TEMA: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - debe optase por el que favorezca más los intereses del afiliado, siempre que en todos ellos cumpla los presupuestos para acceder a la prestación por vejez, pero el que se seleccione debe ser aplicado exclusivamente / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA - consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate / HECHOS: En instancia se absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra, pretendía el demandante el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% conforme al Decreto 758 de 1990 más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Señalo el Juez que si bien el demandante en virtud de la edad es beneficiario del régimen de transición, no es posible darle reliquidar su prestación conforme al Decreto 758 de 1990, toda vez que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 este siempre tuvo la calidad de empleada público y nunca estuvo afiliado al ISS, por lo que el aludido Decreto nunca le fue aplicable, pues en su caso le eran aplicables la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.
Aunque la decisión no fue apelada, le corresponde a esta Sala bajo el grado de jurisdicción de consulta determinar si al demandante en virtud del régimen de transición le es aplicable el Decreto 758 de 1990 y dependiendo de ello se analizará si le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con un monto del 90% sumando las semanas cotizadas al ISS con las laboradas en el sector público.
TESIS: (…) Ahora, el demandante pretende que en virtud del régimen de transición se de aplicación al Decreto 758 de 1990 y se le reconozca un monto del 90% por serle más favorable, normatividad que exigía para acceder a la pensión de vejez acreditar 60 años de edad, en el caso de los hombres y 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
(…) Estima la Sala que no es posible acceder a las pretensiones del actor, pos la potísima razón que el señor OSPINA HENAO se pensionó conforme a la Ley 33 de 1985, norma que exige 20 años de servicio y 55 años de edad, conforme se observa en la Resolución No. 21739 de 2006, donde se evidencia que este comenzó a disfrutar de la prestación el 28 de diciembre de 2006, data para la cual tenía 58 años de edad, es decir que no contaba con la edad exigida por el Decreto 758 de 1990, lo que significa que al momento en que adquirió el estatus de pensionado no tenía los requisitos de la norma que ahora pretende le sea aplicada y por tanto no puede beneficiarse de la misma, pues no es posible que escoger de cada norma la parte que le sea más favorable sino que debe someterse en su integridad, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de inescindibilidad de la norma es decir, que el actor no puede beneficiarse de la Ley 33 de 1985 en cuanto comenzar a disfrutar su pensión a los 58 años de edad y su vez que se le aplique el monto del Decreto 758 de 1990, pues conforme al mismo hubiera tenido que esperar hasta cumplir los 60 años para poder obtener el reconocimiento de la pensión. (…) El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley como lo asentó la Corte en sentencia de 11 de mayo de 2010, rad.
N° 36963.”(…) cuando un afiliado es beneficiario de varios regímenes pensionales anteriores al sistema general de pensiones, tal como acontece en el sub judice, es viable y absolutamente imperativo hacer uso del principio de favorabilidad, tal como en efecto lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, según la cual en el caso de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe optase por el que favorezca más los intereses del afiliado, siempre que en todos ellos cumpla los presupuestos para acceder a la prestación por vejez, pero el que se seleccione debe ser aplicado exclusivamente.
M.P: ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA:26/01/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, veintiséis de enero de dos mil veinticuatro 23-277 Proceso: CONSULTA Demandante: HERNÁN DARIO OSPINA HENAO Demandado: COLPENSIONES Radicado No.: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Decisión: CONFIRMA ABSOLUCIÓN La Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a conocer en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de la referencia. El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 02 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:
1. SÍNTESIS FÁCTICA Y ANTECEDENTES
1.1. LO PRETENDIDO Pretende el actor que se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% conforme al Decreto 758 de 1990, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación y las costas del proceso.
1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES EXPUSO, EN SÍNTESIS, LOS SIGUIENTES HECHOS: Que mediante Resolución 21739 del 25 de septiembre de 2006 el ISS hoy COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición consagrado en el Radicado: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Radicado interno: 23-277 2 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta un IBL de $1.631.642 al cuela se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%. Que realizó cotizaciones al Sistema General de Pensiones a través de entidades del sector público y privado. Que laboró para la empresa FABRICA DE CALCETINES CRYSTAL S.A. desde el 15 de enero de 1968 hasta el 9 de mayo de 1974. Que el 9 de agosto de 2022 solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión de vejez conforme al régimen de transición en concordancia con el Decreto 758 de 1990.
1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES dio respuesta a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, señalando que es improcedente la reliquidación deprecada por cuanto la acumulación de semanas cotizadas al ISS con el tiempo público, solo es posible para reconocer la pensión con el fin de garantizar el mínimo vital pero no es aplicable para reliquidar una pensión ya reconocida.
Respecto a los hechos indicó que ninguno le constaba por lo que deberían ser demostrados en el transcurso del proceso.
1.4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 2 de octubre de 2023, ABSOLVIÓ a COLPENSIONES de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor HERNÁN DARÍO OSPINA HENAO, a quien condenó en costas, fijando las agencias en derecho en la suma de $300.000. 2.
ARGUMENTOS
2.1. ARGUMENTOS DEL JUEZ Señaló que si bien el demandante en virtud de la edad es beneficiario del régimen de transición, lo que le permite que su pensión se reconozca con las condiciones establecidas en régimen anterior al cual venía afiliado, no es posible darle reliquidar su prestación conforme al Decreto 758 de 1990 aplicando un monto del 90%, toda vez que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 este siempre tuvo la calidad de empleada público y nunca estuvo afiliado al ISS, por lo que el aludido Radicado: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Radicado interno: 23-277 3 Decreto nunca le fue aplicable, pues en su caso le eran aplicables la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, normas que regían a los trabajadores del sector público y si bien dentro del plenario reposa un certificado de la FABRICA DE CALCETINES CRYSTAL entre el 15 de enero de 1969 y el 9 de mayo de 1974, lo cierto es que dentro de las historias laborales allegadas al plenario dicho periodo no aparece cotizado ni con afiliación, por lo que no es posible establecer que el actor hubiera estado vinculado al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100.
De otro lado, indicó que aunque se considerase que el actor sí estuvo afiliado al ISS antes de 1994 tampoco sería posible la reliquidación deprecada, dado que al demandante se le reconoció la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985 a través de Resolución 21739 de 2006, prestación que comenzó a disfrutar a partir del 28 de diciembre de 2006, fecha para la cual el actor aún no contaba con los 60 años de edad, es decir, que para entonces no cumplía con la edad exigida en el Decreto 758 de 1990, por tanto al habérsele aplicado el beneficio de la transición de la Ley 33 de 1985, que era pensionarse con menos de 60 años, no es posible con posterioridad reliquidar la prestación conforme el Decreto 758 de 1990, tal y como lo analizó la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1078 de 2023, por lo que absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones en su contra. 2.2.
CONSULTA Dentro del término otorgado por la Ley NO se interpuso ningún recurso, debiendo ser conocido el proceso en el grado jurisdiccional de CONSULTA, según lo dispuesto el artículo 69 del CPT y SS, ya que la sentencia fue totalmente adversa al demandante.
2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Únicamente presentó alegatos COLPENSIONES solicitando se confirme la sentencia absolutoria de primera instancia, toda vez que el actor no cumple con los requisitos para obtener el reajuste pensional.
3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA Consiste en determinar si al demandante en virtud del régimen de transición le es aplicable el Decreto 758 de 1990 y dependiendo de ello se analizará si le asiste derecho a la reliquidación de su pensión Radicado: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Radicado interno: 23-277 4 de vejez con un monto del 90% sumando las semanas cotizadas al ISS con las laboradas en el sector público.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, conforme a la Resolución 21739 de 2006 (fl 16 arch. 02), se encuentra probado que al señor HERNÁN DARÍO OSPINA HENAO le fue reconocida la pensión de vejez, en aplicación del beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, por contar con más de 20 años de servicios en el sector público y 55 años de edad, teniendo en cuenta un IBL de $631.642 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada pensional del $1.223.732, prestación que se incluyó en nómina a partir del 28 de abril de 2006 mediante Auto No. 877 del 16 de febrero de 2007, según se reseña en la Resolución SUB 3626 de 2018 (fl 4 arc. 10).
Ahora, el demandante pretende que en virtud del régimen de transición se de aplicación al Decreto 758 de 1990 y se le reconozca un monto del 90% por serle más favorable, normatividad que exigía para acceder a la pensión de vejez acreditar 60 años de edad, en el caso de los hombres y 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Sin embargo, estima la Sala que no es posible acceder a las pretensiones del actor, pos la potísima razón que el señor OSPINA HENAO se pensionó conforme a la Ley 33 de 1985, norma que exige 20 años de servicio y 55 años de edad, conforme se observa en la Resolución No. 21739 de 2006, donde se evidencia que este comenzó a disfrutar de la prestación el 28 de diciembre de 2006, data para la cual tenía 58 años de edad, es decir que no contaba con la edad exigida por el Decreto 758 de 1990, lo que significa que al momento en que adquirió el estatus de pensionado no tenía los requisitos de la norma que ahora pretende le sea aplicada y por tanto no puede beneficiarse de la misma, pues no es posible que escoger de cada norma la parte que le sea más favorable sino que debe someterse en su integridad, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de inescindibilidad de la norma es decir, que el actor no puede beneficiarse de la Ley 33 de 1985 en cuanto comenzar a disfrutar su pensión a los 58 años de edad y su vez que se le aplique el monto del Decreto 758 de 1990, pues conforme al mismo hubiera tenido que esperar hasta cumplir los 60 años para poder obtener el reconocimiento de la pensión. Al respecto se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en un proceso con supuestos fácticos similar al de autos, en sentencia con radicado 39155 de 2011, indicando que: Radicado: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Radicado interno: 23-277 5 “No obstante lo anterior, de todos modos los cargos no tendrían vocación de prosperidad, pues lo que pretende el impugnante es que una pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto aplicando en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, sea calculada teniendo en cuenta el monto o tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990, lo cual es a toda luces improcedente.
Si para efectos de la edad y el tiempo de servicios se acudió a la Ley 33 de 1985 según el juzgador por ser más favorable, toda vez que le permitió al demandante acceder al derecho con 55 años, el porcentaje del ingreso base de liquidación para definir el monto, debía ser el previsto en esa normatividad y no en una distinta. Como lo asentó el Tribunal, el derecho no se materializó con arreglo al régimen del Acuerdo 049 de 1990, pues cuando solicitó la pensión el actor no tenía 60 años de edad, ni completaba el número de semanas previsto en esas normas, pues se ha de recordar que las cotizaciones que se validan para obtener la pensión de vejez con arreglo al citado Acuerdo y en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley de seguridad social integral, son las vertidas al Instituto y no “las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos”, como lo precisó la Sala en sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.
N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792, entre otras. Además, no podía ser el régimen que le amparara la transición, puesto que la afiliación al Instituto se dio el 1° de mayo de 1996 después de la entrada en vigencia del sistema general de la pensiones. En esas condiciones se insiste, la tasa de reemplazo se rige como lo entendió el juzgador, por la Ley 33 de 1985, y no por el Acuerdo 049 de 1990 que es para quienes obtienen la pensión según los reglamentos del Instituto.
El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley como lo asentó la Corte en sentencia de 11 de mayo de 2010, rad.
N° 36963.” Posición reiterada en la sentencia 48182 de 2015 y en la 64826 de 2018, donde se dijo: “Lo antes dicho significa que, si se pretende la aplicación del sistema pensional previsto en la Ley 33 de 1985, los tres aspectos mencionados que se emplean son los expresamente señalados en dicha preceptiva, pero si lo procurado es la pensión de vejez, la edad, las semanas y el porcentaje son los consagrados en el Decreto 758 de 1990, sin ser posible acoger la edad de un régimen y aplicar la tasa de reemplazo del otro, que es lo que al parecer pretende el recurrente.
Al respecto, no hay que olvidar que la aplicación del régimen anterior que se seleccione debe hacerse en su integridad, salvo las excepciones previstas en la ley. Ahora, cuando un afiliado es beneficiario de varios regímenes pensionales anteriores al sistema general de pensiones, tal como acontece en el sub judice, es viable y absolutamente imperativo hacer uso del principio de favorabilidad, tal como en efecto lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, según la cual en el caso de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe optase por el que favorezca más los intereses del afiliado, siempre que en todos ellos cumpla los presupuestos para acceder a la prestación por vejez, pero el que se seleccione debe ser aplicado exclusivamente” (Resaltos fuer a de texto) Por tanto, es claro que en el caso de autos al señor HERNÁN DARÍO OSPINA no puede aplicársele el Decreto 758 de 1990, porque se vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma, y ya que el optó por beneficiarse de la edad establecida en la Ley 33 de 1990, que es inferior a la exigida en el Decreto en mención, debe someterse a dicha norma en su integridad, pues para el momento en que Radicado: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Radicado interno: 23-277 6 consolidó su derecho pensional, no cumplía el requisito de edad exigido en el Decreto 758 y por tanto no puede aplicarse dicha norma.
En consecuencia y sin necesidad de realizar más análisis, no es posible acceder a la reliquidación deprecada, como de forma acertada lo analizó el a quo, por lo que la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su integridad. Sin costas en esta instancia.
4. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida el 2 de octubre de 2023 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor HERNÁN DARÍO OSPINA HENAO, identificada con c.c. 8.289.005 contra COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Lo anterior se notificará en EDICTOS que se fijarán por el término de un día. Radicado: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Radicado interno: 23-277 7 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Demandante: HERNÁN DARIO OSPINA HENAO Demandado: COLPENSIONES Radicado No.: 050001-31-05-019-2023-00137-01 Decisión: CONFIRMA ABSOLUCIÓN Fecha de la sentencia: 26/01/2024 El presente edicto se fija en la página web institucional de la Rama Judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-medellin-sala-laboral/162 por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 29/01/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario