivo y por consiguiente debe ser inmune a todos sus efectos”.25 En cuarto lugar, expuso que la desidia del propietario, que hace prosperar la pertenencia, no es excusa para mantener el gravamen, pues el acreedor sabe, por anticipado, que su derecho depende de la suerte que corra el principal.
En este punto, el escritor no está de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia, respecto de que la solución a esta controversia es la posibilidad de oponerse al secuestro, en la medida que dicha opción estaría descartada dado que la ejecución debía dirigirse contra el nuevo propietario del bien, lo que lo despojaría de la posibilidad de oposición. Finalmente, este autor indicó que “(…) de no excluirse la posibilidad de perseguir el bien hipotecado en cabeza del adquirente por usucapión, este quedaría expuesto a la burla del derecho reconocido en la declaración de pertenencia gracias a la constitución de gravámenes por el propietario cuyo derecho ha fenecido o esté próximo a extinguirse”.26 23 Rojas Gómez, Miguel Enrique.
(2021). Lecciones de Derecho Procesal. Procesos de Conocimiento. Bogotá. Esaju. P. 384. 24 Ibidem. P. 386. 25 Ibidem. P. 387. 26 Ibidem. P. 392. 22 Por su parte, ARMANDO JARAMILLO CASTAÑEDA27 apunta que la pérdida de poder de persecución de los bienes en la acción ejecutiva con garantía hipotecaria, a través de la oposición al secuestro, se constituye en una nueva causal de extinción al derecho a que alude el artículo 2452 del C.C. Así pues, el autor manifestó que resulta desconcertante pensar que “el usucapiente por la vía del proceso de pertenencia, no pueda controvertir la posesión y el triunfante en ésta, obtener la extinción de la hipoteca y su consecuente cancelación en el registro, cuando la controversia acerca de la posesión material es la esencia del debate en el proceso ejecutivo y también en el de pertenencia. ¿Por qué esa misma situación liberatoria no puede darse en el de pertenencia, enfrentadas las mismas partes? Olvidando que los casos semejantes o análogos deben tener la misma solución jurídica, como que, a igual razón, igual derecho, así se crea seguridad jurídica con resultados prácticos, se combate el procesalismo a ultranza y se genera descongestión judicial”. 28 En la misma dirección se alinea el maestro RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, al señalar que “cuando en el proceso se hubiese citado al acreedor hipotecario o prendario, y se declare la pertenencia, en el fallo el juez debe declarar extinguida la hipoteca o la prenda”.29 Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de que la declaración de pertenencia resuelve el derecho del propietario que constituyó la hipoteca, sin que fuera posible admitir la subsistencia del gravamen hipotecario, para lo cual deja presente que “fomentar la tesis de que al declarar la pertenencia no se extinguen los gravámenes hipotecarios o prendarios, podría incentivar conductas delictuosas o desleales, como la del propietario que sabiendo [sic] perdida la propiedad del bien en manos de un poseedor que está por usucapir, hipoteca o da en prenda el bien, para embarazarle la futura adquisición por prescripción adquisitiva”30, lo cual “no tendría por objeto que sirva de garantía para el pago de una prestación, sino que sea un obstáculo para la usucapión que viene en camino”.31 Sobre este particular, el ensayista considera que si bien es cierto el artículo 2431 del C.C. no prevé exactamente la extinción de la hipoteca por causal de la resolución del derecho del que la constituyó, este gravamen se extingue por la misma razón “pues si el propietario de la cosa prendada pierde el dominio de la misma, se presentará igual situación que en la hipoteca”.32 El referido autor critica la postura doctrinal sentada por el magistrado MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, que a su vez se apoya en un sector de la doctrina francesa, según la cual la prescripción adquisitiva no es un título originario sino derivado.
Este reproche parte de reconocer que la posición asumida es minoritaria si se le compara con el resto de doctrinantes franceses, como Phillipe Malaurie y Laurent 27 Jaramillo Castañeda, Armando. (2019). La usucapión y su práctica. La Pertenencia y el Código General del Proceso Derecho Agrario y Legislación para la Paz. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley. 28 Ibidem.
P. 12. 29 Bejarano Guzmán, Ramiro. (2021). Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Bogotá. Editorial Temis. P. 17. 30 Ibidem. P. 94. 31 Ibidem. P. 97 32 Ibidem. P. 94. 23 Aynes, Gabriel Marty y Pierre Raynaud y Francois Terré y Philippe Simler, quienes consideran la usucapión como originaria y no derivada. Por su parte, LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO33 sostiene que el efecto de la sentencia que declara la pertenencia es considerar al poseedor titular del derecho real de dominio desde que inició su posesión, y al ser considerada la prescripción por la doctrina como un modo originario, genera que el poseedor reciba el derecho real exento o purgado de vicios y gravámenes anteriores.
Trae a colación la sentencia del 1 de septiembre de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, en la cual aquella colegiatura estudió los alcances de artículo 407 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, el cual determinaba que solo se podía citar al proceso a titulares de derechos principales reales sobre el bien y como la hipoteca es un derecho real accesorio, no podía citarse al acreedor hipotecario, por tal razón la sentencia de pertenencia no afectaba su derecho.
Frente a este fallo, el doctrinante considera que contraviene el principio de retroactividad, según el cual el poseedor adquiere el dominio desde el inicio de su posesión, por cuanto no se pueden reconocer gravámenes constituidos por un propietario aparente en contra del adquiriente, ya que, estima, la hipoteca tendría como titular a quien no es propietario y no lo era al momento de su constitución. Por último, y no menos importante, se encuentra lo dicho por el tratadista JAIME AZULA CAMACHO, quien sostuvo: “No es obstáculo para declarar la pertenencia que el bien objeto de ella se encuentra afectado con medida cautelar, como embargo o inscripción de demanda, por no estar prevista esta circunstancia como causal de improcedencia. En el supuesto de que esto suceda, quien obtiene el reconocimiento de la pertenencia adquiere el bien sin la respectiva cautela, que se debe cancelar, pues implica reconocer a un nuevo propietario, contra quien no se dirige esa medida, circunstancia que constituye causal para que se levante, como lo contempla el numeral 7 del artículo 597 del Código General del Proceso.
Cuando el inmueble objeto de la pertenencia está gravado con hipoteca, acorde con el criterio que hemos expuesto, en la sentencia se impone declarar su extinción y librar los correspondientes oficios a la notaría donde se suscribió la escritura pública y la oficina de registro, para lo pertinente”.34 3. Postura de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
La anterior exposición doctrinaria y jurisprudencial, estima esta Corporación, cumple y respeta lo dispuesto en el artículo 279 del estatuto adjetivo, pues es evidente la tensión 33 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. (2019. Bienes. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez. 34 Azula Camacho, Jaime. (2019). Manual de Derecho Procesal. Tomo III.
Procesos de Conocimiento. Reimp. 6ª Ed. Bogotá. Editorial Temis. p. 66. 24 conceptual que se presenta en el derecho colombiano respecto a la temática que el día de hoy ocupa la atención de la Sala, lo que hace que se tengan que poner de presente las posturas existentes sobre la materia, con la amplitud que el caso merece. Ahora bien, de cara a los fundamentos esgrimidos por el recurrente, con los cuales pretende soportar su alzada y que son los que delimitan el pronunciamiento de esta judicatura, es preciso señalar que estos no se encuentran llamados a prosperar.
Veamos: - Del primer reproche. Subsistencia de la hipoteca por vigencia de la obligación del deudor e imposibilidad de extinguir la hipoteca en proceso de pertenencia. El recurrente alega que la hipoteca, a la luz del artículo 2432 del C.C., es un derecho constituido sobre inmuebles que no por eso dejan de permanecer en poder del deudor y que subsiste mientras se encuentre vigente la obligación principal, como sucede en el presente caso, en el que no se han cancelado las medidas constituidas por JULIO CÉSAR ANDRADE y LILIA MÉNDEZ.
De otra parte, copiando textualmente una monografía alojada en internet35, señaló que estudios del derecho como Jorge Alexander Barrios Medina (no cita fuente doctrinal) y Marco Antonio Álvarez (tampoco efectúa cita), han manifestado que pensar que el artículo 375 del C.G.P., trae consigo una nueva causal de extinción de la hipoteca ordenaría no solo una modificación del Código Civil, sino una vulneración directa de la norma sustancial al darle privilegio a la procesal.
Además, que el referido profesor Álvarez ha manifestado: “Más, como el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial, podemos señalar, sin asomo de duda, que la respuesta es negativa, y que esa convocatoria es absolutamente inocua desde el punto de vista del derecho material, porque una reforma como la propuesta – que la sola declaración de pertenencia extingue los gravámenes en cuestión-, pugna con el régimen jurídico colombiano en materia de bienes, por lo que esa variación, si quiera [sic] hacerla el legislador, tendría que tener mayor calado para no generar contradicciones insalvables”.
Ello sin dejar de lado que de ordenarse la extinción de la hipoteca se estaría faltando al principio constitucional y legal de congruencia. En primera medida, debe indicarse que no es de recibo el argumento del recurrente, según el cual la pervivencia de la hipoteca impide el paso de la pertenencia como medio extintivo del gravamen. De manera preliminar, es necesario puntualizar que esta Sala se adscribe a la tesis de que, en efecto, como lo decidió la jueza de primera instancia, los efectos de la 35 Véase Nieto Duque, Julián Andrés y Bravo, Sandy Camila.
(2021). EL EFECTO PURIFICADOR DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS DE PERTENENCIA FRENTE A LA GARANTÍA REAL HIPOTECARIA. Proyecto de grado para optar por el título de abogado. Medellín. Universidad Autónoma de Medellín. Documento alojado unaula_rep_pre_der_2021_efecto_purificador_sentencias_prescripcion_adquisitiva_procesos_declarativos_pertenencia_garantia_rea l_hipoteca.pdf, página 39 y ss. 25 declaratoria de pertenencia tienen un efecto irradiador sobre el gravamen hipotecario, que permiten la declaratoria de la extinción de este.
Esta posición se fundamenta en los siguientes puntos que se proceden a resumir: Con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, se estableció en el artículo 375 del C.G.P., la citación obligatoria del acreedor hipotecario al juicio de pertenencia. Esto, como se ve, esta disposición encuentra una marcada diferencia con lo dispuesto en derogado Código de Procedimiento Civil; normas que dispusieron, en lo pertinente, lo que sigue: Código General del Proceso.
Art. 375 Código de procedimiento civil. Art. 407 5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro. Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el certificado que corresponda a este.
Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien esté gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario. (Subrayado y negrilla fuera del texto original). 5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal.
Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella. La anterior introducción normativa, estima la Corporación, buscó conservar y materializar los efectos erga omnes de la sentencia que declara la pertenencia; expresión que, ha dicho la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, significa que esta genera incidencia “contra todo el mundo.
Pero, para que ello sea así se requiere, entre otros requisitos, que “quien sea titular de derechos reales sujetos a registro sobre el bien materia de la declaración de pertenencia, haya sido demandado de modo nominativo, que la demanda se haya dirigido contra él y que el auto admisorio de la demanda le haya sido notificado legalmente, pues de otra manera el fallo no le es oponible” (Sentencia de la Corte del 8 de septiembre de 1983)”36.
Tal incorporación normativa no resulta ser más que una ampliación o extensión de la protección o garantía de derechos que tiene el poseedor frente al secuestro de bienes embargados, en el mandato que se deriva de los artículos 468 y 596 del estatuto procesal civil vigente, como se expondrá más adelante. 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 17 de septiembre de 1996. Exp. 5452. M.P. Pedro Lafont Pinaetta. 26 Además, véase que uno de los argumentos esgrimidos en la sentencia del 1 de septiembre de 1995 para la negativa para el levantamiento de la hipoteca, era que ninguna causal de extinción de la hipoteca se advertía en el ordenamiento jurídico, máxime cuando en el proceso de pertenencia no se encontraba la necesidad de excluir a los titulares de derechos reales accesorios, como era el de la hipoteca; tema que vino a solucionar el Código General del Proceso, con la incorporación legal ya mencionada.
Lo anterior guardo coherencia con el reciente precedente de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en el cual señaló que la extinción se puede producir mediante dos vías: “2.4. Lo anterior no conlleva a que la hipoteca devenga perpetua, como lo argumentó el Tribunal en su veredicto, pues su temporalidad emana de su extinción por dos (2) vías diferentes. 2.4.1.
De forma directa, particularmente, en los siguientes casos: (I) Por la destrucción de la cosa ejecutada, con los efectos del canon 2451 del Código Civil; (II) «[P]or la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria… por la llegada del día hasta la cual fue constituida… [y] por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública», en aplicación de los incisos segundo y tercero del artículo 2457 del Código Civil;
(III) Por el ejercicio de la acción consagrada en el inciso segundo del artículo 2455, de la cual podrá hacerse uso en cualquier momento por parte del deudor hipotecario, para «que se reduzca la hipoteca… [al] duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal». Por ende, si al momento de litigar no existen obligaciones amparadas y no es dable anticipar su valor, la hipoteca devendrá en cero, imponiéndose por sustracción de materia su cancelación; y (IV) Por prescripción extintiva del gravamen, fruto de la ausencia de obligaciones garantizadas dentro de los diez (10) años siguientes a la constitución, por traslucir el no ejercicio del derecho real que se encuentra en cabeza del acreedor, en aplicación de los artículos 2535 y 2536 del estatuto civil. 2.4.2.
De forma indirecta cuando el acreedor haya acudido a la acción de ejecución y este trámite termine (I) por pago de la obligación ejecutada (inciso primero del artículo 2457 del Código Civil), (II) por adjudicación o realización de la garantía real (artículos 467 y 468 del Código General del Proceso), (III) por prescripción del crédito pretendido, o (IV) por cualquier motivo semejante”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original). 37 En este orden de ideas, no cabe duda de que la amalgama normativa conformada entre la norma procesal y la sustancial, dan vida a esta causal de extinción del gravamen. 37 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3097-2022. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 27 Otro de los motivos para colegir un modo de extinción de la hipoteca, sentadas en la jurisprudencia citada ut supra, partió de decir que si se tuviera que aceptar la extinción de la hipoteca, en virtud de la declaratoria de pertenencia, lo mismo tendría que decirse del derecho real de servidumbre, lo cual no sucede, máxime porque la persona que se beneficia de esta limitación al dominio no debía haber sido citada al proceso.
Sobre este aspecto, para no ser reiterativos, indica la Sala que tal consideración no encuentra un punto de comparación sostenible, debido a que, como se mencionó en el acápite de dogmático de este proveído, la servidumbre se constituye por las condiciones particulares del predio y la utilidad que reporta para quienes se benefician del gravamen y no como un amparo eventual de un incumplimiento contractual, de manera que esa condición inmanente del predio (servidumbre) tenga que mantenerse por fuerza, como condición beneficiosa para quien se sirve de ella, por su uso, lo cual no impide que esta pueda extinguirse, precisamente, por haberse dejado de gozar (art. 942 núm. 5 C.C.).
Aunado a lo anterior, una cuestión que se ha puesto de presente es la posible tentativa de fraude o colusión que se puede originar, por parte de quienes, para evitar el pago de créditos, inicien demandas de pertenencia fictas, con el fin de lograr la extinción del gravamen hipotecario y liberarse así, de la obligación garantizada. Tema insustancial para esta colegiatura, si se tiene en cuenta que esta situación no deja de ser paradójica, visto desde cualquier ángulo, pues por esa senda también podría admitirse, como ya se expuso en el acápite dogmático de este proveído, que mantener vigente el gravamen hipotecario “podría incentivar conductas delictuosas o desleales, como la del propietario que sabiendo [sic] perdida la propiedad del bien en manos de un poseedor que está por usucapir, hipoteca o da en prenda el bien, para embarazarle la futura adquisición por prescripción adquisitiva”38, lo cual “no tendría por objeto que sirva de garantía para el pago de una prestación, sino que sea un obstáculo para la usucapión que viene en camino”39.
En este sentido, si de fraude o colusión se trata, será el acreedor hipotecario o quien se ve afectado por la imposición de un gravamen hipotecario ad-portas de la usucapión, el que tendrá que hacer valer su derecho a través del recurso extraordinario de revisión o iniciar las acciones judiciales que estime pertinentes, con el fin de romper el mentado velo de ilegalidad generado en el trámite.
Y es que bajo la vía de la prolongación de la garantía hipotecaria, también se sometería al injusto de que el poseedor permanezca a la expectativa incierta del inicio del cobro compulsivo en contra del deudor, para que en la diligencia de secuestro pueda concurrir a la defensa de sus derechos; diligencia que por demás se erige como una pequeña y concreta ventana procesal para la defensa de los intereses de quien pretende el bien en pertenencia, a diferencia de lo que sucede con la acción en la que se reclama la prescripción, en donde, en garantía de la defensa de derechos, se obliga a la convocatoria obligada del acreedor hipotecario, para que desde los albores del proceso pueda ejercer la defensa debida. 38 Ibidem.
P. 94. 39 Ibidem. P. 97 28 Aunado a esto, la postura de la que se aparta esta Sala guarda sentido si se tiene en cuenta que obligar a que el poseedor a que se someta a los avatares del proceso ejecutivo, iniciado en contra del deudor con garantía real, limitaría con mayor razón la posibilidad, interés y conveniencia de iniciar el proceso de pertenencia, en el entendido que sería más factible quebrar y diluir la garantía hipotecaria como poseedor (que pretende oponerse al secuestro), que como titular de dominio adquirido por virtud de la declaración de pertenencia, pues en esta última condición, el titular del derecho de dominio carecería de legitimidad para concurrir al compulsivo a oponerse, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del articulo 309 del C.G.P., por ser este el directamente afectado con la sentencia, al fungir como demandado en el ejecutivo, por virtud de lo dispuesto en el inciso artículo 468 de la misma obra, lo que en últimas, expone la doctrina, llevaría a la paradoja “(…) de que a pesar de tener titulo originario fundado en la posesión ejercida, el prescribiente deba pagar el gravamen hipotecario”40.
Por último, debe decirse que la mera afirmación del recurrente acerca de que la sentencia debe ser revocada pues la pervivencia de la hipoteca impide su extinción, es suficiente para consentir su pretensión, pues precisamente ello es lo que se discute: si la declaratoria de pertenencia avala la extinción de este tipo de gravamen. Con fundamento en lo ya anotado, también decae el argumento del censor según el cual se incurre en incongruencia de la decisión, cuando en la sentencia se declara la extinción de la hipoteca sin ser ello pedido, en la medida que, como ya se anotó, esta es una consecuencia derivada de los efectos erga omnes de la decisión que accede a la pertenencia y lo dispuesto en la parte final del artículo 280 del C.G.P., que señala que la sentencia deberá contener “decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Colofón: Se ha dicho por un sector de la doctrina, para reforzar la idea de la improcedencia de la declaratoria de extinción de la hipoteca, que en las causales del Código Civil no se encuentra la prescripción como medio para la eliminación del gravamen: “(…) es porque el sistema de derecho civil colombiano, se insiste a riesgo de incurrir en tautología, la constitución de un derecho real accesorio es un acto de dominio, como se explicó. Más aun cuando el legislador quiere que un determinado suceso genere la extinción del gravamen así lo dice expresamente, como corresponde (numerus clausus), por oposición a (numerus apertus); es el caso de la expropiación en cuyo reglamento se precisó que en la sentencia que la decreta el juez “ordenará cancelar los gravámenes” (CGP, artículo 399, núm.7).
Nada de eso dice el artículo 375 del Código Procesal. 40 Villamil Portilla, Edgar. (2013). Algunas garantías civiles. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana: Grupo Editorial Ibáñez. P. 266. 29 Por consiguiente desde esta otra perspectiva es claro que no pueden los jueces, como secuela de la declaración de pertenencia, ordenar en el mismo fallo la cancelación de la hipoteca o la prenda, según el caso.
Ni la ley las autoriza ni se trata de una determinación consensual al reconocimiento de la prescripción adquisitiva”. 41 Sin embargo, es preciso recordar, a manera de ejemplo, que el artículo 591 del C.G.P., señala que de ser favorable la sentencia al demandante, “(…) en ella se ordenará su registro y cancelación de las anotaciones de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda”.
De ahí que se haga imperiosa la necesidad de ordenar la inscripción oficiosa de la demanda, entre otros, en los procesos de pertenencia. Así pues, no guarda sentido el hecho de que al proceso se hubiera citado al acreedor hipotecario, para que de todas formas tuviera que ejercerse la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 597 del C.G.P., para que el nuevo propietario tuviera que solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, por no ser la parte (anterior propietario, perdedor en pertenencia) contra quien se profirió la medida el titular del dominio del bien, sin que sea posible aplicar la excepción del derecho de persecución contemplada en el mismo artículo, por los motivos que pasan a exponerse: - Del segundo reproche.
Derecho de persecución que corresponde al acreedor. Como segundo reproche, el representante del acreedor hipotecario señala que el acreedor, al momento de ser citado al proceso, podía oponerse a la cancelación de su garantía fundando en el derecho de persecución, lo que le permitía perseguir y embargar el inmueble garantía de la deuda “inclusive si se encuentra en manos del nuevo propietario, es decir, un tercero adquirente.
Obsérvese, que dicha norma [art. 2452 C.C.] señala ‘a cualquier título que la haya adquirido”, es decir, no discrimina, sino que generaliza, lo que significa que incluye todas las formas en las que una persona puede adquirir un bien inmueble, como en el presente caso que fue como consecuencia de un proceso de pertenencia”. Sobre este particular se advierte por parte de este Colegiado que las alegaciones del recurrente tampoco encuentran vocación de éxito, pues si bien es cierto se reconoce que el artículo 2452 establece que el derecho de persecución da al acreedor la posibilidad de perseguir “la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido”, pues como ya se anotó en el acápite dogmático de este proveído “la usucapión más que un título, es un modo de ganar las cosas por el paso del tiempo”.
Lo anterior, ya que “[c]uando se trate de la adquisición del derecho real por los modos de la ocupación, acceso o prescripción, la fuente y el título es la misma ley, que autoriza directamente al hombre a obtener el dominio por los modos descritos. En estos casos no existe un título creador de obligaciones o derechos personales, como lo sería, a manera de ejemplo, una compraventa”42, de manera que “[c]uando se refiere a la sola ley, quiere decir que hay modos de adquirir un derecho real que no tienen su origen en el 41 Álvarez Gómez, Marco Antonio.
(2015). Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen I. Bogotá. ICDP. 42 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. (2019. Bienes. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez. 30 título creador de obligaciones como ocurre en la ocupación, la prescripción y la accesión. En estos casos es la misma ley la que autoriza la adquisición del derecho”43.
Lo mencionado conlleva a aceptar que la norma civil en comento debe entenderse como que el derecho de persecución comprende a los terceros adquirentes del dominio por título traslaticio, más no a quienes accedieron al dominio, como se explicó, por un modo originario44, como ocurrió en este caso. De este modo surge patente el hecho de que el derecho de persecución no constituye una garantía ilimitada o eterna, pues esta encuentra su restricción en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala.
Y es que mírese que todo lo dicho alcanza su explicación en el hecho de no existir una circunstancia justificada, para desarrollar un trato diferenciado entre el poseedor que inicia la pertenencia, con el poseedor que concurre al proceso ejecutivo a efectuar una oposición efectiva al secuestro, cuando a este último le resultan aplicables los artículos 468-3 y 596-3 del C.G.P., que enseñan: “Artículo 468.
Disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real (…) 3. Orden de seguir adelante la ejecución. Si no se proponen excepciones y se hubiere practicado el embargo de los bienes gravados con hipoteca o prenda, o el ejecutado hubiere prestado caución para evitarlo o levantarlo, se ordenará seguir adelante la ejecución para que con el producto de ellos se pague al demandante el crédito y las costas.
El secuestro de los bienes inmuebles no será necesario para ordenar seguir adelante la ejecución, pero sí para practicar el avalúo y señalar la fecha del remate. Cuando no se pueda efectuar el secuestro por oposición de poseedor, o se levante por el mismo motivo, se aplicará lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 596, sin que sea necesario reformar la demanda.
(…) Art. 596. Oposiciones al secuestro. (…) 3. Persecución de derechos sobre el bien cuyo secuestro se levanta. Levantado el secuestro de bienes muebles no sujetos a registro quedará insubsistente el embargo. Si se trata de bienes sujetos a aquel embargados en proceso de ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor, que levante el secuestro, o se abstenga de practicarlo en razón de la oposición, podrá el interesado expresar que insiste en perseguir los derechos que tenga el demandado en ellos, caso en el cual se practicará el correspondiente avalúo; de lo contrario se levantará el embargo”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original). 43 Ibidem. 44 Villamil Portilla, Edgar. (2013). Algunas garantías civiles. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana: Grupo Editorial Ibáñez. P. 267. 31 Puestas en tal dimensión las cosas, no resulta posible aceptar que el derecho de persecución que se genera en favor del acreedor hipotecario se erija como una imposibilidad para que en la sentencia estimatoria de la pertenencia se decrete oficiosamente la cancelación de los embargos, al ser una consecuencia natural de los efectos erga omnes de la prescripción adquisitiva de dominio.
CONCLUSIÓN En suma, ha de señalar la Sala que existen claros presupuestos de orden constitucional y legal por los que se reconoce a la posesión como una forma de adquirir el dominio de las cosas ajenas, en la medida que es el poseedor, en tales casos, y no el propietario el que cumple la función social de la propiedad privada bajo criterios de uso, explotación, aprovechamiento y mantenimiento del bien.
Por esa misma senda de raciocinio se ha de concluir que, igualmente al estilo de la prescripción adquisitiva, el paso del tiempo permite, a la par, extinguir otros derechos o gravámenes sobre el bien como la hipoteca. De tal manera que las circunstancias de inacción, los efectos de la omisión, de no defensa de los derechos por el propietario, se extienden a quienes tienen en su favor garantías reales o de otro orden, al cabo que la misma ley procesal los hace citar obligatoriamente al proceso de pertenencia, no solo para que defiendan su derecho, sino especialmente para defender el derecho de dominio del cual derivaron el gravamen.
No hay lugar a castigar el descuido del titular de dominio y de paso premiar a los beneficiarios de la garantía, quienes no pueden escudarse en su inacción y conducta impasible, para de ello derivar beneficios y derechos que el inexorable paso del tiempo arrasa. Un acreedor hipotecario no puede asumir que es eternamente inmune a la prescripción y creer que por ello pueda permanecer como un observador imperturbable a lo largo del tiempo, aguardando seguro que en cualquier tiempo puede efectivizar la garantía, en desmedro de los derechos del poseedor quien con su laborío constante ha hecho fructífera la cosa hipoteca, la ha mejorado y valorizado.
Por otra parte, de no cancelarse el gravamen sería una compuerta para que en cualquier evento, frente a una inminente posesión con segura vocación de usucapión, el propietario constituya hipoteca y con ello termine burlando los derechos del poseedor. Considera esta Sala que la principal razón por la que se cita al acreedor hipotecario es precisamente para que coadyuve la posición del propietario, pues de prosperar la pertenencia por prescripción adquisitiva, se extingue también la hipoteca.
Esta Sala considera que la posesión como medio y la pertenencia como fin, es decir, la prescripción adquisitiva, sí sanea, sí depura el inmueble y carece de lógica y sindéresis jurídica que se extinga el dominio, pero no se extinga la hipoteca. La hipoteca no es ajena a la suerte del titular de dominio que la constituyó y vale predicar que lo accesorio, sigue la suerte de lo principal.
Entonces, al no encontrarse de recibo los fundamentos en que se soporta la alzada, la sentencia cuestionada será confirmada por encontrarla ajustada a derecho, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído, sin que haya lugar a la imposición de condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en los numerales noveno y décimo de la sentencia confutada. 32 En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA., administrando justicia en nombre de la República de Colombia,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR, en lo que fue objeto de impugnación, la sentencia proferida 19 de noviembre de 2021 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MIRAFLORES, de acuerdo con lo motivado ut supra.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO. Surtido el trámite correspondiente, REMITIR el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5c737a1a5bd237d28a5290eb33f818e9d3bb08f07e0f931cbea59c8cd47682b9 Documento generado en 24/11/2022 04:35:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica