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Textualmente se ha indicado: �[�] dada la naturaleza supletiva de la acci�n de tutela, la misma no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos en el ordenamiento jur�dico para la defensa de los derechos de manera preferente�� PROCESOS EN CURSO / SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA TUTELA � la Sala de Decisi�n de tutelas de la H. Corte Suprema ha reiterado, que al juez constitucional no le es permitido inmiscuirse en �procesos en curso�, tal como se expres� en la sentencia CSJ SP, 6 may. 2015, Rad. 79314, donde concretamente se sostuvo: �Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala de Casaci�n Penal de la Corte que no es procedente acudir a la solicitud de protecci�n constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no s�lo por cuanto ello desconoce la independencia de que est�n revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosof�a que inspir� la acci�n de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores� Al interior de dicho diligenciamiento, los accionantes podr�n ejercer todas las potestades que la ley les confiere para satisfacer su pretensi�n, a trav�s de los mecanismos ordinarios con que cuentan�� REP�BLICA DE COLOMBIA PEREIRA-RISARALDA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA SALA DE DECISI�N PENAL Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ Z��IGA Pereira, diez (10) de noviembre de dos mil veintitr�s (2023) Acta de Aprobaci�n N� 1261 Hora: 9:50 a.m. Radicaci�n: 66001318700320230009101 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este prove�do la impugnaci�n interpuesta la Defensora P�blica en calidad de agente oficiosa de la se�ora Maribel L�pez Salazar, quien act�a en nombre propio y en representaci�n de su hija menor de edad Adela Valentina Gallego L�pez, frente al fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, con ocasi�n de la acci�n de tutela impetrada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en adelante ICBF-. 2.- DEMANDA Lo narrado en el escrito de tutela por parte la defensora p�blica, se puede sintetizar de la siguiente manera: (i) en agosto 28 de 2023 el �rea de trabajo social de la Cl�nica Los Rosales de Pereira reportaron el caso de la menor YBG -reci�n nacida e identificada en el sistema de salud como hija de la adolescente ADELA VALENTINA GALLEGO-, ya que la madre y el padre de la beb� son consumidores activos de SPA y existen antecedentes de negligencia gestacional;
(ii) de la verificaci�n del cumplimiento de derechos, el ICBF sugiri� la ubicaci�n de la reci�n nacida en un hogar sustituto, pero no se conoce la valoraci�n adelantada por la entidad, y no se los exhibieron a la se�ora L�PEZ SALAZAR cuando le fue notificado el auto de apertura de proceso de restablecimiento de derecho, el cual se llev� a cabo en septiembre 04 de 2023;
(iii) desde el nacimiento de Y.B.G., tanto su madre como su abuela estuvieron atentas a los cuidados y necesidades de la menor, hasta el momento en que el personal de la Cl�nica entreg� la beb� a una persona que ejercer�a la funci�n de madre sustituta, pero no se dio ninguna explicaci�n y no se indic� el destino de la ni�a; (iv) desde el momento en que ADELA VALENTINA se present� en la cl�nica, fue clara, honesta y sincera en manifestar a los profesionales de la salud con el animo de evitar riesgos para su hija que en una ocasi�n consumi� marihuana, (v) la ni�a naci� sin ninguna complicaci�n ni riesgo el d�a 27 de agosto de 2023 a las 10:54 horas, pero de manera inmediata la separaron de su mam�;
(vi) en septiembre 30 le dieron de alta a la joven ADELA VALENTINA, con indicaciones de una trabajadora social de la Cl�nica que ten�a que asistir todos los d�as para valorar las actividades relacionadas con el manejo de su hija; (vii) con personal del ICBF registraron a la ni�a en una notaria de la ciudad, pero nuevamente la entidad se llev� la ni�a y no indicaron cu�ndo pod�a volverla a ver;
(viii) en septiembre 07 se materializ� una visita en las instalaciones del ICBF, pero nuevamente fue llevada por llevada por la entidad, desconoci�ndose el estado y condiciones de la ni�a, y una fecha para volverla a ver; y (ix) el actuar del ICBF es asumir un �EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA� amparado bajo unas facultades legales y unos supuesta vulneraci�n de derechos.
Pide la protecci�n de los derechos fundamentales, y que en consecuencia se ordene al ICBF: (i) el regreso de la ni�a Y.B.G. a su progenitora ADELA VALENTINA GALLEGO L�PEZ; (ii) en caso de no aceptarse lo anterior, regular de manera inmediata las visitas, para garantizar el contacto permanente y conocer el desarrollo psicol�gico, emocional y afectivo de la ni�a;
(iii) de no prosperar las mencionadas solicitudes, se ordene que la menor sea ubicada en medio familiar, en cabeza de la familia extensa materna, es decir, su abuela MARIBEL L�PEZ SALAZAR; y (iv) se realicen los tr�mites administrativos tendientes al estudio del entorno familiar de la abuela, para determinar la idoneidad para el reintegro. 3.- TR�MITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la acci�n de tutela -septiembre 26 de 2023-, el juzgado de instancia dispuso correr traslado al ICBF.
La entidad, por intermedio de la Directora Regional Risaralda, se pronunci� en los siguientes t�rminos: La progenitora de la ni�a no es garante de derechos en atenci�n a que presenta consumo problem�tico de sustancias psicoactivas y no se ha establecido las condiciones psicosociales de la abuela materna, para poder definir un cambio a la medida provisional.
Con respecto a los informes de verificaci�n de derechos, el art�culo 100 de la ley 1098/06 no expresa como obligatorio la incorporaci�n de dichos informes al auto de apertura del proceso de restablecimiento de derecho. Sin embargo, dentro de la historia de atenci�n obran las valoraciones y en el auto se hace referencia al concepto emitido por los profesionales para fundamentar la medida provisional.
El proceso de restablecimiento de derecho ya fue trasladado a la defensora de familia de conocimiento del centro zonal Pereira, lo cual se hizo en septiembre 27 de 2023, quien define que las visitas son mensuales, y para garantizar este espacio familiar a la ni�a, su progenitora y la abuela, se program� para octubre 20 de 2023. La ubicaci�n inmediata de la ni�a con la familia extensa materna no es posible ahora, toda vez que la abuela materna, apenas dio a conocer la informaci�n de su residencia en Pereira, la cual no se hab�a comunicado oportunamente al ICBF.
Se realizar� la programaci�n de visita domiciliaria en la direcci�n reportada, con el fin de verificar condiciones socio familiares con la familia extensa materna. 3.2.- Vencido el plazo constitucional, el a quo mediante sentencia de octubre 10 de 2023 declar� improcedente la acci�n de tutela, con fundamento en que el presente asunto la v�a que se tiene para dirimir el conflicto creado con respecto a la custodia de la hija de la menor ADELA VALENTINA GALLEGO L�PEZ es la jurisdicci�n ordinaria de familia la que se muestra expedita para que la accionante presente los argumentos que a bien tenga respecto del asunto aqu� discutido. 4.- IMPUGNACI�N La accionante por intermedio de su apoderada judicial se mostr� inconforme con lo resuelto, y solicita que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones planteadas en la demanda de tutela.
Para ese efecto argument�: Existen sendos errores por parte del juzgado de primear instancia al indicar que el conflicto a dirimir es la custodia de la reci�n nacida YBG, cuando el tr�mite que adelanta el ICBF es el retiro de la ni�a con la finalidad de garantizar los derechos de ella, en caso de que avizore alguna vulneraci�n de estos. El juez no profundiz� en el verdadero sentir de la norma que regula el proceso de restablecimiento de derecho, en este caso la ley 1098 de 2006, modificada por la ley 1878 de 2018, en el cual se dice que la autoridad administrativa deber� proferir un auto de apertura de investigaci�n, el cual deber� estar debidamente motivado y contra el cual no proceden recurso.
La apertura del proceso de restablecimiento de derecho procede cuando se verifica la situaci�n por medio de un informe que realiza el equipo interdisciplinario a cargo de la defensora de familia, demostr�ndose de manera fehaciente que el ni�o tiene sus derechos amenazados o vulnerados. Sin embargo, para el caso concreto en ninguna parte de la historia cl�nica o reporte m�dico ni mucho menos un informe del equipo interdisciplinario se indic� que la reci�n nacida de iniciales YBG tuviese alg�n tipo de consecuencia, patolog�a o derecho amenazado por el mero hecho de que la progenitora hubiese indicado al personal m�dico que consumi� marihuana en una oportunidad antes del parto.
Si bien es cierto, como lo indica la entidad accionada el informe de verificaci�n de derechos no tiene formalidades taxativas, tambi�n lo es que para el momento que exista una denuncia o queja, se le debe dar el trato de presunta vulneraci�n de derechos, con la finalidad de emitir un auto de tr�mite en el cual se ordena al equipo interdisciplinario la verificaci�n de la garant�a de los derechos de la menor, el cual se deber� realizar de manera inmediata o excepcionalmente dentro de los diez d�as siguientes a la presunta vulneraci�n. El informe que elabora el grupo interdisciplinario es de suma importancia, siendo el documento indispensable para que el defensor de familia determine la presunta vulneraci�n de garant�as fundamentales de la menor.
Si en gracia de discusi�n se aceptara que no es obligatorio que en el auto de apertura se anexe el informe del equipo interdisciplinario, se desconoce la fecha en la cual se realiz�, y a la fecha se desconoce la valoraci�n que debi� haber realizado el equipo interdisciplinario de manera inmediata, pues la reci�n nacida estaba en la cl�nica con medida de protecci�n desde su nacimiento.
Para el siete de septiembre -cuando la menor contaba con 11 d�as de nacida-, tuvo el primer contacto con su familia y progenitora, y ahora el ICBF se�ala que las visitas ser�n de manera mensual; es decir, no hay una regulaci�n de visitas, situaci�n que viola los derechos fundamentales de la ni�a, por cuanto no se le garantiza un crecimiento y desarrollo emocional efectivo.
Con la acci�n de tutela no se discute una custodia o cuidado personal entre progenitora, abuela e ICBF, sino por el contrario se trata de la defensa de los derechos fundamentales de la ni�a de tener una familia y no ser separada de ella. 5.- POSICI�N DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnaci�n incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.), seg�n las facultades conferidas en los art�culos 86 y 116 de la Constituci�n Pol�tica y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jur�dico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declar� improcedente la acci�n de tutela interpuesta por la se�ora MARIBEL L�PEZ SALAZAR y como representante legal de su hija menor de edad ADELA VALENTINA GALLEGO L�PEZ.
De acuerdo con el resultado, se proceder� a tomar la determinaci�n pertinente, ya sea convalidando la decisi�n, revoc�ndola o modific�ndola. 5.2.- Soluci�n a la controversia La acci�n de tutela ha sido por excelencia el mecanismo m�s expedito en materia de protecci�n de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logr� optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminaci�n alguna.
De acuerdo con lo informado por la apoderada judicial de la se�ora ADELA GALLEGO, se solicita el reintegro inmediato de la menor Y.B.G. a su progenitora ADELA VALENTINA GALLEGO L�PEZ ante la apertura irregular del proceso de restablecimiento de derechos. Subsidiaria pide se regule de manera inmediata las visitas de la ni�a, y de no prosperar tal pretensi�n, se permita el retorno de la menor a la familia extensa materna, en este caso la se�ora MARIBEL L�PEZ SALAZAR.
Frente a esas especiales solicitudes del accionante, la entidad inform� al juez de primera instancia el tr�mite que est� adelantando, pero en particular se destaca que el proceso fue asignado a la defensa de familia del centro zonal Pereira, pero la ubicaci�n de la menor no se hace de manera inmediata con la familia extensa materna, toda vez que la abuela apenas aport� la informaci�n de su residencia. Por tanto, se realizar� la programaci�n de visita domiciliaria en la direcci�n aportada, con el fin de verificar las condiciones socio familiares con la familia extensa.
Se aprecia igualmente con meridiana claridad, que se hace uso de la v�a constitucional como mecanismo judicial alternativo para intentar obtener algunas �rdenes por parte del juez de tutela en el escenario de un proceso administrativo, lo que al decir de la jurisprudencia nacional constituye una palpable violaci�n al principio de subsidiariedad que rige la acci�n de tutela, toda vez que para resolver esta clase de conflictos existen otras v�as en el �mbito administrativo.
Textualmente se ha indicado: �[�] dada la naturaleza supletiva de la acci�n de tutela, la misma no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos en el ordenamiento jur�dico para la defensa de los derechos de manera preferente, como quiera que, a trav�s de su ejercicio, no se busca reemplazar los procedimientos ordinarios o especiales y, menos a�n, pretermitir los mecanismos que dentro de estos se han establecido para controvertir las decisiones que se adopten.� -negrillas excluidas-.
La jurisprudencia constitucional es contundente al resaltar el car�cter subsidiario y residual de la acci�n constitucional, y que la misma solo es procedente de manera supletoria, es decir, cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial a los cuales se pueda acudir, y que no sea usada como una forma de evadirlos: �[�] La acci�n de tutela es un mecanismo de protecci�n de derechos fundamentales cuyas caracter�sticas y condiciones son definidas por la misma Carta Pol�tica.
Dentro de estos requisitos se encuentran la subsidiariedad y la inmediatez. El primero est� relacionado con la necesidad que en cada caso concreto se acredite que el afectado no cuenta con otro mecanismo de protecci�n de sus derechos o que, en raz�n a la inminencia de un perjuicio irremediable, dicho instrumento pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prev� la procedencia excepcional y transitoria. El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acci�n de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicaci�n, se convierta en un mecanismo principal de protecci�n de los derechos fundamentales�. -resaltado nuestro- Como se indic� previamente, en la demanda de tutela se plantean varias �rdenes contra el ICBF, pero de las mismas se desprende que tienen una relaci�n directa con lo que pueda resolver la entidad en el proceso que actualmente adelanta.
Por tanto, no puede el juez de tutela invadir esa �rbita funcional, m�xime cuando se trata de un proceso que se encuentra en tr�mite y a�n no ha culminado. Lo dicho, aunado a que la Sala de Decisi�n de tutelas de la H. Corte Suprema ha reiterado, que al juez constitucional no le es permitido inmiscuirse en �procesos en curso�, tal como se expres� en la sentencia CSJ SP, 6 may. 2015, Rad. 79314, donde concretamente se sostuvo: �Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala de Casaci�n Penal de la Corte que no es procedente acudir a la solicitud de protecci�n constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no s�lo por cuanto ello desconoce la independencia de que est�n revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosof�a que inspir� la acci�n de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, mas no para su declaraci�n. [�] Al interior de dicho diligenciamiento, los accionantes podr�n ejercer todas las potestades que la ley les confiere para satisfacer su pretensi�n, a trav�s de los mecanismos ordinarios con que cuentan, tales como las solicitudes de nulidad, el ejercicio de los medios de impugnaci�n, etc.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusi�n sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los t�rminos previstos por el art�culo 6-1 del Decreto 2591 de 1991�. -negrillas de la Sala- V�ase igualmente, que de tiempo atr�s se tiene claro que es en el interior de la actuaci�n donde se deben ventilar las presuntas trasgresiones a los derechos y garant�as fundamentales que se reclaman, en cuanto: �no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el tr�mite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuaci�n, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acci�n de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso�. De igual manera, como tambi�n lo ha sostenido la jurisprudencia, la acci�n constitucional no puede convertirse en una instancia adicional cuando los resultados han sido adversos para el actor: �[�] la tutela no es una herramienta jur�dica adicional, que en este evento, se convertir�a pr�cticamente en una tercera instancia y tampoco es la sede a la que se acude como �ltima opci�n cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acci�n ordinaria, a menos que se advierta la incursi�n en v�as de hecho o la producci�n de un perjuicio irremediable, cuyos aspectos no se evidencian en el presente asunto.
De ah� que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su car�cter y esencia es ser �nico instrumento de protecci�n que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jur�dico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando se�al� que: La acci�n de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los dem�s medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que �stos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario ser�a admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que ir�a en contra del fin de la jurisdicci�n constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constituci�n, tarea que comprende tambi�n la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableci� que dentro de las labores que le impone la Constituci�n est� la de se�alarle a la acci�n de tutela l�mites precisos, de manera que se pueda armonizar el inter�s por la defensa de los derechos fundamentales con la obligaci�n de respetar el marco de acci�n de las jurisdicciones establecidas[footnoteRef:1]. [1: C.C. ST -625 de 2000.]�.
Por todo ello, se hace necesario concluir que la acci�n de tutela no es el mecanismo id�neo para resolver de fondo lo aqu� pretendido, con miras a emitir �rdenes contra el ICBF, por cuanto a la fecha se encuentran en curso el proceso administrativo, incluso la entidad advirti� que se encuentra pendiente de llevar a cabo la vista socio familiar con la finalidad de decidir de fondo el asunto.
Ahora, en cuanto a la cesura que hace la accionante en relaci�n a la presunta ausencia del informe preliminar que dio origen a la apertura del proceso de restablecimiento de derecho, es la misma entidad la que se�ala que sobre ese punto especifico se hizo relaci�n en la auto de apertura, en todo caso, no puede tomarse esa situaci�n como una irregularidad flagrante frente a la actuaci�n que adelanta el ICBF, pues como se ha indicado la entidad actualmente se encuentra adelantando el procedimiento y hasta ahora no ha decido de fondo.
As� que al considerarse que la sentencia proferida en octubre 10 de 2023 por el Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medias de Seguridad de Pereira (Rda.) se encuentra ajustada a derecho, se le dar� cabal confirmaci�n. En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por mandato de la Constituci�n y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en octubre 10 de 2023 por el Juzgado Tercero de Ejecuci�n de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.), por medio de la cual se declar� improcedente la acci�n de tutela impetrada por la se�ora MARIBEL L�PEZ SALAZAR y como representante legal de su hija menor de edad ADELA VALENTINA GALLEGO L�PEZ SEGUNDO: Por secretar�a se remitir� el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi�n. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE CARLOS ALBERTO PAZ Z��IGA Magistrado JULI�N RIVERA LOAIZA Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado En ausencia justificada Consultar, entre otras, las Sentencias T-500 de 1995 y T-285 de 2010. Sentencias T-582 de 2016. En relaci�n con la subsidiariedad de la acci�n de tutela pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-297/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-449/98, M.P. Alfredo Beltr�n Sierra y T-300/04, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencias T-315/05. Ver tambi�n los radicados T-45900/10, T-53421/11 y T-70719/13 Corte Constitucional, T-418 de 2003. CSJ STP, 22 ene. 2019, rad. 102359 Sentencia de tutela 2� instancia N� 183 Radicaci�n: 660013187003 2023 00091 01 Accionante: Maribel L�pez Salazar Confirma P�gina PAGE 8 de NUMPAGES 8 -0EFH J K M ��约����xc�O8O1 h�Z�h�Z�,h�8�h�8�CJOJPJQJ^JaJ nH tH &h,[�CJOJPJQJ^JaJ nH tH )h,[�5�CJOJPJQJ^JaJ nH tH ,hG FhG FCJOJPJQJ^JaJ nH tH ,h�E�h�E�CJOJPJQJ^JaJ nH tH &h�E�CJOJPJQJ^JaJ nH tH /h�8�hG F5�CJOJPJQJ^JaJ nH tH )h�8�5�CJOJPJQJ^JaJ nH tH /h�8�h�8�5�CJOJPJQJ^JaJ nH tH F K !3B_v�������2���������������������� $da$gdT�dgdG F $da$gdG F $d�a$gdG Fd�gd�8�d�gd�E�d�gdG F> 34AB^_v���վ���~`H`7#'hG FhG F5�CJPJ^JaJnH tH hG FhG FPJ^JaJnH tH /hG FhG F5�CJ OJPJQJ^JaJ nH tH ;hG FhG F5�:�B*CJ OJPJQJ^JaJ nH phtH $hG FhG FCJPJ^JaJ nH tH 0jhG FhG FPJU^JaJmHnHtH u'hG FhG F5�CJPJ^JaJ nH tH ,hG FhG FCJOJPJQJ^JaJ nH tH &h�Z�CJOJPJQJ^JaJ nH tH ,h�Z�h�Z�CJOJPJQJ^JaJ nH tH ����������������������� &����������������wla���YQFhT�hT�CJaJhT�CJaJh�DCJaJhG Fh�oCJaJhG FhT�CJaJh �CJaJhG Fh��CJaJhG Fh�f�CJaJhG Fh�DCJaJhG 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