REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000000202000468 01 Procedencia: Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesados: Angela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones Delito: Receptación agravada Motivo alzada: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirma Acta No: 069 Fecha: 12 de septiembre de 2022 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Angela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones, en contra del fallo del 8 de noviembre de 2021 proferido por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, con el que los condenó en virtud de preacuerdo por el delito de receptación agravada. 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS 2.1. Según el escrito de acusación, el 7 de mayo de 2019 se realizó una diligencia de allanamiento y registro en las instalaciones del centro comercial Las Avenidas, ubicado en la calle 13 No. 14-29 de Bogotá, ante la información de que algunos locales comerciales estaban destinados a la compra y venta de celulares hurtados; dispositivos que eran alterados en sus sistemas de identificación o códigos IMEI para sacarlos de las bases de datos negativas y reactivarlos en los diferentes operadores, introduciéndolos nuevamente en el comercio como si se trataran de celulares de segunda.
Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 2 Diligencia que derivó el hallazgo, entre otros, de 8 teléfonos celulares en el local 225, en posesión de Ángela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones, elementos que de acuerdo con la base de datos del portal público de internet www.imeicolombia.com figuraban reportados como hurtados.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 8 de mayo de 2019, el Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, legalizó la diligencia de allanamiento y registro, la incautación de elementos y la captura, entre otras personas, de Angela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones, contra quienes la Fiscalía les formuló imputación por el delito de receptación según el inciso 1° del artículo 447 del C.P, cargos que no aceptaron; por último, no se les impuso medida de aseguramiento preventiva, privativa de la libertad. 3.2.
El 5 de marzo de 2020 se ordenó a ruptura de la unidad procesal, en razón a que no existía relación entre los hechos ni los implicados, por lo que la actuación continuó respecto de Jaramillo López y Malaver Quiñones. 3.3. La actuación fue repartida al Juzgado 11° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, donde el 1° de marzo de 2021 se efectuó la primera sesión de la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que delegada fiscal modificó la calificación jurídica por el delito de receptación agravada (inciso 2°, art. 447 del C.P.P), por tratarse de elementos destinados a comunicaciones telefónicas.
La diligencia se suspendió para precisar algunos aspectos sobre los celulares objeto del delito. 3.4. El 24 de septiembre de 2021 se llevaría a cabo la continuación de audiencia de formulación de acusación, no obstante, la Fiscalía solicitó variar el sentido de la diligencia para exponer el preacuerdo suscrito con los acusados, consistente en que estos aceptaban su responsabilidad Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 3 por el delito de receptación agravada, a cambio de aplicar la pena del delito de favorecimiento solo para efectos punitivos, como único beneficio; negociación que fue avalada por el Juez tras verificar el cumplimiento de los requisitos y las garantías para tal fin. 3.5.
El 8 de noviembre de 2021 se corroboró la aprobación del preacuerdo, se efectuó el traslado del artículo 447 del C de P. Penal y se realizó la lectura del fallo condenatorio, decisión que fue apelada por la defensa en el término legalmente establecido.
4. DE LA SENTENCIA 4.1. Ángela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones fueron condenados como coautores del delito de receptación agravada (inciso 2° del artículo 447 del C.P)y, en base en el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, se les impuso la pena principal de 22 meses de prisión correspondiente al punible de favorecimiento (artículo 446 del C.P.) y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la principal; finalmente, por no cumplir con los requisitos legales, les fue negado el subrogado penal y la prisión domiciliaria.
Para lo anterior, el Despacho argumentó que, tras ser socializado el preacuerdo, no solo se verificó que la aceptación del delito imputado fuera libre, consciente y voluntaria, sino que también los medios de convicción permitían concluir la participación de los imputados en la conducta y la tipicidad de la misma, para dar cumplimiento al inciso final del artículo 327 del C.P.P. Agregó, que está demostrado que el 7 de mayo de 2019, en el desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro efectuada en el centro comercial Las Avenidas de Bogotá, en el local comercial 225 atendido por Ángela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones, fueron incautados 12 celulares, de los cuales 8 se encontraban reportados como hurtados y 4 de ellos fueron alterados en su sistema Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 4 de identificación o IMEI.
Conducta que se adecúa en el artículo 447 del C.P que lesiona el bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia, y tras verificar la culpabilidad de los individuos, se demostró su responsabilidad penal. En relación con la dosificación punitiva, recordó que la Fiscalía optó por fijar las penas principales a imponer, guarismos que estimó se ajustaron a la legalidad;
Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por hallarse el delito de receptación expresamente excluido de los beneficios y subrogados penales en el artículo 68A del C.P.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Recurrente. En el término legalmente establecido para ello, el defensor de Ángela María Jaramillo López interpuso el recurso de apelación, solicitando que se modifique la sentencia de primera instancia en lo referente a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria.
Para ello, expone que el a-quo, cuando resolvió sobre los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, debió analizarlos en virtud de la conducta punible por la que fue condenada su representada, es decir, favorecimiento (art. 446 del C.P), la que no se encuentra enlistada en el artículo 68A del C.P. Así, estima que se cumple el factor objetivo y subjetivo, porque la pena impuesta no superó los 48 meses y el delito acordado no se encuentra excluido de beneficios.
Aclara, que la negociación se realizó condicionado a que la conducta por la que la fiscalía imputó cargos se degradaría a una más beneficiosa. 5.2. Recurrente. La defensora de Jairo Malaver Quiñones también acudió al recurso de apelación, solicitando i) aceptar la retractación de la aceptación de responsabilidad de su representado por la transgresión de sus garantías fundamentales por error en su asentimiento en el acuerdo, en su defecto, ii) conceder la suspensión condicional de la Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 5 ejecución de la pena o la prisión domiciliaria con permiso para trabajar, por vía de excepción de inconstitucionalidad.
Argumenta, que no es cierto que el acuerdo lo fue por el delito de receptación agravada, sino sobre la variación del delito y la aceptación del punible de favorecimiento y su pena. Expone, que en las conversaciones previas con la delegada fiscal se trató la inconveniencia de que el delito aceptado fuera el primero, porque este comportamiento no tiene beneficio alguno por encontrarse excluido en el artículo 68A del C.P. Expone, que en la audiencia de verificación la fiscal verbalizó un preacuerdo con términos similares a lo pactado previamente, pues refirió que los procesados serían condenados por el delito de receptación agravada y recibirían la pena del delito de favorecimiento, lo que en su opinión generó una confusión involuntaria en la defensa, que modificó las consecuencias jurídicas del preacuerdo conversado, prueba de ello fue que todos los sujetos procesales solicitaron conceder la suspensión condicional en el traslado del artículo 447 del C.P.P Asevera, que la anuencia del preacuerdo por el entonces defensor constituye una falta de defensa técnica, ante la confusión con la verbalización del preacuerdo.
Términos usados por la fiscalía, que pese a ser involuntarios, atentó contra el principio de lealtad procesal y transparencia, lo que deriva en un vicio del consentimiento en el procesado, quien aceptó responsabilidad con el convencimiento de que obtendría la suspensión condicional de la ejecución de la pena para encargarse de sus familiares.
En cuanto a la solicitud de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria con permiso para trabajar, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, precisa que Malaver Quiñones tiene a su cargo a su madre, adulta mayor, con algunos diagnósticos médicos, así como a su hermano que también Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 6 padece una enfermedad grave, por lo que dependen económicamente de él, pues es el único en el que se pueden apoyar.
Aduce adicionalmente, que su representado igualmente tiene obligaciones alimentarias con sus dos menores hijas, quienes reciben el apoyo económico de su padre y frente a las que se predicaría un detrimento en sus condiciones sociales y su modo de vivir, por lo que la negación del subrogado penal resultaría lesiva para los derechos fundamentales de sus familiares, quienes dependen económicamente del acusado quedando desamparados. 5.3.
No recurrente. No hubo pronunciamiento por parte de los demás sujetos procesales e intervinientes.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Como garantía del principio a la doble instancia, la Colegiatura deberá resolver i) si es procedente la retractación del acuerdo suscrito entre la fiscalía y el procesado Jhon Jairo Malaver Quiñones por vicio en el consentimiento que transgrede sus garantías fundamentales y; ii) si es jurídicamente viable conceder a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, por vía ordinaria o a 1 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 7 través de la excepción de inconstitucionalidad, como se impetra para uno de ellos. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites: 6.3.1. El principio de irretractabilidad en la aceptación de cargos derivada de los preacuerdos. Este principio, previsto en el artículo 293 del C. de P. Penal, se refiere a la improcedencia de la retractación de los cargos aceptados de manera unilateral o a través de un preacuerdo suscrito con la fiscalía, el cual propende por la protección de otros principios como la buena fe, la lealtad procesal y la seguridad jurídica, entre otros; a menos que se demuestre que existió vició en el consentimiento o que se transgredieron las garantías fundamentales del acusado.
Precepto que expone: “Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, la jurisprudencia penal ha señalado que, en el caso de los preacuerdos, los cuales llevan inmersa la aceptación de cargos por parte del procesado, este no se puede retractar luego de que el delito se haya pactado, que el juez de conocimiento hubiere verificado el cumplimiento de las garantías constitucionales y luego de que el acusado manifieste su voluntad de aceptar la negociación. Al respecto Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 8 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de marzo de 2015, radicado 43.505: “El artículo 293 de la ley 906 de 2004, dispone que el allanamiento a cargos o el acuerdo son vinculantes para la fiscalía y el imputado, de modo que el juez una vez determina que es voluntario, libre y espontáneo, debe aceptarlo, sin que a partir de este momento sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, salvo que lo aceptado o acordado desconozca las garantías fundamentales.
Debido al principio de irretractabilidad que los rige, las partes se encuentran inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos; permitirlo sería afectar la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, fines del sistema acusatorio.” En el mismo sentido, en sentencia AP5340-2018, radicado 51.297, la misma Corporación acotó: “(…) la Sala en múltiples oportunidades ha indicado que la aceptación de cargos, por vía de allanamiento o preacuerdo, no es un acto retractable, en tanto, una vez es sometido a verificación por la autoridad competente, resulta inmodificable y vinculante para el Juez que emita sentencia, salvo que se demuestre la trasgresión de garantías fundamentales.” Así, es claro que existe una etapa preclusiva frente a la aceptación de cargos a través de un preacuerdo; como es que, cuando el juez de conocimiento verifica la satisfacción de las garantías fundamentales e interroga al procesado sobre si la aceptación de cargos es libre, consciente, voluntaria e informada, impartiéndole aprobación por encontrarlo conforme a derecho, el acusado ya no tiene otra oportunidad para exteriorizar su descontento con lo pactado.
De modo que si, por el contrario, está inconforme con la negociación, este es el momento para exponer las razones de su disenso a fin de que el juez lo rechace o lo impruebe. 6.3.2. Sobre la nulidad en el proceso penal por transgresión al derecho de defensa. Los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004 establecen como causales de nulidad: a) la incompetencia del juez; b) el desconocimiento Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 9 del derecho de defensa; y c) la vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales.
Sobre la violación al derecho de defensa, la jurisprudencia Constitucional y penal explica que esta prerrogativa es uno de los pilarse centrales del proceso penal, por lo que no se puede adelantar la actuación sin que el procesado cuente con un defensor de confianza o de oficio calificado, para que represente sus intereses. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de septiembre de 2017, Radicado N° 94.040, refirió: “En relación con la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, la Corte Constitucional ha advertido que «… hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses», agregando que de esta última se exige «…, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho».” 6.3.3.
Caso concreto: La defensa de Jhon Jairo Malaver Quiñones interpone el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, señalando que el preacuerdo con la fiscalía fue diferente a lo exteriorizado por esta en la audiencia de verificación y aprobación; razón por la que se están conculcando las garantías fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa de su representado por vicio en su consentimiento, solicitando en consecuencia, se acceda a la retractación de la aceptación de cargos, pues la finalidad del acuerdo fue obtener la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero ello no ocurrió. Por su parte, la defensa de Angela María Jaramillo López, aunque no pretende que se acoja la retratación del acuerdo celebrado por desconocimiento de derechos fundamentales, sí expone en su recurso, que la negociación consistió en aceptar la condena por el delito de Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 10 favorecimiento, con la finalidad de acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, ese no fue el resultado.
A partir de lo anterior, el Tribunal procede a determinar si efectivamente se afectaron las garantías fundamentales de los dos procesados, comoquiera que de resultar procedente la pretensión del primer recurrente, también se afectaría la situación procesal de la segunda acusada, debido a que en el momento en que se celebró el preacuerdo, ambos eran representados por el mismo profesional del derecho y se llevó a cabo bajo las mismas circunstancias.
Sin embargo, la Sala no comparte los cuestionamientos y, por lo mismo, la retractación directa e indirecta esbozada por los recurrentes ya no tiene cabida en esta actuación, en razón a que revisado el trámite adelantado por la autoridad judicial de primera instancia en torno a la verificación y posterior aprobación del preacuerdo objeto de debate, se observa que se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de los inculpados.
Acto durante el que los procesados aceptaron los cargos, con la anuencia de su defensor y debidamente informados, circunstancias que impiden pregonar que la negociación fue asentida por error y que afectados en su consentimiento aceptaron la responsabilidad penal del punible por el que fueron acusados. Nótese, que en la audiencia de verificación del preacuerdo realizada el 24 de septiembre de 2021, luego de exponer el delito atribuido a los procesados y narrar los hechos jurídicamente relevantes por los que se inició la investigación, la fiscalía precisó que el preacuerdo consistía en lo siguiente: Fiscalía: La Fiscalía General de la Nación presenta a su señoría, un acuerdo al que hemos llegado con la señora defensora principal de Jhon Jairo Malaver Quiñones (…) y Angela María Jaramillo López, (…) a quienes la Fiscalía General de la Nación les imputó cargos por el delito de receptación descrito en el artículo 447 inciso 1° del C.P, cargos que en su momento no fueron aceptados.
(…) Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 11 Lo que se aplicaría como único beneficio sería aplicar la pena del favorecimiento que está descrito en el artículo 446 del C.P, pena que su mínimo es de 16 meses; también aquí se ha considerado señor juez que como fueron varios los elementos hurtados, aunque no se imputó un concurso de delitos, pero fueron 8 los teléfonos celulares, se ha considerado incrementar esta pena en 6 meses, para que se fije una pena de 22 meses.
Esa sería la propuesta señor juez, que la Fiscalía presenta para su aprobación. De modo, que es claro que los términos del preacuerdo no fueron los de cambiar la calificación jurídica por la que aceptarían responsabilidad, como lo indican los recurrentes, además porque legalmente y de acuerdo con la jurisprudencia penal esto no está permitido, sino que el acuerdo consistió en aplicar el delito de favorecimiento solo para efectos punitivos, como único beneficio, a tal punto que la fiscalía también optó por señalar el monto de pena a imponer, para lo que se encuentra legalmente facultada.
Frente a lo anterior, la defensa no hizo ninguna reclamación ni solicitó tampoco aclaración, pues el a-quo procedió a corroborar o reafirmar con el defensor si esos eran los términos de la negociación, quien respondió afirmativamente; luego explicó a los acusados sus garantías fundamentales y las consecuencias del acuerdo, para finalmente consultarles su entendimiento sobre la negociación y la aceptación de responsabilidad, a lo que ambos respondieron entender el alcance del acuerdo y aceptar su responsabilidad en el delito de receptación agravada, de manera libre, consciente y voluntaria.
Así ocurrió en la diligencia: “Juez: En ese orden de ideas, antes de indagar a los procesados en punto a la aceptación o no de los cargos, en los términos del preacuerdo que se ha presentado en esta oportunidad, debo verificar una serie de garantías o derechos dentro del proceso que se sigue en contra de cada uno de ellos. (…) Si llegan a aceptar la responsabilidad, esa determinación es irretractable, quiere decir ello que más adelante no pueden señalar que no quieren continuar aceptando los cargos, a menos que logren acreditar que su consentimiento se encontraba viciado al momento de tomar esa determinación. Dicho eso, les reitero los términos del preacuerdo para que me indiquen si tienen alguna duda frente a las garantías y las consecuencias jurídicas de aceptar o no los cargos, para que su abogado los ilustre de manera más amplia; entonces, de manera concreta, los Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 12 términos de la negociación corresponden a que ustedes aceptan la responsabilidad por el delito que fueron vinculados al proceso y en contraprestación se les impone la pena de un delito menos gravoso, esto es, favorecimiento, cuya pena pactada es de 24 meses (sic); entonces informen al despacho si tienen alguna duda al respecto.
Angela María: No señor, ninguna duda, muchas gracias. Jhon Jairo: No señor, no tengo ninguna duda. Juez: Bueno muy bien, en ese orden de ideas, entonces informenle a esta audiencia si aceptan o no los cargos en los términos que fue presentado el preacuerdo Angela María: Si señor, acepto cargos. Jhon Jairo: Si señor, sí acepto.” Del acontecer procesal se desprende que los términos del preacuerdo fueron claros para los procesados y su defensor, para lo que el juez les reiteró que implicaba aceptar la responsabilidad por el delito realmente cometido (receptación agravada) y que solo se les impondría la pena del favorecimiento, como único beneficio, a lo que ambos procesados y su defensor del momento manifestaron estar conforme, significando que de ese modo se aceptó la responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria.
En ese orden, no tiene sustento alguno el argumento de la defensa de Malaver Quiñones, cuando indica que se vició el consentimiento de su representado o se transgredieron sus garantías; pues si en verdad esos no eran los términos de la negociación, el defensor o los procesados hubieran informado su inconformidad con lo presentado por la fiscalía, para que se modificara, aclarara o adicionara ora, para que finalmente el juez no lo aprobara; pero se reitera, aquellos manifestaron expresamente estar de acuerdo con la negociación y aceptar su responsabilidad penal en la forma argumentada por el Ente Acusador.
Oportunidad, en la que la defensa ni los procesados expresaron que era condición del preacuerdo obtener otros beneficios como el modo de ejecución de la pena o los subrogados penales, lo que se buscó, fue obtener una pena menor, rebaja que para el Tribunal resultó verdaderamente exagerada. Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 13 Lo precedente, lo que evidencia es que la defensa pretende extralimitar el alcance del preacuerdo suscrito, con la finalidad de conseguir un beneficio adicional para los procesados, consistente en que se disponga la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo que de antemano debía saber que no era jurídicamente posible, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia penal sobre el asunto2 y, más cuando este mecanismo no hizo parte de lo pactado.
Por último, y en virtud de lo expuesto con antelación, la Sala tampoco advierte que se deba decretar la nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa del procesado como ligeramente lo refiere el recurrente, por el hecho de que el defensor de entonces permitiera la aprobación del preacuerdo en la forma presentada por la fiscalía, no solo porque la nueva representante no demostró que fue otro el contenido de lo pactado, sino porque las partes por encontrarlo conforme con la negociación lo ratificaron ante el juez de conocimiento; además de que, el otro simple argumento de la actual defensora, en el sentido que el preacuerdo se debió celebrar en términos “más favorables” para el inculpado, no es una razón suficiente para derivar que el anterior togado ejerció una indebida representación, equivocada y violatoria de los derechos de los acusados.
De manera que, en lo que respecta a este punto de disenso, la Sala confirmará la sentencia recurrida, porque en el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y los procesados, con anuencia de su defensor, no se presentó transgresión de las garantías procesales de los acusados y, menos por vicio en el consentimiento de estos, pues se halla plenamente establecido que la negociación consistió en que aquellos aceptaban la responsabilidad por el delito de receptación agravada y, que solo para efectos punitivos, se aplicaría la pena del delito de favorecimiento, como efectivamente lo realizó el juez de la causa y que, si la negociación hubiera tenido como finalidad el otorgamiento del subrogado penal o la sustitución del modo de ejecución de la pena, así 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pneal, sentencia del 16 de febrero de 2022, con radicación 54.535.
Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 14 se hubiese expuesto en la respectiva audiencia de verificación y aprobación. 6.3.4. La suspensión condicional de la ejecución de la pena para Angela María Jaramillo López. El defensor de la acusada Jaramillo López, solicita en el recurso la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su representada o, en su defecto la prisión domiciliaria, para lo cual indica que el delito que se debe tener como base para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 63 y 38B del C. Penal, es el de favorecimiento acordado y no el realmente cometido de receptación agravada.
Pero ocurre, que conforme lo ha precisado la jurisprudencia penal sobre el tema, cuando se realiza un preacuerdo en el que se degrada la conducta con la única finalidad de disminuir la pena, como ocurre en el presente caso, la sentencia se debe emitir por el delito dispuesto en la acusación, el que deberá corresponder a la realidad fáctica y probatoria, y, por ese camino devendrán todas las demás consecuencias jurídicas como los subrogados penales u otros beneficios, en cuanto que se deberán analizar a partir del delito realmente cometido.
Así lo estableció la Alta Corporación Penal, en sentencia del 16 de febrero de 2022, con radicación 54.535: “Es permitido a la Fiscalía tipificar la conducta con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar, no imputar, excluir, alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darle a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda, la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, en esa medida la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le correspondan al delito realmente cometido.” De modo entonces, que la autoridad judicial de primera instancia actuó conforme a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable cuando examinó la procedencia del subrogado penal y el mecanismo sustitutivo de la pena, con base en el delito por el cual se profirió condena, esto Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 15 es, el de receptación agravada, punible para el que opera la prohibición contenida en el artículo 68A del C. Penal, situación que torna en innecesario el estudio respecto de la concurrencia de los requisitos establecidos en la legislación penal para tal efecto. 6.3.5.
La suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, por vía de excepción de inconstitucionalidad, para Jhon Jairo Malaver Quiñones. Como forma de control constitucional difuso, se encuentra prevista la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º Superior, para garantizar que, en el evento de presentarse incompatibilidad entre la norma constitucional y otra disposición jurídica, se aplique la primera, sin que ello implique que la segunda pierda su vigencia o validez.
Herramienta a la que debe acudir los jueces de la República, para resolver los casos sometidos a su consideración, con efectos inter partes, cuando se está frente a una, cualquiera, de las siguientes situaciones: “(i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado3;
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso4; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental5.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”6. 3 Sentencia T-681 de 2016. 4 Sentencia T-103 de 2010. 5 Sentencia T-103 de 2010. 6 Sentencia T-331 de 2014.
En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006. Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 16 El recurrente propende por la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, afirmando que la madre y un hermano de Jhon Jairo Malaver Quiñones, además de ser adultos mayores, sujetos de especial protección constitucional, cuentan con diagnósticos médicos graves, dependen económicamente de él, así como de sus cuidados; además, que también tiene a su cargo dos hijas menores de edad a quienes le debe suministrar un apoyo económico.
Planteamientos respecto a los cuales la Sala observa, que no son suficientes para acudir a la excepción de inconstitucionalidad, para conceder al procesado el subrogado penal a pesar de estar inmerso en la prohibición contenida en el artículo 68A del C. Penal, y ello sin que se desconozca, que los familiares del sentenciado se deben considerar como sujetos de especial protección constitucional, pero que esta no es una razón suficiente que conlleve a inaplicar una norma penal legalmente válida.
En efecto, para el éxito de la solicitud el recurrente tenía la carga de demostrar con suficiencia la desprotección absoluta de los miembros de su grupo familiar y examinar a fondo la situación del procesado de frente a los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional en torno a la aplicación del artículo 4° de la Carta Política; esto es, ilustrar por qué los artículos 38B, 63 y 68A del C.P, que regulan la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, contrarían los cánones superiores y que su aplicación acarrearía consecuencias que no estarían acordes con el ordenamiento iusfundamental.
De manera que, en las circunstancias expuestas, la Sala observa que la defensa pretende, sin un fundamento constitucional sólido, desconocer la normatividad relacionada con el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, preceptos que no solo encuentran soporte en la Carta Política, sino que corresponden al ejercicio de la libertad de configuración normativa de la que goza el legislador.
Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 17 Institución que, para su otorgamiento, el legislador consagró como requisitos en el artículo 38B del Código Penal: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el art 68A, iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado, y, iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de expresas obligaciones.
Así como, para el subrogado penal, en el artículo 63 de la misma norma: i) que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años, ii) que el condenado carezca de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Normatividad, en la que se apoyó el a quo para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, atendiendo que el procesado fue condenado, en virtud de preacuerdo, por el delito de receptación agravada, conducta punible que se encuentra excluida de la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme lo dispone el artículo 68A del C.P. Basten entonces los anteriores argumentos, para negar la pretensión del recurrente, en el sentido de que se le conceda a Malaver Quiñones la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria con permiso para trabajar, por razones humanitarias y con aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 6.3.6.
Con base en todo lo anterior, se confirmará integralmente la sentencia del 8 de noviembre de 2021, emitida por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en contra de Angela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones, por el delito de receptación agravada, en todo lo que fue objeto de apelación. Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 18 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR integralmente la sentencia condenatoria del 8 de noviembre de 2021, emitida por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en virtud del preacuerdo, en la que se condenó a Angela María Jaramillo López y Jhon Jairo Malaver Quiñones por el delito de receptación agravada, a la pena principal de veintidós (22) meses de prisión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: NEGAR la nulidad formulada por la defensa de Jhon Jairo Malaver Quiñones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la decisión.
TERCERO: NOTIFICAR la decisión y ADVERTIR que contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Radicado: 110016000000202000468 01 / C-1342 Procesados: Ángela María Jaramillo L y Jhon Jairo Malaver Q. Delito: Receptación agravada 19 Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez