1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-002-2019-00741-02 (18364). DEMANDANTE: BLANCA LUCÍA DE MARÍA AUXILIADORA RAMÍREZ DE MEJÍA. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
MANIZALES, TREINTA (30) DE ENERO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024). En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por los voceros judiciales de la parte demandante y COLPENSIONES, respecto de la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última administradora; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no.19, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Blanca Lucía De María Auxiliadora Ramírez De Mejía, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la nulidad o ineficacia de su traslado del R.P.M. al R.A.I.S. y que para todos los efectos nunca abandonó el primero, en consecuencia, que se ordene a PROTECCIÓN S.A. a devolver a COLPENSIONES, las sumas que RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 2 componen su cuenta de ahorro individual, incluyendo bonos, rendimientos, sumas adicionales y otros valores con ocasión a su permanencia en el R.A.I.S., que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a corregir la información respecto de la situación pensional, no reportando incompatibilidad entre las prestaciones recibidas por el “FPSM” y las prestaciones a que haya lugar por cotizaciones efectuadas al R.P.M., que se ordene a COLPENSIONES, a reactivar su afiliación, considerando que siempre perteneció al R.P.M., además, que le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 31 de diciembre de 2003, hasta cuando estuvo vinculada laboralmente en el sector privado y efectuó aportes, conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que se le ordene pagar el retroactivo a que haya lugar, lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita y las costas.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 18 de noviembre de 1954, que se afilió al I.S.S. hoy COLPENSIONES el 1 de enero de 1994, que a marzo de 2003, contaba con 515,71 semanas cotizadas a ese fondo, como trabajadora del sector privado, agregó que los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años, se dieron entre el 18 de noviembre de 1989 y el mismo día y mes de 2009, habiendo cotizado todas las semanas al I.S.S., dentro de los 20 años anteriores a esa edad; que para el 1 de abril de 1994, contaba con 39 años; añadió que mediante resolución Nro.0266 del 12 de mayo de 2010, le fue reconocida pensión de jubilación por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como docente Nacionalizada, que a través del acto administrativo 341 del 15 de abril de 2014, la anterior prestación le fue sustituida a pensión de invalidez, por ser más favorable y que se financió con aportes efectuados como docente del sector público.
Por otra parte afirmó que en 2010, solicitó al I.S.S., la “prestación” de vejez, considerando las semanas cotizadas al sector privado, como docente del ”CEDER”; que mediante resolución 1609 del 5 de mayo de 2010, se la negó, con el argumento de que existía incompatibilidad con RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 3 la pensión ya reconocida por el magisterio; dijo que el 14 de abril de 2003, signó formulario de traslado de fondo a SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A., y para ese momento se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a la pensión bajo los ritos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Continuó manifestando, que para seleccionar el R.A.I.S., no recibió asesoría por parte de la A.F.P., que los asesores de aquella, no estaban capacitados para brindar una información completa y suficiente, que no se le advirtieron los riesgos del acto, ni que su pensión podía ser inferior que en el R.P.M., que no le explicaron las distintas modalidades pensionales ni como funciona el fondo financieramente hablando, ni le presentaron el derecho de retracto; sostuvo que el 11 de abril de 2019, solicitó a COLPENSIONES el traslado, además de la pensión de vejez, con los supuestos normativos en cita y la entidad no dio trámite a la prestación, por cuanto no estaba afiliada; que PROTECCIÓN S.A., le advirtió una posible devolución de saldos a sus 65 años, que contaba con 12,86 semanas cotizadas, porque el sistema no admite consulta para bono pensional, que se le calculó un IBL de $666.262; terminó diciendo que la proyección pensional que hizo la A.F.P., arrojó que en el R.P.M., recibiría una indemnización sustitutiva de pensión de vejez; que la OBP del Ministerio de Hacienda, reporta en su base de datos: “BENEFICIARIO REGISTRADO CON INDICIO DE PENSIÓN NO ISS/COLPENSIONES INCOMPATIBLE CON BONO PENSIONAL”, que el 31 de octubre de 2019, solicitó al ente ministerial, la eliminación de tal anotación, siéndole negada, a través de misiva del 26 de noviembre de ese año. CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 4 COLPENSIONES los que llamó: “Inexistencia de la obligación”;
“Excepción de buena fe”; “Imposibilidad juridica para cumplir con las obligaciones pretendidas (sic)”; “Excepción de innominada” y “Prescripción”. Por su parte PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”;
“Falta de causa para pedir”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”;
“Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”. Por otro lado, el MINISTERIO DE HACIENDA excepcionó así: “Inexistencia de la obligación”; “Imposibilidad de traslado por parte de pensionados”; “Prescripción de la nulidad y/o ineficacia”;
“Incumplimiento de la carga de la prueba”; “El traslado de aportes no se realiza mediante bono pensional”; “Imposibilidad de recibir dos prestaciones con cargo a los recursos públicos”; “Buena fe”; “Excepción genérica”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 19 de abril de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas por COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., declaró probada la de inexistencia de la obligación formulada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora desde el I.S.S. a SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A., en 2003; ordenó a PROTECCIÓN S.A. remitir a RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 5 COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual.
Así mismo, se les ordenó a las A.F.P. devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que a reintegrar los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes; ordenó a COLPENSIONES recibir sin dilaciones a la actora; declaró que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, absolvió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las peticiones y condenó en costas a las codemandadas, a favor de la actora y a esta última, a favor del Ministerio accionado, por último dispuso la consulta.
Para así decidir, tuvo por probado entre otras cosas, que a la actora le fue reconocida la pensión de Jubilación del Magisterio en el 2010, la que se transformó en prestación de invalidez mediante resolución de 2014, proferida por la Alcaldía de Manizales; abordó el tema bajo el prisma de la ineficacia del traslado, que la carga de la prueba se invierte en estos casos y corresponde al fondo de pensiones, demostrar que brindó una información completa, como se puntualizó en la sentencia SL3668-2022, sin que hubiera, PROTECCIÓN S.A., arrimado medio de prueba alguna para demostrar que cumplió con tal carga y no advirtió confesión por parte de la actora, por lo que faltó al deber de información completa, procediendo la ineficacia del traslado, teniéndose como si esta nunca hubiera ocurrido y dispuso la restitución de los conceptos enunciados en la parte resolutiva; de otro lado, recordó el criterio de la CSJ, en relación a que no son incompatibles las pensiones otorgadas por el Magisterio y las derivadas del Sistema General de Pensiones, para los docentes Nacionales y Nacionalizados, vinculados con precedencia a la Ley 812 de 2003; dijo que el régimen del Magisterio tiene un paradigma jurídico diferente e independiente al general, con una cuenta autónoma de financiación, inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En lo concreto, que el ente municipal, tuvo en cuenta para el reconocimiento RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 6 pensional, el tiempo laborado como docente nacionalizada, por lo que cuenta con régimen exceptuado; acotó que la actora al 1 de abril de 1994, contaba con 39 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, que a 2005, tenía 534,43 semanas, suma inferior para mantener el beneficio más allá del 31 de julio de 2010, por lo que, habiendo cumplido la edad en el 2009, su derecho, no podía regirse por la norma transicional, lo estudió también a la luz de la Ley 100 de 1993, concluyendo que el número de semanas que cotizó durante toda su vida, era insuficiente para causar el derecho pensional, porque para 2009, se exigían 1150 semanas y actualmente 1300; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por el Ministerio de Hacienda, porque al no reconocerse la prestación por vejez, no tiene responsabilidad alguna en el asunto.
APELACIÓN Inconformes con el fallo, COLPENSIONES, el MINISTERIO DE HACIENDA y la DEMANDANTE, la recurrieron: COLPENSIONES: Resaltó que no le asiste derecho a la promotora del litigio para que se declare la ineficacia del traslado, teniendo en cuenta la prohibición legal que recae sobre esta; que no se acreditó vicio en el consentimiento que afecte la decisión libre y voluntaria en la escogencia del régimen; que para 2016, que la actora firmó el formulario de afiliación, único requisito para probar su consentimiento; que ha actuado conforme al ordenamiento jurídico, pues en respuesta brindada a la parte demandante, se le informó que estaba inmersa en la prohibición de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por faltarle 10 o menos años para tener derecho a la pensión de vejez.
Rogó sea tenido en cuenta el actuar pasivo de la entidad, y además que la accionante nunca acudió a las oficinas a solicitar información respecto del traslado. RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 7 En igual sentido, la mandataria judicial de Blanca Lucía De María Auxiliadora Ramírez De Mejía, mostró su descontento con el fallo de instancia, concretamente sobre la negativa al reconocimiento de la prestación por vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues quedó establecido que el 18 de noviembre de 2009, cumplió 55 años, requisito que exige la norma en comento, así como 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años; sostuvo que conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario cumplir la edad o el tiempo de servicios, pues la norma consagra una disyuntiva; que “cuando nos remitimos al parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, podemos leer que el régimen de transición establecido en la Ley 100 del 93 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, esta es la primera fecha de corte que contempla el Acto Legislativo 01 de 2005 en el parágrafo transitorio 4 y mi patrocinada cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, 18 de noviembre de 2009, es decir, antes que feneciera ese primer término establecido en el parágrafo citado del Acto Legislativo 01 de 2005, no obstante el despacho, confunde este término con el siguiente que se refiere a que excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen de transición, además tengan cotizadas 750 o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014, en este caso no se está diciendo que tenga que extenderse la aplicación del régimen de transición a favor de la señora Blanca Lucía Ramírez hasta el año 2014, porque ella cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios, además de cumplir con el requisito de edad para que se le aplicara el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, antes del 31 de julio del año 2010, para el 2009 tenía 55 años de edad y más de 500 semanas cotizadas, cuestión que también quedó acreditada como probada por el despacho porque tenía 534 semanas cotizadas para el año 2005, eso significa que está errando el despacho al denegar el reconocimiento a favor de la persona que represento dentro de esta litis RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 8 y si en gracia de discusión, llegara a aceptarse que efectivamente debe denegarse la pensión por vejez, por no cumplir con los requisitos, con lo que repito, (inaudible), esta apoderada judicial, tendría que entrar el despacho a evaluar que es lo que resulta más favorable para la accionante, si la devolución de saldos que corresponde en el R.A.I.S., en caso de que no exista reconocimiento pensional o el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez por ser esta una de las obligaciones que tiene el operador de justicia cuando estamos hablando de la jurisdicción ordinaria laboral, es decir siempre aplicar el principio de favorabilidad y en ese sentido entonces tendría que hacer un análisis el despacho tendiente a establecer si de no accederse al reconocimiento de la prestación por vejez en el R.P.M., resultaría más favorable para mi patrocinada, la devolución de saldos que contempla el sistema pensional para aquellos afiliados al R.A.I.S., comparada con la indemnización sustitutiva a la que habría lugar en el R.P.M…” Si bien, la procuradora judicial del Ministerio de Hacienda, interpuso recurso de alzada, el mismo fue declarado inadmisible, por falta de interés para recurrir, mediante providencia del 29 de mayo de 2023.
CONSULTA Como el fallo le resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 9 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación formulado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se declaró inadmisible, al tiempo que el de la demandante y COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última fueron admitidos mediante auto del 29 de mayo de 2023, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PROTECCIÓN S.A. solicita la absolución, fundada en que la decisión se tomó siguiendo una línea jurisprudencial y favoreciendo a la parte actora, violando la Ley 100 de 1993 y la ley penal, constituyendo prevaricato; que las entidades se limitan a cumplir la normatividad; que se ordena reintegrar los gastos de administración como sanción cuando obedece a una orden legal, violando el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7° de la Ley 797 del 2003; dice que también viola el artículo 1746 CC en materia de restituciones mutuas, pues en aras de la declaratoria de ineficacia, se entiende que la demandante nunca se afilió a la A.F.P. y que aun así se reconoce que se causaron frutos civiles a su favor; que se infringe el artículo 50 C.P.T., en cuanto a las facultades ultra y extra petita al condenar a restituir conceptos no pedidos por la promotora de la litis, así como los principios de congruencia y consonancia; se quebranta la doctrina de los actos propios; deshonra el derecho adjetivo en materia de caducidad, argumentando un hecho imprescriptible, así mismo se obliga a interpretar la ineficacia, en cuyo evento opera la carga de la prueba, desconociendo que para la época no se exigía que la entidad conservara memoria de la asesoría así como las proyecciones; que contraría el Código General del Proceso en materia probatoria al darle credibilidad al discurso acomodado de la actora.
RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 10 Según constancia secretarial, las demás partes permanecieron silentes. CONSIDERACIONES Inicialmente, es necesario señalar que el Ministerio de Hacienda, en escrito allegado el 5 de diciembre de 2023 solicitó que en virtud de lo establecido en el artículo 132 del C.G.P. se haga un control de legalidad pues no se debió “rechazar” el recurso de apelación formulado por esa Cartera Ministerial.
Conforme con lo anterior, es necesario tener en cuenta que el artículo 132 del C.G.P., aplicable en materia laboral por así disponerlo el artículo 145 del C.P.T.S.S., establece que el juez deberá realizar el control de legalidad para corregir o sanear vicios que configuren nulidades y otras irregularidades del proceso, “las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”.
Ahora bien, lo que observa la Corporación es que el vocero judicial del Ente Ministerial lo que busca es que se revoque la providencia dictada el 29 de mayo de 2023, a través de la cual se declaró inadmisible el recurso de reposición formulado por el Ministerio de Hacienda por carecer de interés para recurrir. En tal sentido, se debe memorar que el juez no puede de oficio ni a petición de parte revocar, modificar o alterar un auto ejecutoriado (SL, 24 de abril de 2013, rad.54564 y AL-3859 de 2017), situación que ocurre en este asunto y, por tal motivo, no hay lugar a acceder a lo solicitado por el Ministerio de Hacienda.
Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que lo que se busca es que se declare la nulidad del auto referido, es imperativo tener presente que las causales de nulidad son taxativas y deben ser debidamente invocadas y fundamentadas, lo cual no acaeció. RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 11 A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., referente a que el fallo de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Para el efecto, le corresponde a la Corporación determinar si era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de la promotora del pleito y en caso positivo, establecer si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme los supuestos del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiaria del régimen de transición. Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES.
En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha.
Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 12 requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.
Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.
En lo concerniente al deber de información, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en que se desarrolla y concluyó: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 13 consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Blanca Lucia De María Auxiliadora Ramírez De Mejía, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado.
En cuanto al particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca). Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, mas no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357- 2022 explicó: “Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 14 información que deben brindar las administradoras.
Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” Adicionalmente, en la sentencia SL4373-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo: “Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 15 No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).
Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136-2014, SL413-2018, SL361-2019, SL1688-2019, SL4875-2020, SL3168-2021, SL3871-2021, SL1217- 2021, y más recientemente en las sentencias SL755-2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.
Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Magistratura que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que la demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.
Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que se trasladó al fondo privado, porque cierto día que estaba laborando, la invitaron a ello y aceptó “pero no sabía como era el cuento”, que no recibió ninguna asesoría, que no acudió a COLPENSIONES para verificar si su decisión era la mejor; que desea RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 16 pertenecer al fondo público, porque quiere obtener una “situación económica para mi pensión”, pues ha visto que varios de sus compañeros la han recibido; que solo hasta ahora pretende retornar, porque cuando algunos de sus compañeros lo lograron dijo, “yo estoy en las mismas condiciones” y lo hizo; añadió que está pensionada por invalidez por parte de la FIDUPREVISORA.
De las probanzas en comento se desprende que PROTECCIÓN S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó a la accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la promotora del pleito con posterioridad a dicho acto.
Tampoco es de recibo la manifestación de la pasividad de la actora, por no acudir a la administradora pública a solicitar información, pues a todas luces, desconoce la responsabilidad propia del fondo privado, según lo expuesto. Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente a la sentencia de la juez de primera instancia al haber declarado que el traslado de régimen que hizo Ramírez De Mejía, es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D., por lo que no tiene vocación de prosperidad la alzada de COLPENSIONES.
En punto al recurso de apelación propuesto por la parte demandante, debe decirse que quedó acreditado en el plenario, que aquella, nació el 18 de noviembre de 1954, (fl.73 pdf05), por lo que al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad, por ende en principio era beneficiaria del régimen de RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 17 transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mismo que dicho sea de paso conservó ante la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen que hizo en el año 2003, tal y como se recordó en la sentencia CSJ SL3136-2022, en la cual se puntualiza que: “…El beneficio de la transición, como después se explica, es una consecuencia de declarar la ineficacia del traslado…”; cabe anotar que tal figura, busca la protección de expectativas pensionales de un grupo poblacional que estaba próximo a adquirir la pensión y que por razón de un cambio de legislación, corría el riesgo de ver frustradas sus expectativas, como se dijo en la sentencia SL3206-2022, garantizando a los beneficiarios del régimen anterior, lo relativo a la edad, tiempo de servicios o número de semanas y el monto, en vista de ello, vale memorar que el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo de 2005 estableció que: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.” (Se resalta).
Lo anterior es relevante, porque la extensión del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 se fijó para aquellas personas que no cumplieran los requisitos pensionales con anterioridad al 31 de julio de 2010, sin embargo, Ramírez De Mejía no requería acreditar las 750 semanas que la norma exige, puesto que nació el 18 de noviembre de 1954 y arribó a los 55 años de edad en la misma fecha del año 2009, alcanzando además un número superior a las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, concretamente entre febrero de 1993 y el mismo mes de 2003, según las Historias Laborales obrantes en el expediente virtual, esto es, con anterioridad al 31 de julio de 2010, por lo que nunca perdió el beneficio de la transición en comento y por tanto, salta a la vista el yerro de la a quo en la interpretación que le dio a la norma en cita.
RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 18 En ese norte tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, pues se afilió además al Sistema General de Pensiones, el 18 de febrero de 1993, fl.76 pdf05, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual empezó a regir el 1 de abril de 1994, por lo que le es aplicable lo adoctrinado por la CSJ en la sentencia SL3045-2021, referente a la expectativa pensional: “…para efectos de obtener una prestación al amparo de del régimen de transición previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es menester la existencia de una expectativa pensional en vigencia de dicha preceptiva, razón por la cual resulta imperativo la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993… (sic)”.
Por lo expuesto, sale próspero el recurso de alzada interpuesto por la demandante y en suma se declarará que a Blanca Lucia De María Auxiliadora Ramírez De Mejía, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme a lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, desde el 19 de noviembre de 2009, día siguiente a la data en que alcanzó el segundo requisito requerido para acceder a la prestación, la edad, sin embargo, conforme a los artículos 488, 489 del C.S. del T. y 151 del C.P.L. y de la S.S., las acciones correspondientes a los derechos laborales, prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, término que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito que eleve el interesado, y siendo ello así, como la reclamación administrativa fue encumbrada a COLPENSIONES, el 11 de abril de 2019, tal y como fue aceptado por la entidad, la prestación será pagadera desde el mismo día y mes de 2016, teniendo en cuenta que fue propuesta la excepción de prescripción, la cual habrá de declararse probada de manera parcial.
RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 19 Avala la Corporación la conclusión a la que llegó la primera juez, en el sentido de que no existe incompatibilidad entre esta pensión y la de Jubilación que actualmente percibe la actora, pues sobre ello, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse la CSJ como por ejemplo en las sentencias rad.40848 de 2011, reiterada en las SL451-2013 y esta en la SL4117-2020 y la SL1127-2022: “…es perfectamente válido que una persona preste sus servicios a establecimientos educativos oficiales y adquiera una pensión de jubilación oficial, y simultáneamente preste sus servicios a instituciones privadas cuyos aportes obligatorios financien una posible pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, ( ) sin que por ello se genere alguna incompatibilidad entre las prestaciones económicas que cada régimen reconoce”.
Este reconocimiento pensional queda condicionado a que COLPENSIONES reactive la afiliación y reciba todos los emolumentos que PROTECCIÓN S.A. debe trasladar con motivo de la ineficacia y en base a ello la administradora pública liquide el monto de la mesada, pues de no hacerse así se estaría cargando al R.P.M. con la obligación de reconocer una prestación no causada en el sistema.
La Corporación se ocupará ahora de resolver el grado jurisdiccional de consulta como ya se había anunciado, por lo que se examinará en primer lugar si la orden impartida por la a quo se ajusta a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., y finalmente, si debe o no prosperar la excepción de Prescripción. En cuanto a la devolución de cada una de las sumas a las que se hizo referencia en el fallo de primer grado, no existe reparo de esta Magistratura, pues la condena a trasladar los gastos de administración, comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, indexadas a COLPENSIONES se atiene a derecho, ya que en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 20 COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., ver sentencia CSJ SL5595- 2021.
Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 21 definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).
Adicionalmente, la A.F.P. debe asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818-2021, SL2877-2020, SL373-2021, SL2209-2021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932-2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que la A.F.P. debe devolver todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio, además de ser indexados.
De otro lado, vale decir que con la decisión no se perjudica a la Administradora Pública, pues la declaratoria de ineficacia implica que la afiliada nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES, por lo que necesariamente la entidad debe recibir a la demandante.
Por último, respecto de la condena en costas, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió, de donde aflora que la condena resulta ajustada a derecho. Frente a la excepción de prescripción, huelga decir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL950- RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 22 2022, reiterada en la SL610-2023, precisó: “…la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”, de donde se sigue que fue acertada la decisión de la a quo de declarar no probado dicho medio exceptivo.
Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a COLPENSIONES por haberse desatado de forma adversa su recurso de alzada. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCA PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 19 de abril de 2023, en el proceso ordinario laboral que promovió BLANCA LUCÍA DE MARÍA AUXILIADORA RAMÍREZ DE MEJÍA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para en su lugar, declarar únicamente probada y de manera parcial, la excepción de prescripción formulada por COLPENSIONES, por lo expuesto.
SEGUNDO: REVOCA EL NUMERAL SEXTO de la sentencia en cita, para en su lugar, CONDENAR a COLPENSIONES, para que reconozca y pague a BLANCA LUCÍA DE MARÍA AUXILIADORA RAMÍREZ DE MEJÍA, la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, desde el 19 de noviembre de 2009, pagadera desde el 11 de abril de 2016, por efectos de la prescripción, según lo dicho.
RAD. 17001-3105-002-2019-00741-02 SC-18364 23 Parágrafo: Este reconocimiento queda condicionado a que COLPENSIONES reactive la afiliación y reciba todos los emolumentos que PROTECCIÓN S.A. debe trasladar con motivo de la ineficacia y en base a ello la administradora pública liquide el monto de la mesada.
TERCERO: CONFIRMA los demás aspectos que fueron objeto de apelación, según lo expuesto.
CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2e83a4a0846aff7aebc0ba1185312cbf9b55ca3e87b6e3f592dfe4f9fa5262e2 Documento generado en 30/01/2024 03:55:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica