1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000012201402974 01 Procedencia Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Denunciante de oficio Procesado Luz Helia Martínez Sánchez Delito Fraude procesal Motivo alzada Negó nulidad Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 20 Fecha Dieciséis de mayo de dos mil veintidós Se resuelve la apelación promovida por el defensor de LUZ HELIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en contra de la decisión adoptada en audiencia del 29 de julio de 2021 por la Juez 28 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital.
ANTECEDENTES Presentado el escrito de acusación en marzo de 2017, luego de un aplazamiento solicitado por la fiscalía delegada, la respectiva formulación de cargos se verificó el 22 de agosto de 2017 haciendo presencia como defensor de confianza el Dr. Oscar Alberto Rivera. Oportunidad en la que se hizo el correspondiente descubrimiento probatorio y se fijó el 23 de noviembre siguiente para la realización 2 de la audiencia preparatoria; calenda en la cual el fiscal pidió la suspensión. En audiencia celebrada el 12 de marzo de 2018 el defensor solicitó nueva interrupción, como igualmente aconteció el 17 de julio y el 23 de enero de 2019; frustrándose una vez más el 17 de mayo de 2019 por su no comparecencia. Finalmente, el 22 de agosto de ese mismo año se concluyó la diligencia. Luego de algunas incidencias procesales y extraprocesales, el 30 de septiembre de 2020 se instaló el juicio oral con la asistencia del Dr. Alberto Rivera, continuando el 13 de enero de 2021 y el 7 de mayo siguiente, cuando la procesada HELIA MARTINEZ sustituyó el poder al Dr. Gilberto Aponte quien solicitó aplazamiento de la diligencia argumentando problemas de salud, aunque sin soporte de tal situación, por lo que se le requirió corroborarla so pena de compulsar copias para la respectiva investigación. El 7 de julio de 2021 vía correo electrónico se recibió poder otorgado por la acusada al Dr. Antonio José París Márquez quien pidió aplazamiento de la diligencia programada, aduciendo que no contaba con la totalidad de actas y audios del proceso.
En esa ocasión no fue posible comunicación con HELIA MARTINEZ, anunciándole entonces al nuevo apoderado que si no asistía a la próxima convocatoria se proseguiría la actuación con defensor público, así mismo, por su intermedio se advirtió a la procesada sobre el contenido del artículo 454C. Finalmente, en la sesión del 29 de julio del año inmediatamente anterior, el defensor solicitó la nulidad de lo actuado a partir, 3 inclusive, de la audiencia preparatoria, aludiendo falta de defensa técnica y vulneración del debido proceso.
Solicitud.- Advirtió que actúa en lealtad, no solo en consideración de los derechos de su representada sino de las víctimas, para que se procure una pronta y cumplida administración de justicia. Abordó inicialmente los aspectos genéricos de legitimación, oportunidad, la causal que se activará a efectos de soportar la nulidad, los principios de la figura, y, los detalles de las audiencias realizadas.
Respecto al primero señaló que acaba de llegar a la actuación, respecto a la oportunidad afirmó que en cualquier momento se puede develar la irregularidad y en este caso se suscitó con posterioridad a la formulación de acusación. En cuanto a la causal, precisó que se trata de ausencia de defensa técnica, la cual procede a señalar de inmediato para que no se vea su pasividad como convalidación. Al respecto indicó que, en la audiencia preparatoria del 23 de noviembre de 2017, el abogado, a las preguntas de adecuado descubrimiento asintió y, puntalmente, el a-quo le preguntó si tenía EMP o EF que revelar, procediendo a enunciarlos: seis documentos, cheque, pagaré, copia de actuaciones de tutela, proceso ejecutivo y un recibo o recibos de caja donde figuraban abonos por terceros a favor de su representada. 4 Reiniciada la audiencia preparatoria el 23 de enero de 2019 hace uso de la palabra la fiscalía refiriendo los testimonios de Norma, Jhon, Víctor, Edison y Rafael, así como unos documentos que le habían sido aportados por la defensa, a lo cual el profesional del derecho que representaba los intereses de la procesada nada adujo.
Pero adicionalmente, no hizo la solicitante discriminación de ellos ni mencionó a través de quién los incorporaría. Seguidamente el despacho le preguntó al apoderado de victima si contaba con elementos de juicio qué hacer valer, y, luego al defensor quien hizo referencia a prueba testimonial, “desconociendo la técnica, es decir, no era idóneo para adelantar la representación”.
En el primer testimonio es más notoria la situación porque “sienta” en el estrado a la acusada, aunque es sabido que tiene derecho a ser escuchada sin avisar, incluso puede hacerlo una vez terminada la fase probatoria de la defensa (26 oct 2007, 7608, Dr. Sigifredo) Lo preocupante es que a la procesada no se le explicó que sería bajo la gravedad del juramento y que podría ser objeto de contrainterrogatorio, además, la utiliza como testigo de acreditación para incorporar copia auténtica de un proceso ejecutivo, el incidente de nulidad propuesto por los aquí victimas en ese proceso y la decisión de apelación, adicionalmente unas acciones de tutela o fallos a pesar de que no intervino en esas actuaciones.
Para estos eventos, aseguró, quien conoce la técnica acude a un investigador de la defensa para que haga la recopilación y lo presente en un informe ejecutivo que pueda usar la defensa. De otra parte, solicitó la “declaración” de la víctima Norma Mora y de Jhon Jairo Urrea, ofrecidos por la fiscalía, en directo. 5 Mencionó el defensor, sin mucha ilación, que en la sesión de juicio oral del 13 de enero de 2021 el abogado, cuando se iba a juramentar a los convocados, pidió que también lo fuera Fabio Martínez, sin que hubiese sido solicitado o decretado, lo cual vulnera el derecho a la densa porque justamente se trata de quien representó a LUZ HELIA en el ejecutivo de donde deviene la presunta conducta punible.
Él hubiese podido acreditar también la documentación que se mencionó. Regresó el interviniente a la diligencia del 22 de agosto 2019 para indicar con sorpresa que, únicamente, se llegó a acuerdo (de enero a agosto) sobre la plena identidad y el hecho de que HELIA trabajaba en Bancafé hoy Davivienda, presentándose así las estipulaciones.
En la etapa de solicitud probatoria, manifestó, inició la fiscalía y siguió el defensor ofreciendo el testimonio de HELIA y demás probanzas, incluyendo las victimas en directo atendiendo a que probaría temas diferentes, pese a que las “postulaciones comunes” tienen una doble carga argumentativa y no lo es la forma etérea como procedió su antecesor.
Y así, afirmó, siguieron dándose eventos de desconocimiento del sistema adversarial que rige, como por ejemplo oponerse por oponerse a las pretensiones de la fiscalía, sin sustento legal sobre exclusión, rechazo o inadmisibilidad, solo porque no fundamentó la conducencia, pertinencia ni idoneidad legal para demostrar los hechos objeto de acusación. Obviamente, dice, el a-quo rechazó la objeción generalizada, demostrándose el principio de 6 trascendencia, porque al ser notificado se mostró conforme con lo decidido.
Volvió el solicitante de la invalidación a la audiencia de instalación del juicio oral para precisar que el orden en que son decretadas las pruebas es maleable siempre y cuando no entorpezca la teoría del caso; aquí, se permitió por el abogado que el último testigo fuera el primero, aunque el perito tenía la “función” de introducir un examen grafológico realizado sobre unos títulos valores.
Además, la argumentación que la fiscalía expuso para variar el orden carecía de sustento legal porque básicamente se establece en que tenía dificultades en cuanto a la conectividad, sin que su antecesor evaluara las consecuencias ni interrogara en debida forma. En la sesión del 13 de enero se incurrió en otras irregularidades que no se compadece con quien conozca mínimamente el sistema como es pedir la juramentación de Fabio Martínez quien no fue convocado debidamente, porque dijo “no creo que quisiera hacer incurrir en error al despacho, sino por desconocimiento”.
Retoma una vez más el defensor, la práctica de los testimonios en directo de quienes también lo fueron de la fiscalía, sin advertir inconveniente en su agotamiento, aunque no se había terminado la práctica de pruebas de cargo. Es decir, la defensa agotó las pruebas suyas en clara violación del derecho a la defensa y el debido proceso.
Hizo adicionales elucubraciones como que hubo desconocimiento en la igualdad de armas y en el ejercicio del contradictorio de los precedentes aplicables, para concluir que por los hechos, 7 actuaciones, fechas, momentos procesales, expuestos es que en aras de garantizar el derecho de defensa amparado en norma supranacional, se debe declarar la nulidad de lo actuado desde la instalación de la audiencia preparatoria a fin de que el nuevo defensor realice solicitud probatoria que ataque la teoría del caso de la fiscalía, indistintamente del eco que pueda tener en el despacho.
De lo contrario, aseveró, se estaría ante una decisión adversa, condenatoria, porque solo faltaría escuchar a la procesada y esa defensa no cometería el error de “sentarla en el estrado”. Corrido el traslado de rigor a los demás intervinientes, se pronunciaron así: 1.- La Fiscal delegada pidió denegar el pedimento pues si bien en la larga exposición detalló la actuación surtida en el proceso, para destacar lo que en su sentir constituye falta de profesionalismo, idoneidad y conocimiento del anterior defensor, no satisfizo la carga exigible en torno a acreditar presupuestos para demostrar los principios que rigen la nulidad.
Debía precisar de qué forma los hechos irregulares afectaban el derecho de defensa o el debido proceso, de forma tal que no haya solución distinta a retrotraerse a fases precluidas. Indicó, por ejemplo, que no comparte el hecho de que se ofreciera el testimonio de la procesada y que resulta extraño que ella no hubiera sido asesorada sobre las implicaciones; sin embargo, aseguró, quien desconoce la ritualidad es el peticionario porque llegado el momento la juez le dará todas las previsiones legales y 8 entonces decidirá si guarda silencio o no. Luego si el nuevo defensor considera que no debe comparecer, así lo puede señalar.
Por lo demás, las otras actuaciones que asumió el anterior defensor y que el actual califica de inadecuadas sin anunciar de qué forma afectaron el proceso o su trascendencia; no generan nulidad porque la disparidad de criterio en forma alguna permite edificarla. Menos aun cuando la fiscalía considera que el antecesor fue respetuoso de la técnica y los procedimientos.
No pasó inadvertido de una parte que, los casos contenidos en las jurisprudencias referidas por el solicitante son distintos, y, que se avizora es un manifiesto interés en dilatar el proceso. Arribar a la etapa última del proceso denigrando de la actuación de quien lo antecedió por no compartir su técnica, aseguró, no puede ser convalidado como posición legítima y leal. 2.- El apoderado de víctimas igualmente solicitó no conceder la nulidad, coincidiendo en que se trata de estrategia dilatoria del nuevo defensor, patrocinado por la acusada.
El nuevo abogado sustenta su pretensión criticando la manera de actuar de su antecesor, la cual no comparte sin sustentar en debida forma, apoyándose en sentencias y en que no tiene garantía del derecho a la defensa. Situación que estima, atenta contra el debido proceso que se ha cumplido en este caso, afectando a las víctimas y a la sociedad, por cuanto se desconoce la seguridad jurídica.
En si lo que pretende es retrotraer etapas y revivir oportunidades, sin sustento suficiente, por tanto, en aras del principio de seguridad 9 jurídica y el respeto por el debido proceso y el derecho a la defensa, reiteró no conceder la nulidad. 3.- La agente del Ministerio Público, por su parte, manifestó su oposición a la postulación presentada por la defensa por cuanto en su extensa intervención detalló momentos procesales, pero lo cierto es que ninguna de las llamadas irregularidades lo son, ninguna de las presuntas falencias realmente corresponde a vulneración del derecho a la defensa o al debido proceso.
Las situaciones cuestionadas por supuesto desconocimiento de la técnica por el anterior apoderado, no se aterrizaron en la manera como afectaron las garantías de su representada, por el contrario, son detalles mínimos que no constituyen irregularidad. Coincidió en que la solicitud constituye maniobra dilatoria para que se generen consecuencias adversas por el transcurso del tiempo, pues no se evidencia irregularidad.
Precisó que el no hacer manifestación cuando la fiscalía pretendió incorporar documentos aportados por el apoderado de víctima, no equivale a falta de conocimiento de un procedimiento, tampoco la solicitud de que fuera escuchada la procesada, basta con que no renuncie a su derecho a guardar silencio; respecto a los documentos que introduciría la acusada, recordó que las actuaciones de tutela y el proceso civil también le fueron decretados a la fiscalía, además, cuando se trata de documentos públicos no es necesario testigo de acreditación, pueden serlo directamente por la parte interesada.
En todo caso, señaló, no se explicó de qué manera se afectó la teoría del caso de la defensa. 10 Finalizó mencionando que existe jurisprudencia que indica que el cambio en la titularidad de la defensa técnica y la discrepancia del nuevo apoderado no conlleva a invalidación. Y, solicitó al a-quo que estando en curso el juicio, difiriera la decisión para el momento del fallo.
Decisión.- El a-quo resolvió negar la petición de nulidad, precisando que no difería la resolución del asunto, porque la nulidad se puede elevar en cualquier estadio procesal. Previo a resaltar maniobras dilatorias por parte de la defensa y de la procesada y hacer recuento del trámite adelantado y la petición de nulidad elevada, recordó que la ineficacia de los actos procesales es causal de nulidad por violación del derecho de defensa y debido proceso en asuntos sustanciales.
Así mismo aludió a la característica de taxatividad y los principios que la rigen. Seguidamente manifestó que la censura propuesta por el defensor de confianza relativa a la nulidad por falta de defensa técnica adecuada sustentada en que su antecesor desconoce las técnicas del sistema penal acusatorio, tal como lo evidenciaron Ministerio Público, fiscalía y representación de víctimas, no son de tal trascendencia que conlleven a decretar la nulidad.
Por ejemplo, que haya solicitado el testimonio de su representada, no evidencia de qué manera puede afectar o conllevar a una irregularidad insubsanable, puesto que el nuevo defensor quien asegura sí tiene conocimientos en el sistema y el derecho en general, debe saber que es deber del juez de conocimiento ponerle de presente el derecho que le asiste hasta último momento de guardar silencio. 11 En cuanto a la incorporación de documentos, compartió el a-quo el criterio del Ministerio Público en cuanto a que puede el defensor ingresarlos directamente o renunciar a ellos si es lo que considera.
Respecto a variar el orden de los testigos conforme fueron decretados en la audiencia preparatoria, no argumentó el peticionario en debida forma cómo se afectó el derecho a la defensa, porque el despacho sin oposición de los intervinientes, accedió a la modificación; en efecto, la funcionaria preguntó una vez terminada la exposición de la víctima, preguntó al defensor si evacuaba de una vez el directo que le fue concedido, y aunque podía indicar que lo haría terminada la actividad probatoria de la fiscal, decidió hacerlo de inmediato, lo cual no desemboca per se en nulidad.
Entonces, ninguna de las llamadas irregularidades invocadas están llamadas a prosperar y por tal razón, el despacho procedió a negar la nulidad invocada por el defensor de confianza recién posesionado por cuanto, reiteró, no hay vulneración al debido proceso capaz de enervar la actuación procesal. Inconforme con la decisión, fue recurrida por el defensor.
Manifestó que el recurso de apelación exige a quien lo interpone y sustenta el cumplimiento de cuatro requisitos: legitimidad, de quien la depreca, que la decisión sea susceptible de impugnación, oportunidad, y, que efectivamente se ataque de fondo la decisión y no sea repetición de argumentos. Se refirió inicialmente a que la Fiscalía, la representación de víctimas y el Ministerio Público además del despacho, atribuyeron 12 maniobras dilatorias y que su representada ha tenido por modus operandi el cambio de abogados para torpedear la actuación, desatendiendo que de las 17 convocatorias únicamente en 5 oportunidades se ha visto frustrada la audiencia por cuenta de la defensa.
Es decir, no hay tal postura ni estrategia como lo hicieron ver los intervinientes, pues tener 3 abogados en lo que va del proceso no identifica un “carrusel” con ánimo de defraudar. Y, respecto a que la solicitud de nulidad también es dilatoria, recordó que la jurisprudencia ha señalado que siempre y cuando cumpla los presupuestos de la postulación, así sea negada y confirmada incluso por el superior, constituye un derecho de las partes.
Entrando en materia del recurso, precisó las situaciones particulares extraídas por el a-quo de su intervención: En cuanto a la instalación de la audiencia preparatoria y el ofrecimiento del testimonio de la procesada en su propio juicio, admitió que la juez le hará las advertencias de ley y ella decidirá si participa o no; pero de lo que se trata es que, siendo casi testigo único, debió conocer las consecuencias de tal actividad, pues aunque ciertamente ahora puede abstenerse de atestiguar, cómo se incorporan los documentos que soportarán la teoría del caso de la defensa? No considera que deba hacerlo como abogado.
Tampoco, indicó, es una solución la propuesta por el Ministerio Público porque, aunque es la misma prueba admitida a la fiscalía, este sujeto procesal allegará ciertos folios o piezas, obviamente no aquellas que favorezcan a la procesada en desmedro de su propia teoría. 13 Respecto al análisis del artículo 359 del CPP manifestó que la oposición no puede ser pasiva, en este caso el abogado, a pesar de presentarse la posibilidad de argumentar la inadmisión o rechazo de las solicitudes de la contraparte, ninguna expresión hizo, salvo que se negaran por falta de conducencia. Ahora bien, prosiguió, se dijo que el recurso no interpuesto por el abogado carecía de injerencia porque todo el material se decretó, pero no es pacifica la jurisprudencia en torno a que contra los autos que decretan pruebas no subsista impugnación. Frente a la variación del orden de los testigos mencionó que la Corte ha dicho que la virtualidad no es “patente de corzo” para vulnerar derechos supremos, en este caso, pasaron del testigo número uno a la señora Norma que debió ser la quinta, aunque el dos y el tres iban a incorporar elementos necesarios para el interrogatorio o contrainterrogatorio, no es que esa defensa se oponga a los cambios su cuestionamiento es a cómo se manejaron por su antecesor, permitiendo que se saltaran los dos policías judiciales que iban a introducir los procesos civil y de tutelas, herramientas necesarias para preguntar en directo.
De manera, reafirmó, que puntualmente esos cuatro tópicos detallados por el a-quo son trascedentes, por ello, solicitó a la segunda instancia revocar la negativa y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, inclusive. Corrido el traslado de rigor a los no recurrentes, se pronunciaron así: 14 1.- La delegada de la Fiscalía pidió declarar desierta la alzada porque el apelante invirtió gran parte de su esfuerzo en aspectos que no hacen relación a la causal de nulidad, esto es, a las moras o dilaciones.
Cuando avanzó hacia el recurso, se ocupó de refutar los argumentos de la fiscalía, el apoderado de víctimas y el Ministerio Público y solo finalmente al proveído del a-quo sin atacar el núcleo esencial de su decisión, dejando en evidencia que su tesis no cumple con los principios de trascendencia y residualidad. En el evento de concederse el recurso, sin embargo, requirió que se confirme la negativa y se ordene adelantar el juicio sin dilación. 2.- El apoderado de víctimas acogió la solicitud de la fiscalía, haciendo énfasis en que prácticamente la apelación se sustenta en la variación del orden de los testigos, lo cual no acarrea nulidad. 3.- El Ministerio Público, por su parte, deprecó que se confirme la decisión toda vez que su motivación está acorde con la realidad procesal y la exposición jurisprudencial.
Adicionalmente advirtió que los recursos lo que buscan es que la parte tenga oportunidad de exponer las razones por las que considera que incurrió en error subsanable por la segunda instancia, pero en este caso no se atacó directamente la negativa, sino que se buscó agregar argumentos que no fueron esgrimidos en la postulación de nulidad.
Por tanto, no se pueden tener en cuenta. Reiteró que la decisión adoptada por el juzgado es clara y acertada por lo que debe ser confirmada, y, puso en consideración del 15 Tribunal la posibilidad de compulsar copias dada la reiterada dilación por parte de la defensa, así como disponer adelantar de manera célere el juicio. Considerando el a-quo debidamente sustentada la inconformidad, dio trámite al recurso de apelación. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, se tendrá en cuenta el objeto de impugnación constituido por los aspectos contenidos en la sustentación de los recursos, los que estén inescindiblemente vinculados, y, aquellos que exigen examen y pronunciamiento oficioso a efecto de proteger las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
De otra parte, se resuelve de fondo porque a pesar de no existir la transcripción de la decisión proferida por el a-quo, exigible conforme a la Circular Nº 001 del 17 de julio de 2013 de la Corte Suprema de Justicia1 y el artículo 165 de la Ley 906 de 2004; así se cumple con el mandato del artículo 10º del estatuto procesal penal de eficacia del ejercicio de la justicia, y, la celeridad y oralidad de los procedimientos.2 El problema jurídico que en esta oportunidad debe dirimir la Sala radica en definir si incurrió el defensor anterior en deficiente representación por supuesto desconocimiento de la técnica del 1 “4.
Deberá igualmente remitirse el texto de las sentencias y de las decisiones interlocutorias objeto de impugnación, de conformidad con el artículo 165 del código.” 2 Razón por la que, además, prácticamente se hizo transcripción literal de las intervenciones de las partes y de lo decidió por el a-quo en la audiencia respectiva 16 sistema procesal que nos rige, generando vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso, con la trascendencia suficiente para generar la nulidad de la actuación. Las causales de nulidad se hallan taxativamente consagradas en los artículos 455, 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, y, se refieren a la derivada de la prueba ilícita, la falta de competencia del funcionario judicial, y, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o el derecho a la defensa.
La nulidad, entonces, se torna en la máxima sanción que puede recibir la actuación o un acto procesal, cuando en su trámite se haya conculcado su estructura básica o quebrantado garantías de las partes, o, exista incompetencia. Se creó como medida extrema que sólo es posible decretar ante la no existencia de otro instrumento procesal para subsanar la comprobada irregularidad, o sea, únicamente procede en el evento de que el error no sea corregible sino repitiendo parte de la actuación. Tratándose de la afectación al derecho de defensa, la jurisprudencia ha sido reiterativa al mencionar que: “…, sólo procede la anulación de lo actuado en aquellos casos en que el imputado ha carecido en forma absoluta de ella durante la actuación adelantada en su contra, pues, como ha insistido la jurisprudencia de la Sala en precisarlo, “la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo 17 mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse..
Empero, cuando de la indolencia del profesional para ejercer su labor se trata, como aquí lo alega la actora, la declaratoria de nulidad dependerá de la trascendencia del vicio, y por ende, de que haya afectado realmente el derecho de defensa. … es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor.
Nada explícita resulta ser la censura en indicar de qué manera se produjo el abandono absoluto por parte del letrado de sus deberes profesionales bajo las connotaciones reseñadas con antelación, de tal manera que pueda inferirse razonablemente que ningún acto de verificación ejerció sobre la actuación. Frente a la situación expuesta en la demanda, le era menester a la casacionista acreditar la trascendencia del vicio, labor que sólo se cumple si logra concretar qué pruebas se dejaron de aducir o pedir, cuáles recursos no interpuso habiendo podido hacerlo, o qué otra clase de actuación omitió, actos estos de defensa que de haberse producido, hubieran variado radicalmente y a su favor la situación procesal del sentenciado, máxime si, como se admite en el libelo, fue el propio Tribunal que mediante auto del 11 de febrero de 2003 revocó la decisión del Juzgado Especializado de dar por concluida la etapa probatoria para que se practicaran “dos pruebas de importancia para la defensa”.
Lo anterior indica que las irregularidades denunciadas carecen de la trascendencia que la libelista les asigna, por lo que hay lugar a concluir en la indemostración del vicio alegado.”3 La exigencia de tal constatación tiene correlación directa con los principios que orientan las nulidades, debidamente ilustrados por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: 3 Proceso No 24699, M. P: Sigifredo Espinosa Pérez y Alfredo Gómez Quintero. 23 de marzo de 2006 18 a) Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. b) Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. c) Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. d) Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. e) Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. f) Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. g) Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.4 Para cotejar la concurrencia de estos presupuestos en el sub-lite, la Sala considera oportuno partir del recuento procesal efectuado en acápites anteriores, concretamente lo relacionado con la intervención del representante judicial de HELIA MARTINEZ SANCHEZ.
Se tiene entonces, que el defensor anterior siempre tuvo una participación activa dentro del diligenciamiento, que desde su personal percepción y autonomía hizo el ofrecimiento del testimonio de la acusada, el cual ciertamente puede ser en cualquier momento desistido porque prima el derecho a guardar silencio. También objetó las solicitudes probatorias de la 4 Tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 30710 del 18 de marzo de 2009. 19 contraparte sin mucha consistencia, porque como el nuevo apoderado lo admite, la fiscalía elevó una sólida pretensión. Igualmente accedió el anterior defensor a la variación del orden de los testigos, evacuando el de la víctima que le fue concedido en directo, en el mismo momento que lo hizo la fiscalía. Situación que, sin embargo, el apoderado recién posesionado no concretó en relevancia que amerite retrotraer lo actuado.
Finalmente cuestionó la imposibilidad de hacer valer en juicio los documentos como proceso civil y acciones de tutela, desconociendo como lo mencionaron los demás intervinientes y el a-quo que en cuanto tienen la característica de públicos pueden serlo directamente sin testigo de acreditación que es lo que le preocupa al requirente de la invalidación. Pues tampoco puede admitirse como lo pretende que se traiga la totalidad de las actuaciones, so pena de incurrir en prueba trasladada.
Hay que recordar que, como buen conocedor del sistema que se aprecia, podrá usar la totalidad del material que fue descubierto por las partes. Así las cosas, los aspectos que inquietan al nuevo defensor, realmente constituyen divergencia de criterio con su antecesor, no talantes sustanciales que afecten el derecho a la defensa o el debido proceso.
Es impensable esperar un juicio “perfecto” por ello precisamente previó el legislador sanciones a las carencias como, por ejemplo, respecto de la carga argumentativa no solo en torno a la solicitud probatoria, sino en muchas otras ocasiones como la sustentación de recursos, el cumplimiento de términos, etc. Luego, no toda falla atribuible a una de las partes, conlleva la invalidación de la 20 actuación, como lo afirmó el máximo Tribunal en el aparte trascrito en precedencia. Vistas, así las cosas, estima esta instancia que las irregularidades que se atribuyen al anterior defensor de MARTINEZ SANCHEZ, especificadas por el nuevo apoderado, no generan la nulidad que requirió y el a-quo negó. Configura una desafortunada práctica que ha ido haciendo carrera, el cuestionar la labor del abogado que antecedió en el cargo, para procurar retrotraer lo actuado y llevarlo a cabo en la forma como al nuevo apoderado le parece mejor, sin desconocer que en veces también se procura la dilación de la actuación y consecuencias por el transcurso del tiempo.
Escenario a todas luces inconveniente y reprochable no solo por los efectos que genera en la administración de justicia sino de las propias partes intervinientes, porque sin lealtad se dan expectativas inciertas, basadas en circunstancias ajenas a la realidad. El máximo Tribunal ha sido reiterativo sobre el tema, señalando en una de sus últimas providencias que: “…, los cuestionamientos que en sede de casación se realizan a la estrategia y la actividad emprendida por el letrado que ejerció la defensa en las instancias, o que no logró mejores resultados de cara a la situación del sentenciado, son insuficientes para fundar eventuales trasgresiones a sus garantías fundamentales y, en particular, del derecho a una adecuada representación técnica, pues, según tiene decantado, el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado y porque el ordenamiento le asegura al profesional del derecho autonomía y libertad en la escogencia de la técnica o estrategia a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el 21 curso de la actuación procesal5, de manera que no le impone al abogado derroteros a seguir en el curso de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole, pues son infinitas las eventualidades que pudieran ofrecerse, por supuesto imposibles de prever a través de reglas con las cuales determinar el camino a adoptar ante una incierta situación, lo que implicaría reglamentar tesis defensivas seguramente desarticuladas de la realidad surgida en cada proceso penal. …”6 En esta ocasión, el solicitante de la invalidación no concretó la trascendencia de las supuestas irregularidades, de qué manera el haber ofrecido el testimonio de la procesada, o, no objetar detalladamente la solicitud probatoria de la contraparte (aunque admitió el buen desempeño de la fiscalía en este tópico), o, no tener testigo de acreditación para incorporar documentos públicos, afectó el debido proceso o el derecho a la defensa.
Cómo esa actividad varió la situación de la procesada o cuál que no se realizó permitió la vulneración de las garantías supremas de la misma. En síntesis, no se revelaron situaciones con potencialidad de afectar el derecho a una adecuada defensa técnica o al debido proceso, por consiguiente, es imperativo mantener la decisión adoptada por el a-quo, sin aficionar la compulsa de copias solicitadas por el Ministerio Público, sujeto procesal que bien puede proceder por iniciativa propia a procurar la investigación que considere pertinente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, R E S U E L V E: 5 Por ejemplo: CSJ AP 7/3/12 Rad. 37247, AP 9/06/21 Rad. 57216 6 M. P: José Francisco Acuña Vizcaya, SP568-2022, Radicación No. 60207, 2 de marzo de 2.022 22 PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada el 29 de julio de 2021 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de esta capital.
En consecuencia, prosígase sin dilación con las diligencias.
SEGUNDO: Esta determinación se notifica en estrado y en su contra no procede recurso alguno. Cópiese, Comuníquese, Cúmplase y Devuélvase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Rad. C-1314 A