REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000023201606464 02 Procedencia Juzgado 58 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Denunciante de oficio Procesado Jhon Fredy Grisales Guilombo Delito homicidio agravado, porte ilegal arma de fuego Motivo alzada improbó preacuerdo Decisión confirma Aprobado Acta Nº 14 Fecha 01 de abril de 2022 Se resuelve la apelación interpuesta contra la decisión adoptada el 30 de julio de 2021 por el Juzgado 58 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
ANTECEDENTES Hechos.- Se indica en la presente actuación que Fabio Roberto Avendaño Castellanos, fue impactado por proyectil de arma de fuego que le causó la muerte, a las 7:57 horas del 28 de mayo de 2016, en el establecimiento comercial denominado Bahía Express, ubicado en la carrera 97 B con calle 157 de esta capital. 2 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 Los hechos anteriores, le fueron atribuidos Gerardo Enrique Hortua Garzón quien emprendió la huida en el vehículo de servicio público de placa TGX 211 conducido por JHON FREDY GRISALES GUILOMBO, quien a cambio de promesa remuneratoria lo esperaba en el lugar.
Actuación procesal.- El 7 de junio de 2019 el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió orden de captura en contra de GRISALES GUILOMBO, para lograr su comparecencia a la audiencia de formulación de imputación. El 26 de junio de 2019 el Juzgado 54 de la misma categoría, legalizó la aprehensión del requerido y avaló la imputación que le hizo la Fiscalía por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso personal.
Así mismo, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El 1° de agosto de 2019, se presentó escrito de acusación ante el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho que avaló el preacuerdo suscrito con Gerardo Enrique Hortua Garzón y dictó la sentencia condenatoria respectiva, declarándose impedido para continuar con la actuación. Por esa razón, las diligencias seguidas contra JHON FREDY GRISALES GUILOMBO fueron asumidas el 1° de noviembre de 2019 por el homólogo Juzgado 58, ante quien se presentó el preacuerdo al que llegaron las partes teniendo en cuenta la colaboración del procesado en la identificación de otros partícipes del ilícito. 3 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 En el convenio, el imputado aceptó su responsabilidad a cambio de que se le concediera para efectos punitivos, la diminuente de la ira e intenso dolor, fijando como pena a imponer 90 meses de prisión y la prohibición de portar armas de fuego por el mismo lapso.
El 20 de enero de 2020, el acuerdo fue improbado por no cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales, declarándose impedida la juez de entonces, para continuar el conocimiento del asunto. Resuelta exclusivamente esa incidencia procesal porque la no aprobación del acuerdo no fue recurrida; se mantuvo la asignación del asunto en el Juzgado 58 Penal del Circuito, el cual fijó el 19 de marzo de 2020 para celebrar la audiencia de formulación de acusación. Actuación esta que se pospuso en el tiempo por diferentes razones, entre ellas la posibilidad de tramitar un principio de oportunidad.
Finalmente, el 22 de junio de 2021, se llevó a cabo la diligencia referida, en la que se sometió a socialización un nuevo preacuerdo. El fiscal delegado, precisó la acusación en contra de JHON FREDY GRISALES GUILOMBO por el homicidio agravado en concurso con fabricación y porte o tenencia de armas de fuego, eliminando la agravante del último delito porque resulta atentatorio del non bis in ídem.
Seguidamente manifestó que llegó a un convenio con el procesado, en el que este acepta la comisión de los ilícitos imputados, a cambio de que se le imponga la diminuente correspondiente a la ira e intenso dolor consagrada en el artículo 57 del CP, con una pena de 144 meses de prisión. En ese contexto, puesto de presente el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, JHON FREDY GRISALES GUILOMBO aceptó los hechos y los 4 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 términos del preacuerdo de manera libre, consciente, voluntaria e informada, con la aquiescencia de la defensa.
Decisión.- El 30 de julio de 2021, el Juez 58 Penal de Circuito de esta capital, luego de verificar los términos del acuerdo ratificado por la defensa, no le impartió aprobación aduciendo que, la concesión de la fiscalía se debe ajustar a los porcentajes máximos previstos en los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, como al precedente jurisprudencial según el cual, debe existir un mínimo de acreditación de la circunstancia que se pretende reconocer para aminorar las consecuencias punitivas.
Señaló que, en el caso sometido a consideración, se tiene que el grado de participación corresponde a la coautoría, porque mientras Hortua disparaba y le quitaba la vida a Fabio Avendaño, JHON FREDY GRISALES GUILOMBO lo aguardaba para emprender la huida y procurar la impunidad. Además, en el homicidio concurre la agravante de haber obrado por promesa remuneratoria y concursa con el delito contra la seguridad pública porque se utilizó un arma de fuego que no contaba con permiso de tenencia expedido por la autoridad competente.
No obstante, no se presenta siquiera sumariamente, la posibilidad de que se hubiese actuado con ocasión de un impulso violento provocado por la víctima o un agente externo relacionado. Por el contrario, lo que se evidencia es que fue un acto planificado y deliberado que descarta la diminuente acordada por las partes. De manera, que el preacuerdo no cumple con los presupuestos del inciso 2° del artículo 348 del CPP., pues con él se desprestigia a la administración de justicia y crea e incrementa la sensación de 5 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 impunidad que impera en el territorio nacional.
Así, resolvió improbar el preacuerdo sustentado por la fiscalía en favor de JHON FREDY GRISALES GUILOMBO. Recurso.- Notificada la determinación, fue recurrida por la defensa solicitando que se revoque y se apruebe el preacuerdo celebrado entre las partes. Señaló que, el convenio que se realizó dejó claro que se tendría en cuenta el artículo 56 (sic) del CP para efectos simplemente de cuantificar la pena conforme la jurisprudencia lo ha indicado, pues si existiese un mínimo de prueba que sustentara el estado de ira e intenso dolor, lo que se debería hacer era reconocer ese estado.
Por eso, reiteró, el fiscal precisó que aquella circunstancia solo se tendría en cuenta para la dosificación de la pena. De otra parte, adujo, tampoco se partió de la mínima posible de 66 meses de prisión, sino de una mayor, esto es, 144 meses cumpliendo los lineamientos establecidos y aprestigiado a la administración de justicia; por lo que no viola el principio de legalidad o los derechos de las víctimas, por el contrario, la actitud de JHON FREDY GRISALES GUILOMBO de suministrar información importante para la fiscalía y la representación de víctimas, redunda en el esclarecimiento de la verdad.
Explicó que, se ha solicitado y gestionado ante la Fiscalía General de la Nación la aprobación de un principio de oportunidad, pero transcurrido más de un año no se ha obtenido respuesta; razón por la cual, en aras de la celeridad que debe acompañar los procesos, se presentó el preacuerdo. 6 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 De esta amanera, requirió de esta instancia que se haga un estudio detallado del caso, en el entendido de que no se estaría imponiendo una pena lejana a la “realidad”, es más, si prosperara el principio de oportunidad su representado ni siquiera purgaría sanción. Aseveró, por último, que el único camino que quedaría por explorar es el del reconocimiento de la complicidad que conllevaría una disminución mayor a la que se ha previsto en el preacuerdo que se ha negado.
Insistió, así, que se revoque la decisión apelada y se avale el preacuerdo suscrito entre las partes. No recurrentes.- En uso de la palabra, el delegado de la Fiscalía no hizo manifestación frente a la interposición del recurso. El agente del Ministerio Público, por su parte, invocó la confirmación de la negativa, en primer lugar, porque el tema del principio de oportunidad no tiene que ver con este momento procesal en el que se procura un preacuerdo, aunque trayendo a colación que el procesado ha colaborado y que ello no se ha reflejado en su beneficio.
Pero, de lo que efectivamente se trata, es de establecer si el convenio suscrito entre las partes está cumpliendo los términos exigibles. En ese orden de ideas, expuso que no está conforme con la pena prevista, en cuanto no se compadece con el delito por el cual se está investigando al imputado y su modalidad. Convenir una sanción inferior conlleva detrimento para las víctimas y la sociedad que espera mejores resultados en casos como el que se juzga, aseguró. 7 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 Admitió que es desafortunado que, habiendo colaborado con el esclarecimiento de los sucesos, no haya obtenido beneficios, pero el principio de oportunidad que no se ha materializado corresponde a otro escenario.
En consecuencia, propendió por que se confirme la negativa que se ajusta a derecho, pues la sanción contenida en el acuerdo contraría “principios rectores como el de un debido proceso en relación con las víctimas y la sociedad”. Explicó que no se opone a los convenios, sino que llama la atención para que se hagan dentro de los límites establecidos por la ley, y, que las penas que se fijen se compadezcan con los hechos por los cuales se está investigando.
El Apoderado de víctimas, descorrió el traslado invocando que se ratifique el rechazo del preacuerdo porque no cumple con los derroteros legales y jurisprudenciales. Tampoco se ha constatado el estado de ira e intenso dolor como se pretende para disminuir la pena. Adicionalmente, porque se está suscitando en la etapa del juicio y en ella la sanción se disminuiría en una tercera parte, esto es, 13 años 10 meses quedando por infligir 27 años y 9 meses, entonces, no es correcto que se apliquen 12 años.
Por consiguiente, insistió en mantener la negativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dentro de los parámetros según los cuales el ad-quem se encuentra limitado por los aspectos contenidos en el recurso y aquellos inescindiblemente vinculados; resuelve la Sala el recurso promovido en contra del auto por medio del cual no se aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con JHON FREDY GRISALES GUILOMBO. 8 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 En ese orden, la Sala deberá determinar si se vulneran garantías supremas con el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, en el sentido de mantener la calificación jurídica de la imputación, y solamente para efectos punitivos, tener en cuenta el estado de ira o intenso dolor, definiendo la pena a imponer en 144 meses de prisión, lo que equivale a un descuento del 64% de la pena que correspondería imponer por los delitos atribuidos y aceptados. 1.- Previó el legislador del año 2004 la posibilidad de que el procesado se adelante a aceptar su responsabilidad, renunciando al juicio oral y público, concurriendo el Estado conforme a los parámetros del artículo 348 del CPP.
Convenio que, entonces, obligará al juez salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales, siempre cumpliendo con sus fines de humanizar el proceso y la pena, propender por una pronta y cumplida justicia, la reparación de los daños, y, la participación del imputado en la solución de su caso. 2.- La Corte Constitucional, como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2073-2020, Radicación 52.227, del veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020)1, recapitulando variadas posturas jurisprudenciales relacionadas con los niveles de control formal y material de los preacuerdos, concluyeron que la que más se ajusta a los parámetros legales y constitucionales, es aquella que le otorga al funcionario judicial un mayor papel en la definición del asunto sometido a su consideración. Dice la sentencia SU 479 de 2019: 1 Y sucesivas como la SP2073, SP4225, AP2781 de 2020, y, SP1288, SP1289 y AP1745 de 2021 9 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 “…, el C.P.P. contempla que, en algunos casos y como producto de una negociación entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado, el proceso penal pueda terminar de manera anticipada mediante la celebración de un preacuerdo sin que se surtan todas las etapas previstas por la misma ley. … … Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones discrecionales de las autoridades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública.
Al realizar esta distinción, la Sentencia C-318 de 19952 aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que: “la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar.
En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta”. …, en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad.
También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales. … Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar.
Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. … … 2 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos – entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum3 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.
De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. … Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales.
En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). … … Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”4.
Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc).
Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades5. ….. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014). 4 Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 …el sometimiento de los fiscales delegados a las Directrices del Fiscal y, en general, a la normativa y jurisprudencia vigente en materia de preacuerdos, permite que, en respeto del principio de igualdad (art. 13 C.N), se de un igual trato judicial igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica y un trato diferente a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. …” (Subraya ajena al texto) Disertaciones, con las que el máximo Tribunal Constitucional concluyó en la sentencia de unificación que se viene trascribiendo y que servirá de sustento a la decisión que se adopte en este asunto; que aunque “el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano”, sí debe constatar que existe un mínimo de razonabilidad de la circunstancia de menor punibilidad que se pretende acordar, “ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005”6.
“Conforme a esta sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, el Fiscal no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin duda alguna, que para el reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P. al celebrarse preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”7.
Por esta razón, puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.”8 (Resaltado propio del texto) 6 SU 479 de 2019 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 SU 479 de 2019 12 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 Acorde a estos postulados jurisprudenciales, entonces, el delegado del ente fiscal debe exponer el preacuerdo de forma clara y coherente con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales deben estar respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado. 3.- La Corte Suprema de Justicia, por su parte, recogiendo posturas anteriores y adecuándolas al espíritu de la norma y los fines del sistema procesal, en la aludida sentencia SP2073-2020 antes referida, se alineó con la jurisprudencia constitucional en torno a los límites que tiene la Fiscalía General de la Nación para conceder beneficios punitivos bajo la modalidad de cambios de la calificación jurídica.
También respecto del poder que tiene el funcionario judicial para verificar los presupuestos previstos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, entro otros.
Parámetros, que le permitió concluir a la Corporación en el caso sometido a su consideración, que la Fiscalía se extralimitó por acordar el cambio de calificación jurídica porque: (i) no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado;
(ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable. 13 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 4.- También señaló la Corte Suprema de Justicia, que la situación es diferente cuando se hace referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo, situación que es justamente la que se presenta en el evento que se resuelve.
En efecto, fue cuidadoso el fiscal delegado al precisar que la imputación se mantenía en los mismos términos en los que fue formulada, esto es, homicidio agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego de uso personal; y que, por tanto, la pretensión de las partes no es que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la pena se imponga de conformidad con la circunstancia de menor punibilidad convenida.
Es precisamente, el ejemplo que expuso el máximo Tribunal en la decisión atrás comentada, esto es, que se asuma en el fallo que, sin corresponder a la realidad fáctica, el actor actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad regulada en el artículo 57 del Código Penal, con el único propósito de establecer el monto de la rebaja de pena.
En concreto, las partes no pretenden que el juez incluya en la calificación jurídica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 57, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado. Cuando el preacuerdo se maneja de esta forma, indicó la jurisprudencia, no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica.
La complicación puede en estos casos surgir, precisó, en el monto de la 14 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados. Situación que dio paso, a que el alto Tribunal, para estos eventos, se pronunciara sobre los límites al monto de los beneficios otorgados, señalando que en la SU479 la Corte Constitucional analizó dos casos que guardaban similitud y, que conllevaron a una rebaja punitiva superlativa, equivalente a más del 80% de la pena consagrada legalmente para los hechos objeto de investigación y juzgamiento. 5.- En armonía con lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación precitada, indicó que la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico permite concluir que esta forma de acuerdos no tiene aparejado un poder ilimitado para conceder beneficios, al punto que los mismos puedan significar la supresión de prácticamente la totalidad de la pena aplicable a los hechos jurídicamente relevantes.
En ese orden precisó, que el allanamiento unilateral a cargos, así como otras modalidades de acuerdo que no impliquen el cambio de calificación jurídica, tienen límites puntuales en el ordenamiento jurídico. Incluso en los casos de colaboración “esencial” o “eficaz” para combatir la delincuencia organizada o esclarecer delitos graves, se fijaron topes.
En consecuencia, dijo, una mirada sistemática del ordenamiento jurídico debe permitir comprender los límites de las concesiones en sede de preacuerdos; de lo contrario se estaría aceptando que todas las formas de concesión de beneficios, menos esa, están sometidas a controles compatibles con el concepto de discrecionalidad reglada. Explicitó: 15 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 “…, aceptar una discrecionalidad ilimitada en ese ámbito implicaría entender, por ejemplo, que los beneficios para quien colabora eficazmente para desarticular una banda de delincuencia organizada están sujetos a la estricta reglamentación atrás enunciada, mientras que los otorgados a una persona para la “solución” de su caso operan sin ningún límite ni control, lo que trasgrede la más elemental idea de proporcionalidad, sin perjuicio de la afectación de la igualdad, la seguridad jurídica y, en general, la sujeción a la Constitución Política y la ley.
En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.
Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes” Sintetizó, entonces, la Corte Suprema de Justicia: a.- En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.
En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. 16 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 b.- Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena, se reitera, que es lo que aconteció en este caso particular.
En estos eventos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde; (ii) así, no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena;
(iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales. c.- En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada.
Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el 17 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios. 4.- Descendiendo al caso en estudio, esos imperativos no se cumplieron.
El representante del ente acusador, al socializar el convenio, fue preciso y señaló que la calificación jurídica dada a los hechos no se modificaría y que entre ese despacho y la defensa se había llegado a un acuerdo por medio del cual el procesado admitía su responsabilidad en los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y que, para efectos de la tasación de punibilidad se tendría en cuenta lo preceptuado para el estado de ira o intenso dolor, lo que correspondería a la última eventualidad admitida por la jurisprudencia reseñada en este proveído.
No obstante, el monto de la sanción acordada se torna desproporcionada. Veamos: En el entendiendo de que la fiscalía no modificó la calificación jurídica sino que acudió a una circunstancia de menor punibilidad con el único propósito de fijar la pena a imponer -situación que según las jurisprudencias que han orientado esta decisión sería posible, se reitera-; lo cierto es que terminó desprestigiando a la administración de justicia al permitir un descuento de la sanción equivalente al 64% de la que le correspondería como mínimo a quien es declarado responsable del delito de homicidio agravado (400 meses).
Ello sin tener en cuenta que habría de incrementarse por razón del concurso de hechos punibles, de donde tal porcentaje indudablemente se acrecentaría. Adicionalmente, como lo mencionó el apoderado de víctimas, se desconoce que el proceso se encuentra iniciando el juicio, es decir, 18 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 cuando la justicia ya ha tenido un desgaste significativo y el procesado se enfrenta a un debate probatorio en contra.
En consecuencia, tal como en los casos referidos por la sentencia de unificación y de la Corte Suprema de Justicia, el ente acusador al realizar el preacuerdo no tuvo en cuenta la gravedad del delito (homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal), ni el momento procesal que se surtía o aprestigiar a la justicia; de manera que oriento su actuar a la concesión de un beneficio punitivo en virtud del cual la pena procedente se reduciría en el 64% solamente frente al ilícito contra la vida, se insiste, porque al aumentarla hasta en otro tanto sin superar la suma aritmética, el porcentaje de disminución sin duda aumenta.
Descuento punitivo que, como anunciaron los altos tribunales reseñados, resulta muy superior a los máximos previstos en el ordenamiento jurídico, incluso si se le compara con el previsto para la aceptación de los cargos en la primera fase de la actuación penal. Por estas razones, se mantendrá el auto que improbó el preacuerdo celebrado entre JHON FREDY GRISALES GUILOMBO y la Fiscalía; no sin antes precisar que, en todo caso, las partes pueden, si continúan interesadas en ello, propiciar acercamientos que se adecuen a los parámetros legales y constitucionales señalados por la jurisprudencia referida en esta determinación, ya que se le ha reconocido al procesado su colaboración eficaz con la justicia. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 19 Rad. 110016000023201606464 02 N.I. C-1312 RESUELVE Confirmar la decisión adoptada el 30 de julio de 2021 por el Juzgado 58 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por medio del cual no aprobó el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y JHON FREDY GRISALES GUILOMBO.
La decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA (Ausencia justificada) HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Rad. C-1312