TEMA: INEFICACIA EN TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Nace como fruto del análisis de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto esta determinó que muchas personas en el país se trasladaron de un régimen a otro sin que haya existido una suficiente información por parte de la administradora de pensiones, provocando perdida de sus derechos pensionales más beneficiosos. / HECHOS: Pretende el demandante que se declare la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS, su retorno y activación al RPMPD administrado por Colpensiones y, en consecuencia, se ordene a Protección SA y Skandia SA trasladar a Colpensiones todos los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora y los rendimientos financieros.(…) el problema jurídico a resolver consiste en verificar si el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, surtió plenos efectos jurídicos, o si por el contrario, fue ineficaz por falta de información suficiente por parte de la administradora del RAIS TESIS: Frente a la obligación de brindar información, en sentencia CSJ SL1688- 2019, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expuso: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.(…) Frente a la carga de la prueba la pluricitada sentencia CSJ SL1688-2019, expuso: “(…) la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado.” (…) Respecto a la declaración de la ineficacia en la CSJ SL5292-2021, en sede de instancia, advirtió: De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.(…) Por lo antes expuesto, al no acreditarse por parte de la AFP Protección SA, que hubiera suministrado información completa y comprensible en el ofrecimiento de sus productos al momento de la celebración del acto jurídico de traslado de régimen, para establecer la existencia de un consentimiento informado por parte del afiliado para esa época, tal como lo concluyó el a quo, la sanción jurídica a ese incumplimiento, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico de la afiliación al régimen de ahorro individual(…) Finalmente respecto de la excepción de prescripción, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha precisado de manera reiterada que la acción de ineficacia de traslado pensional es imprescriptible, «(…) pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción».
M.P. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE FECHA: 30/01/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA República de Colombia Sala Quinta de Decisión Laboral LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada Ponente REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL - SENTENCIA RADICACIÓN. 05001 31 05 019 2022 00038 01 DEMANDANTE: NORHA HELENA SPIR YEPES DEMANDADAS: LLAMADA EN GARANTÍA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SKANDIA SA Y PROTECCIÓN SA.
MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA Medellín, treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). En la fecha, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los Magistrados SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, quien actúa como ponente, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de Skandia SA y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de éste último, respecto de la sentencia proferida el 09 de noviembre de 2022, por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Medellín. I.
ANTECEDENTES Pretende el demandante que se declare la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS, su retorno y activación al RPMPD administrado por Colpensiones y, en consecuencia, se ordene a Protección SA y Skandia SA trasladar a Colpensiones todos los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora y los rendimientos financieros.
Se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, los intereses moratorios y las costas del proceso (págs. 3 a 4 arch. 02, C01). Como fundamento relevante de sus pretensiones, expuso que nació el 20 de septiembre de 1961, que se afilió a Colpensiones el 18 de febrero de 1986; que ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 2 a la entrada en vigencia del SGP fue visitado por un promotor de Protección SA, quien sin brindarle una asesoría completa, amplia y suficiente, lo convenció de trasladarse inicialmente a dicha administradora, pero que nunca le explicaron que la pensión se obtenía por capital, los requisitos para una pensión anticipada, la garantía de pensión mínima y cuándo operaba, así como tampoco los factores que influyen para establecer el monto de la pensión como expectativa de vida propia y de los beneficiarios, trasladándose posteriormente a Skandia SA a partir del 1º de octubre de 2007; que solicitó el 11 de junio de 2021 a Colpensiones su retorno al RPMPD y el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante comunicación del 22 de junio de esa misma anualidad (pág. 33 arch. 02, C01).
II.TRÁMITE PROCESAL La demanda se admitió mediante auto del 25 de febrero de 2022 y se ordenó la notificación y traslado a las demandadas (arch. 03 C01) quienes dieron respuesta, en término oportuno. Colpensiones se opuso a todas y cada una de las pretensiones, indicó que la demandante de manera libre y voluntaria efectuó su traslado al RAIS por lo cual no es procedente la declaración de ineficacia pretendida y consecuencialmente la pensión de vejez; propuso excepciones de mérito que denominó inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en caso de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, imposibilidad de declarar la ineficacia o nulidad de traslado cuando el demandante adquirió el estatus de pensionado o tiene una situación jurídica consolidada, inexistencia de la ineficacia en el traslado de régimen, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, devolución de aportes debidamente indexados, buena fe, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas (arch. 10 ídem).
Skandia SA se opuso a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que la parte demandante no probó las razones de hecho que sustentan la nulidad e ineficacia de la afiliación al RAIS; que por lo contrario, se observa que las decisiones en materia pensional durante su vida laboral estuvieron encaminadas a manifestar su voluntad de pertenecer al RAIS y consolidar allí su derecho pensional, teniendo en cuenta no solo su afiliación ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 3 inicial, sino además los múltiples traslados efectuados entre administradoras del RAIS; formuló las excepciones de mérito denominadas prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, seguidamente llamó en garantía a MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA (arch. 12 ídem) sociedad que fue integrada mediante Auto del 23 de marzo de 2022 (arch. 14 ídem) y contestó el llamamiento mediante correo del 05 de abril de 2022 (arch. 19 ídem).
Protección SA por su parte se opuso a todas las pretensiones de la demanda e indicó que el traslado efectuado por la demandante es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo; que el formulario de vinculación que suscribió la actora se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación, acto éste que tiene la naturaleza de un verdadero contrato entre las partes, por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del Fondo como de la afiliada.
Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, reconocimiento de restituciones mutuas en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declare la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y traslado de aportes a Skandia SA (arch. 13 ídem).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría General de la Nación, a pesar de haber sido legalmente notificadas acerca de la existencia del presente proceso, guardaron silencio (arch. 07 y 08 ídem). III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 19 Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia concentrada celebrada el 09 de noviembre de 2022, profirió sentencia en la que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS a través de las AFP Skandia SA y Protección SA, y que siempre estuvo válidamente afiliada al RPMPD; en consecuencia, ordenó a Skandia SA trasladar a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora, con sus respectivos rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones, sin incluir los valores ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 4 destinados a pago de seguros previsionales. Así mismo, ordenó a Protección SA trasladar con destino a Colpensiones, los gastos de administración y comisiones que hubiere recibido durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a dicho fondo. Ordenó a Colpensiones recibir tales dineros y reactivar la vinculación de la demandante en el RPMPD sin solución de continuidad; la condenó a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante a partir del 1º de noviembre de 2019, reconociendo un retroactivo pensional por valor de $125.040.582 liquidado hasta el 31 de octubre de 2022 sobre 13 mesadas por año; le autorizó a realizar los descuentos en Salud y ordenó continuar pagando una mesada pensional a partir del 1º de noviembre de 2022 por valor de $3.369.044, sin perjuicio de los incrementos anuales que disponga el Gobierno Nacional.
Preciso que el pago efectivo tanto del retroactivo como de las mesadas pensionales, se ha de producir luego de 4 meses contados a partir del momento en que el fondo de pensiones Skandia SA traslade los dineros antes mencionados a Colpensiones. Exoneró de responsabilidad a la llamada en garantía Mafre Colombia Vida Seguros SA e impuso costas a cargo de las AFP Skandia SA y Protección SA y a favor de la demandante, no así a Colpensiones.
En síntesis, consideró que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de obligatoria observancia, el deber de información está radicado en cabeza de las AFP desde la creación de la Ley 100 de 1993 y ha evolucionado con el paso del tiempo; que si bien la escogencia de régimen es libre y voluntaria, la firma del formulario de afiliación y los comunicados de prensa son insuficientes para dar por demostrado el cumplimiento del deber de un consentimiento informado, pues debían darse a conocer las características de los dos regímenes, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias que podía acarrear el traslado, invirtiéndose la carga de la prueba a favor del afiliado.
Indicó que la demandante cumplió los 57 años edad en el año 2018 y cotizó un total de 1481 semanas hasta el mes de octubre de 2019, cumpliendo los requisitos necesarios del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, sobre 13 mesadas al año, obteniendo un IBL de $4.295.289 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 70.41% para una mesada pensional por valor de $3.024.313 sin que opere el fenómeno jurídico de la prescripción (arch. 20 C01).
ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 5 IV.RECURSOS DE APELACIÓN Colpensiones manifiesta que el traslado de la demandante fue eficaz y válido, y la declaración de ineficacia menoscaba el patrimonio del RPMPD y la sostenibilidad financiera del sistema, poniendo en peligro el derecho a la seguridad social de miles de afiliados.
Respecto al reconocimiento de la pensión de vejez la misma se debe reconocer a cargo del RAIS, pues la afiliación de la demandante a dicha administradora goza de plena validez. Skandia SA por su parte indica que la afiliación de la demandante se dio conforme al contexto normativo vigente y en cumplimiento de los requisitos legales para la época, siendo el formulario de afiliación el único soporte exigible, pues la obligación de custodia solo surgió a partir de la circular 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
La demandante se trasladó al RAIS de manera libre y voluntaria; y el regreso al RPMPD está basado únicamente en un contexto económico. Solicita que de confirmarse la decisión, se revoque la orden de trasladar las cuotas de administración, pues las mismas se dieron por el buen manejo de la cuenta de ahorro individual de la actora. Finalmente solicita se absuelva de la condena en costas, pues Skandia SA no fue la entidad responsable de dicho traslado.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Recibidas las diligencias en esta Corporación, mediante auto del 21 de abril de 2023 se admitieron los recursos impetrados, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y, conforme a lo normado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se dispuso correr el respectivo traslado a las partes para alegar (arch. 2 C02).
Colpensiones indicó que la declaración de ineficacia resulta inoponible frente a terceros de buena fe, constituye un mecanismo protector del derecho a la seguridad social y pretende proteger intereses patrimoniales de tercero; que en caso de confirmarse la decisión de instancia se devuelvan todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, cuotas de administración, rendimientos y utilidades, entre otros (arch. 3 C02).
ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 6 Skandia SA por su parte manifestó que siempre actuó de buena fe en relación con la afiliación que realizó la demandante de manera libre, voluntaria y consciente tal como quedó expresado en el formulario de afiliación, cuya forma preimpresa se encuentra ajustada a los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, siendo dicho documento prueba suficiente de la libertad de la afiliación; que se condene a la entidad llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros SA, a realizar la devolución de la prima de seguros, pues es ésta la aseguradora que recibió dicha prima (Arch. 05 C02).
Mapfre Colombia Vida Seguros S.A solicitó la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto la exoneración de las pretensiones incoadas por el llamante en garantía Skandia SA (arch. 04 C02). VI. ACLARACIÓN PREVIA Resulta necesario aclarar que, la suscrita Magistrada Ponente no comparte las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en aquellos asuntos referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual, había adoptado decisiones apartándose razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones no contaban con mayoría, analizando lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, así como las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la providencia CSJ STL3201-2020, en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 7 carga, bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, se acata el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral. VII. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin causal de nulidad que invalide lo actuado, esta Colegiatura procede a resolver la apelación y a surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y de conformidad con lo previsto en los arts. 66A y 69 del CPTSS, el problema jurídico a resolver consiste en verificar si el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, surtió plenos efectos jurídicos, o si por el contrario, fue ineficaz por falta de información suficiente por parte de la administradora del RAIS, que le permitiera contar con un consentimiento informado en la celebración del acto jurídico; y en ese caso, cuáles son las consecuencias de tal declaratoria.
Finalmente se verificará lo atinente al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, su procedencia, cuantía, causación y disfrute. Se encuentra acreditado dentro del plenario que: i) la demandante nació el 20 de septiembre de 1961 (pág. 17 arch. 02 C01); ii) se afilió al extinto ISS donde efectuó cotizaciones entre el 18 de febrero de 1986 y el 31 de julio de 2003 para un total de 755.14 semanas (pág. 18 a 22 arch. 02 C01); iii) el 13 de junio de 2003 se trasladó al RAIS administrado por Protección SA, con fecha de efectividad desde el 1° de agosto de esa anualidad (pág. 46 a 48 arch. 13 C01), y posteriormente a Skandia SA el 21 de agosto de 2007 con fecha de efectividad el 1º de octubre de esa anualidad (pág. 25 a 26 arch. 12 C01) administradora a la que actualmente se encuentra afiliada con un total de 1597.14 semanas cotizadas conforme el resumen de historia laboral consolidada (pág. 50 arch. 12, C01).
El traslado de régimen por vinculación a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. El art. 13 de la Ley 100 de 1993, en su lit. b) estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, será libre y ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 8 voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Dispuso el art. 271 de la Ley 100, que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
El inc. 1° del art. 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inc. 7.º del art. 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera ‘preimpresa’ en el formulario de vinculación, norma que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna.
Adicionalmente, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las Administradoras de fondos de pensiones ostentan una responsabilidad de carácter profesional. Así, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989 reiterada en la CSJ SL, 6 dic. 2011 rad. 31314, expresó: Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 9 consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.” Frente a la obligación de brindar información, en sentencia CSJ SL1688- 2019, la mentada Corporación expuso: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.
Y en lo que respecta a la carga de la prueba, adujo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. (…) no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible – o de desventaja, el ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 10 esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.” En esta providencia, también se dijo: “(…) ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial (…) es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.
Lo anterior se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.” Así las cosas, conforme la jurisprudencia en cita, al alegarse la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde al fondo de pensiones, sin importar si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición, o tenía una expectativa pensional legítima para el momento del traslado, o se encuentra en la prohibición legal de traslado, ya que todo esto resulta inane para la aplicación del precedente de la Sala de Casación Laboral citado.
En el caso que ocupa la atención de esta Sala, la demandante se vinculó inicialmente al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección SA 13 de junio de 2003, con fecha de efectividad desde el 1° de agosto de 2003 y a Skandia SA el 21 de agosto de 2007 con fecha de efectividad el 1º de octubre de esa anualidad; y si bien los formularios de vinculación n.° 6371977 y 106624 (págs. 48 arch 13 y 25 arch 12, C01) se hace referencia expresa a que la decisión se adoptó de manera libre, espontánea y sin presiones, conforme al mandato del art. 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, así como que fue asesorado de varios aspectos generales, esa sola afirmación, no acredita que en efecto se le haya suministrado la información oportuna, suficiente, comprensible y veraz, en los términos dispuestos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Frente al particular, la pluricitada sentencia CSJ SL1688-2019, expuso: ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 11 “(…) la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado.” Ahora bien, en lo que respecta a si debían demostrarse o no vicios en el consentimiento y los efectos de la falta de información previa al traslado de régimen pensional, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL1501-2022, precisó: El enfoque de la Corte para abordar esta problemática, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico --normas que son de orden público- -, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.
Ahora bien, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en éste la prueba de uno de los vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para, en su lugar, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de las normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido esta Sala de la Corte.
Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario de afiliación no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoran las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia. Y en la CSJ SL5292-2021, en sede de instancia, advirtió: De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Por lo antes expuesto, al no acreditarse por parte de la AFP Protección SA, que hubiera suministrado información completa y comprensible en el ofrecimiento de sus productos al momento de la celebración del acto jurídico de traslado de régimen, para establecer la existencia de un consentimiento informado por parte del afiliado para esa época, tal como lo concluyó el a quo, la sanción jurídica a ese incumplimiento, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico de la afiliación al régimen de ahorro individual, por lo que se confirmará la decisión de declarar la INEFICACIA DEL TRASLADO de régimen ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 12 pensional realizado por la demandante el 13 de junio de 2003 con su afiliación a la AFP Protección SA, efectiva desde el 1° de agosto de esa anualidad. De conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia de la ineficacia del traslado, se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, dejando sin efecto también los traslados posteriores si los hubo, y todas las administradoras de fondos de pensiones respectivas deben devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, así como los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hay; así mismo, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, las primas de seguros previsionales, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración; todo lo anterior, discriminado con sus respectivos valores y con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aporte pagado, y demás conceptos objeto de devolución (CSJ SL1022- 2022, CSJ SL1017-2022, CSJ SL1125-2022), puesto que dichos valores pertenecen al Sistema General de Seguridad Social, y resultan necesarios para la financiación de las prestaciones económicas que correspondan en el régimen de prima media, en los términos de la jurisprudencia vigente, obligación que deberá cumplirse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 16 decreto 692 de 1994.
Por lo expuesto, se revocará parcialmente y adicionará el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para ordenar a la AFP Skandia SA, la devolución de la totalidad de los conceptos mencionados por el a quo, junto con el bono pensional (en caso de existir) y, aquella junto con Protección SA deberán devolver debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, las primas de seguros previsionales, gastos de administración, comisiones, y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima descontados de los aportes efectuados por la demandante, con la discriminación y detalle de la totalidad de los valores a devolver, y dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión. Finalmente, en torno al llamamiento en garantía solicitado por Skandia, con el que pretende que sea la llamada aseguradora Mapfre quien devuelva las primas de seguro previsional que pagó la AFP durante el tiempo de vinculación de la demandante a aquella, acorde con la jurisprudencia ampliamente reseñada, como ya se indicó, es a las AFP, para el caso del llamamiento, específicamente a ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 13 Skandia, a quien le corresponde asumir con cargo a su propio patrimonio, lo que fue descontado de los aportes pensionales efectuados a favor de la demandante, por concepto de gastos de administración, incluido el valor pagado por tales primas de seguro, y no a la aseguradora, que recibió en virtud de un contrato válidamente celebrado entre las partes, en el que actuó como un tercero de buena fe, y sin que comporte su situación contractual la obligación de restitución de las sumas recibidas por el contrato de seguros, ni el derecho de la AFP llamante de exigir su devolución a la aseguradora, ante la ineficacia del traslado de régimen que sí conlleva tal devolución, pero con cargo a los recursos de la AFP, como consecuencia de su conducta indebida, ante el incumplimiento de su deber profesional en el traslado, debiendo asumir la merma del capital destinado a la financiación de las prestaciones en el régimen de prima media.
Consecuente con lo anterior, se confirmará la absolución de la llamada en garantía, pero por las razones aquí expuestas. Respecto de la excepción de prescripción, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha precisado de manera reiterada que la acción de ineficacia de traslado pensional es imprescriptible, «(…) pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción»1, por lo que resulta acertada la decisión de la primera instancia, y ello se hace extensivo a la totalidad de conceptos que son objeto de devolución, como consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado de régimen.
Pensión de vejez. Al respecto, se encuentra que a la demandante le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que establece como requisitos para tal fin: i). haber cumplido 55 años en el caso de las mujeres, edad que se incrementó a partir del 1° de enero de 2014 a 57 años; y, ii). tener una densidad de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron anualmente a partir del 1° de enero de 2005 en 50 semanas; y a partir del 1° de enero de 2006 en 25 semanas hasta llegar a 1.300 semanas de cotización a partir del año 2015.
En este caso, se advierte que la demandante arribó a los 57 años de edad el 20 de septiembre de 2018 (pág. 17 arch. 02 C01), momento en el que acumulaba 1537.14 semanas de cotización (pág. 50 arch. 12 C01), por lo tanto, se concluye 1 CSJ SL1688-2019. ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 14 que cumple con las exigencias de la norma mencionada, para la causación del derecho reclamado, desde la data en que arribó a la edad mínima pensional.
Respecto al disfrute de la pensión, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 establece que dicha prestación se reconocerá a solicitud de la parte interesada, reunidos los requisitos mínimos, previa desafiliación al régimen y teniendo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. Como se ha establecido en reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el acto de desafiliación al régimen puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta de pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional (CSJ SL 4611 de 2015;
CSJ SL 18447 de 2016; CSJ SL 9036 de 2017 y CSJ SL 963 de 2018, entre muchas). Del reporte de semanas cotizadas allegado al proceso por Skandia SA, actualizado al 10 de febrero de 2022 (pág. 22 a 50 arch 12 C01), constata la Sala que la demandante presentó como fecha de última cotización al SGP el ciclo octubre/2019, con un total de 1597.14 semanas de cotización en toda la vida laboral, cumplió los 57 años de edad el 20 de septiembre de 2018 y solicitó el 11 de junio de 2021 a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez (pág. 33 arch 02 C01).
Es decir, de dichos actos se puede inferir razonablemente que para la fecha de la última cotización al sistema, ya tenía la plena intención no solo de desafiliarse de manera definitiva, sino de adquirir el derecho pensional, a la luz del inciso 2.º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 4º de la Ley 797 de 2003, situación que conlleva a que el reconocimiento del retroactivo pensional lo fuera desde el cumplimiento de éste último requisito como bien lo dedujo el a quo; teniendo en cuenta además, que no opera el fenómeno jurídico de la prescripción, pues entre el cumplimiento de la edad (20/09/2019), la reclamación administrativa (11/06/2021) y la presentación de la demanda ordinaria laboral (01/02/2022) no ha transcurrido el término trienal previsto en el art. 151 CPTSS.
Liquidación mesada pensional. Efectuados los cálculos matemáticos para obtener la mesada pensional de la demandante teniendo en cuenta para ello las reglas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el IBL con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado en los ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 15 últimos 10 años (el que fue reconocido por el a quo) asciende a la suma de $4.272.209, que al aplicarle el monto o tasa de reemplazo del 70.42%, conforme a lo previsto en el art. 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art 10º de la Ley 797 de 2003, arroja una mesada pensional por valor de $3.008.490, levemente inferior a la reconocida por el a quo ($3.024.313) según liquidación que se anexará a esta providencia, a partir del 1 de noviembre de 2019, razón suficiente para modificar el monto de la mesada pensional, de conformidad con lo ya señalado.
Conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del art. 283 del CGP, el retroactivo pensional actualizado y liquidado entre el 1º de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2023, mes anterior a la fecha de esta providencia, teniendo en cuenta los reajustes legales anuales y un total de 13 mesadas pensionales al año, incluida la adicional de diciembre, arroja la suma de $183.725.237, suma que deberá ser debidamente indexada al momento del pago efectivo de la obligación, y a continuar pagando una mesada pensional a partir del 1º de enero de 2024 por valor de $4.142.940 sin perjuicio de los incrementos anuales que disponga el Gobierno Nacional.
Año IPC # mesadas Valor pensión Total Retroactivo 2019 3,80% 3 $ 3.008.490 $ 9.025.470 2020 1,61% 13 $ 3.122.813 $ 40.596.564 2021 5,62% 13 $ 3.173.090 $ 41.250.169 2022 13,12% 13 $ 3.351.418 $ 43.568.428 2023 9,28% 13 $ 3.791.124 $ 49.284.606 2024 $ 4.142.940 $ - TOTAL $ 183.725.237 Costas en la alzada a favor de la demandante y a cargo de la demandada Skandia SA, al no prosperar el recurso, se fija como agencias en derecho a su cargo el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para esta anualidad, que deberá incluirse en la liquidación respectiva.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 16 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE y ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida el el 09 de noviembre de 2022, por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto a que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia SA, deberá devolver también, con destino a Colpensiones, además de los conceptos allí relacionados, el bono pensional (en caso de existir), y esa AFP junto con Protección SA deberán devolver debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los valores descontados de los aportes efectuados con ocasión de la vinculación del demandante, por concepto de gastos de administración y comisiones, primas de seguros previsionales, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, discriminando la totalidad de los conceptos objeto de devolución, con sus respectivos valores y con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aporte pagado, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, según lo expuesto en las consideraciones anteriores.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales sexto y séptimo de la sentencia apelada y consultada, en cuanto a que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, deberá reconocer y pagar a la demandante la suma de ciento ochenta y tres millones setecientos veinticinco mil doscientos treinta y siete pesos ($183.725.237), por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1º de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2023, suma de la que se autoriza la deducción de los aportes en salud, sin perjuicio de las mesadas pensionales que se sigan causando en favor de la demandante; y a continuar pagando una mesada pensional a partir del 1º de enero de 2024 por valor de cuatro millones ciento cuarenta y dos mil novecientos cuarenta pesos ($4.142.940) sin perjuicio de los reajustes anuales, atendiendo los parámetros expuestos en las consideraciones anteriores.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada, acorde con la motivación expuesta.
CUARTO: Costas en la alzada a cargo de la AFP Skandia SA, como se indicó en las consideraciones. ORD. VIRTUAL (*) n.° 05001 31 05 019 2022 00038 01 17 QUINTO: Esta sentencia se notificará a través de EDICTO, atendiéndose los términos previstos en el art. 41 del CPTSS.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada ponente SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE Magistrada DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Magistrado (*) Hipervínculo de consulta de expediente digitalizado: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des17sltsmed_cendoj_ramajudicial_gov_co/EvM_R- X5cCtHiQnp2q8lRbcB1oeiv8GGxVGm9oH5816DEA?e=9xCZ6L Firmado Por: Luz Patricia Quintero Calle Magistrada Sala 017 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a03ce29d87f9b9dabe0af58764a2540381060ba0afd32f6cfb70f95fbfe17ddf Documento generado en 30/01/2024 01:37:26 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica