REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref.: Divisorio Rad. 1ª Instancia: 15001-31-53-002-2017-00384-00 Rad. 2ª Instancia: 15001-31-53-002-2017-00384-02 Rad. Int: 2022-0201 DEMANDANTE: ROCÍO DEL PILAR WALTEROS MANCILLA DEMANDADO: LUIS FRANCISCO WALTEROS MANCILLA Tunja, diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
Discutido y aprobado a través de medios virtuales, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del numeral 2 del Acuerdo PCSJA22-11972.
1. ASUNTO PARA RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el asunto de la referencia, contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2022, por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, con fundamento en los siguientes: 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES LA DEMANDA: La demandante ROCÍO DEL PILAR WALTEROS MANCILLA, mediante mandatario judicial presenta demanda ORDINARIA DIVISORIA, contra LUIS FRANCISCO WALTEROS MANCILLA, en la que pide, de una parte, declarar la división material del inmueble identificado con folio de matrícula No. 070-49803 de la Oficina de Registro Público de Tunja y, de otra, una vez en firme el trabajo de partición material, se 2 ordene al Registrador que inscriba la sentencia y abra los folios inmobiliarios respectivos, condenado en costas al demandado.
De manera subsidiara, solicita decretar la venta en la forma legalmente establecida y una vez agotado el trámite correspondiente en el CGP, se le entregue a su poderdante la parte que le corresponde como resultado del negocio, condenando en costas al demandado Como fundamentos fácticos en que hace consistir sus pretensiones, se presentan los que la Sala resume de la siguiente manera: El bien objeto de litigio, identificado con folio de matrícula No. 070-49803, de la Oficina de Instrumentos Públicos de Tunja, Código Catastral No. 000000100010000, ubicado en el municipio de Villa de Leyva, vereda Sopota, fue adquirido por las partes en común y en porciones iguales correspondientes al 50%, por lo que su poderdante tiene la legitimación para pedir la división material del inmueble y/o su venta para los fines indicados en el artículo 406 del Código General del proceso.
Dentro de su escrito de demanda presenta un dictamen pericial del perito EDGAR HERNÁN ESCANDÓN CORTÉS, en el que indica que el predio objeto de división, tiene un área de terreno de 49.281 metros cuadrados, que cada metro cuadrado tiene un valor de 105.000 pesos, que el área construida del predio cuenta con una casa principal de 249 metros cuadrados, una cabaña de dos niveles de 144 metros cuadrados, construcción adyacente a la cabaña 30 metros cuadrados, cabaña de un nivel 46,17 metros cuadrados, cuatro construcciones en ladrillos, portal de entrada en ladrillos, cerramientos en muro de ladrillos y piedra, entrada a la casa, a la cabaña de dos niveles y construcción adyacente y cuatro reservorios y que el valor total del inmueble se encuentra estimado en $5.663.932.500. 3.
EL TRÁMITE: El JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, (Archivo digital 1- Cuaderno Principal– 01 Auto Admite Demanda), el 02 de noviembre de 2017, admitió la demanda y ordenó su notificación y demás trámites correspondientes.
4. LA RÉPLICA A LA DEMANDA El señor LUIS FRANCISCO WALTEROS MANCILLA, fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda el día 19 de diciembre de 2017 (Archivo digital 01- Cuaderno Principal, folio 152 Acta Notificación Personal), dentro del término legal allegó escrito de contestación a la demanda, en el que no se opuso a las pretensiones de la demanda y a la 5.1.3, considera que no aplica por cuanto no existe oposición y frente a los hechos los admite por ser ciertos (Archivo digital 1– 01 Cuaderno Principal – folio 154 - Contestación Demanda). 3 La parte demanda en su contención no propuso excepciones; sin embargo, presentó un dictamen del perito MIGUEL JAVIER SIERRA PLAZAS, por cuanto considera que el presentado con la demanda no contiene concepto expreso sobre la viabilidad legal de la división material, ni acompaña la partición y con el peritaje aportado pretende cumplir las exigencias del artículo 406 del C.G.P, cuando se pretende la división material del bien común. Dentro del dictamen presentado des señala que los dos lotes resultantes de la división del predio común, se encuentra establecidos así: Lote No. 1 con un área de 22.702.49 metros cuadrados en el que efectúa las alinderaciones del mismo.
Lote No. 2 con un área de 26.578.51 metros cuadrados, detallando los linderos que lo conforma. Área total de 49.281 metros cuadrados. Añade que dicha experticia es congruente con el concepto de norma de demarcación, expedido por la oficina de planeación municipal en el que se cataloga al predio como sub urbano sub, por lo que el terreno es divisible materialmente en predios con un mínimo de área de 1.500 metros cuadrados y que los predios resultantes de la partición propuesta, ajustada en un todo a los avalúos dados por el auxiliar de la justicia de la parte actora, tienen un área superior a los 20.000 metros cuadrados cada uno.
5. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Por su parte el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, mediante auto del 05 de abril de 2018, admitió la reforma a la demanda y corrió traslado al demandado por el termino de 05 días para que se pronunciara, para lo cual allega contestación a la misma, señalando los hechos 4.1 a 4.3 ciertos y el hecho 4.4, dice que contiene dos manifestaciones uno que es cierto y otro que es irrelevante y de las pretensiones no se opone a ellas y solicita tenga en cuenta el dictamen que fue aportado con la contestación inicial de la demanda.
Posteriormente presenta memorial para completar las formalidades del dictamen que aportó con la contestación de la reforma de la demanda respecto del inmueble que es objeto de debate. El 06 de febrero de 2019, el apoderado judicial del extremo pasivo reitera la solicitud de la división material del predio común, en la forma solicitada en el dictamen pericial que fue aportado con la contestación de la demanda a pesar de las razones establecidas por la 4 Secretaria de Planeación y Ordenamiento Territorial de Villa de Leyva, quien indica que no es posible la división sino la venta del mismo.
El 14 del mismo mes y año la parte actora presenta escrito en el que concluye que solo es posible la venta pública del bien como lo indicó en su demanda y de acuerdo a las observaciones realizadas por la autoridad del Municipio de Villa de Leyva; por ello solicita continuar con el trámite correspondiente. Por auto de fecha 11 de abril de 2019 el juez a quo, entre otras determinaciones, decretó la división por venta del bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 070-49803 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Tunja, código catastral No. 000000100010000, ubicado en el Municipio de Villa de Leyva, vereda Sopota, cuyos linderos están determinados en la escritura pública No. 133 del 19 de abril de 2011, providencia que fue recurrida por la parte demandada, pues solicita que en vez de decretar la división por venta se realice la división material del predio en la forma solicitada, conforme al dictamen pericial y a lo referido por la Secretaria de planeación y Ordenamiento Territorial de la Alcaldía Municipal de Villa de Leyva.
Respecto de las mejoras pide que las mismas se realicen de acuerdo al juramento estimatorio. El JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, mediante auto del 09 de mayo de 2019, no repone la decisión contenida en la providencia del 11 abril de 2019 y concede en el efecto devolutivo el recurso de apelación, alzada que es resuelta favorablemente al recurrente con auto del 07 de octubre de 2019, en el que el Tribunal Superior de Tunja, Sala Civil – Familia revoca la decisión antes mencionada y ordena la división material del inmueble objeto de litigio.
De otra parte, el a quo dentro de la providencia del 11 abril de 2019, designó al perito LAUREANO MORALES MEDINA, para que efectuara el avalúo del inmueble que fue decretado para la división por venta dentro del proceso aquí debatido, para lo cual le concedió el termino de 10 días para que presentara lo ordenado en dicho auto; información que fue allegada por el auxiliar de la justicia el 08 de agosto de 2019.
Mediante auto del 15 de agosto de 2019, el a quo coloca a disposición de las partes el avaluó realizado por el auxiliar de la justicia, con el propósito de que realicen aclaración, adición o lo objeten por error grave; pronunciándose el apoderado de la parte actora quien al respecto señaló que solicita aclaración del mismo, en el sentido de que le indicaran cual era el objeto del traslado pues en el expediente existían dos dictámenes, uno por parte de ellos y otro por los demandados.
El extremo pasivo solicitó de igual forma aclaración del dictamen, en el sentido de que precisara si el avalúo que él le dio al inmueble, parte o no del supuesto que relacionó en su experticia como destinación de actividades de tipo hotelero y segundo complementarlo si de acuerdo al PBOT del Municipio de Villa de Leyva, el predio es susceptible de dividirse o no materialmente para destinarse a las actividades recreativas; 5 peticiones que fueron negadas por el despacho con providencia del 29 de agosto de ese mismo año. Con auto del 07 de noviembre de 2019, el despacho ordena requerir a la parte actora para que allegue el dictamen pericial donde se determine cómo será dividido materialmente el predio objeto del proceso, conforme a la providencia del 07 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Superior de Tunja, decisión que fue objeto de recurso de reposición por el extremo pasivo y en el que el a quo no repuso lo resuelto en el auto atacado.
Posteriormente el 23 de enero de 2020, requiere al demandante para que dé cumplimiento a lo ordenado en el auto del 07 de noviembre de 2019, so pena de aceptar la división material propuesta por el demandado. El 20 de febrero de 2020, el apoderado judicial del extremo pasivo presenta memorial en el que indica que como su propuesta de división presenta algunas inconsistencias entre la sumatoria de las áreas de los dos lotes individualizados y que carece de los elementos de juicios necesarios para efectuar la corrección requerida, solicita que el despacho designe a su perito de oficio LAUREANO MORALES MEDINA que realizó el avaluó del predio, para que elabore el proyecto de partición del inmueble común atendiendo el área del mismo y el avaluó efectuado por él, así como la proporción del 50% de la partición de cada uno de los comuneros, pues su trabajo se encuentra ajustado a las áreas que certifica el IGAC.
De la petición realizada por el demandado, el despacho con auto del 02 de julio de 2020 requiere al auxiliar de la justicia para que elabora el proyecto de partición del predio, para lo cual le concede el termino de 20 días. El perito presenta su trabajo de partición con todos los soportes correspondientes al predio objeto de división y con la respectiva aclaración solicitada, para lo cual el despacho corre traslado del mismo a las partes para que se pronuncien al respecto Mediante memorial, la parte demandada se allana a la solicitud efectuada por la parte actora, en el sentido de que le sea adjudicado a ella el lote No. 2 y a él el lote No. 1, de acuerdo a las divisiones realizadas por el perito LAUREANO MORALES MEDINA.
Con auto de fecha 28 de enero de 2021, el juez de primera instancia, entre otras determinaciones, ordena la división del bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 070-49803 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Tunja, código catastral No. 000000100010000, ubicado en el Municipio de Villa de Leyva, vereda Sopota, cuyos linderos están determinados en la escritura pública No. 133 del 19 de abril de 2011, providencia en la que las partes solicitan aclaración respecto de las mejoras reconocidas y el valor asignado de los predios, accediendo el despacho a dichas solicitudes en decisión del 18 de marzo de 2021, quien además nombró como partidora a la auxiliar de la justicia ELIZABETH BOLÍVAR CELY, para que practicará la determinación y amojonamiento de las porciones resultantes de la división. 6 La auxiliar de la justicia ELIZABETH BOLÍVAR CELY presenta el trabajo asignado en auto del 18 de marzo de 2021, en el que señala que aunque las áreas anotadas en la división son correctas en ambos levantamientos, advierte unas medidas diferentes que hay que corregir para que efectivamente el cálculo sea correcto en el plano del Ing.
LAUREANO MORALES MEDINA; y al estar efectuados los ajustes o correcciones éstas se pueden observar en los planos 1 y 2 que adjunta con el amojonamiento realizado. Igualmente allega el plano que se encuentra ya dentro del expediente levantado por el Ing. LAUREANO MORALES, el cual pueden verificar la diferencia que existen en algunas medidas, peritaje que fue objetado por la parte actora.
Una vez presentado el trabajo asignado a la auxiliar de la justicia esto es ELIZABETH BOLÍVAR CELY, el despacho de primer grado, mediante sentencia del 27 de enero de 2022, procedió a aprobar la partición del inmueble relacionado dentro del proceso y adoptó otras disposiciones legales correspondientes al trámite de la división. 6. PRUEBAS 6.1.Documentales - Certificado de libertad y tradición - Certificado catastral del valor del inmueble - Copia de la escritura pública No. 133 - Dictamen pericial (Rendido por el señor EDGAR HERNÁN ESCANDÓN CORTES) - Escritura pública No. 597 del 29 de marzo de 2017 y poder otorgado por NUBIA ESPERANZA WALTEROS - Solicitud de uso de suelos realizado a la Alcaldía de Villa de Leyva, con relación al predio objeto de la división - Autorización para las reformas de la demanda - Poder otorgado para allanarse a las pretensiones subsidiarias de la demanda - Dictamen pericial que contiene concepto de divisibilidad y el proyecto de partición - Dictamen pericial (Rendido por el ingeniero catastral y geodesta MIGUEL ÁNGEL VARGAS) - Certificados expedidos por el IGAC y ORIP Tunja - Relación de mejoras 6.2.Interrogatorios de parte - Interrogatorio de parte al demandado
7. LA SENTENCIA APELADA. 7 Proferida sentencia el 27 de enero de 2022 (Archivo digital 104 - Cuaderno Principal – 3 Sentencia división), mediante la cual se aprobó la partición del predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 070-49803, de acuerdo con el dictamen pericial previamente aprobado, ordenó la inscripción de la partición con sus respectivos trámites, canceló la demanda inscrita y no condenó en costas.
Señala que el derecho de cada condueño se encuentra acreditado, conforme a la escritura pública No. 133 del 19 de abril de 2011, mediante la cual efectuó una compraventa con la señora MARÍA AURORA MANCILLA DE WALTEROS, la cual fue registrada en la anotación No. 5. Expone que la señora ROCÍO DEL PILAR WALTEROS MANCILLA y LUIS FRANCISCO WALTEROS MANCILLA, son propietarios del derecho de dominio y posesión, en porción de 50% del inmueble para cada uno. Por ultimo y de acuerdo al peritaje rendido por el auxiliar de la justicia, se asignó el lote No. 1 al señor LUIS FRANCISCO WALTEROS MANCILLA por un valor de $995.343.225 y el lote No. 2 a la señora ROCÍO DEL PILAR WALTEROS MANCILLA, por un valor de $994.887092. 8.
EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demanda interpone el recurso de apelación, el que es concedido en el efecto devolutivo. Dictada la sentencia de primera instancia, el apoderado en escrito separado, manifestó como reparo que el juez de instancia desconoció la regla prevista en el artículo 410 del C.G.P, en el que exige que se debe terne en cuenta los dictámenes aportados por las partes, pues solo se basó en le presentado por el perito LAUREANO MORALES MEDINA y no el que expuso la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, quien establece claramente la determinación de los predios conforme la división aprobada por el despacho, precisando el manejo de las servidumbres que garanticen la autonomía e independencia de los lotes resultantes de la división. Asimismo, afirma que si bien la sentencia impugnada menciona las áreas correctas de los lotes 1 y 2, así como la sumatoria de los dos, incurre en el error de tomar las medidas de la alinderación indicadas por el dictamen del perito LAUREANO MORALES MEDINA, informe que señala áreas individuales y sumatorias diferentes y no coincidentes con el área total de 49.309 mts2, medida real del predio. 8 La determinación de los lotes 1 y 2 presentada por la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, corresponde a la verificación de los datos reales que fueron levantados el día de la visita al predio, en compañía del perito LAUREANO MORALES y que además incluye las servidumbres necesarias para lograr la independencia y autonomía de los lotes en que se dividió el predio común, aspectos que no están incluidos en el dictamen considerado en la sentencia. Por lo que pretende que el superior, modifique la determinación de los lotes 1 y 2, tomando sus linderos, medidas y servidumbres, del dictamen rendido por la partidora ELIZABETH BOLÍVAR y no el que tomó el juzgador de instancia.
9. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Recibida la actuación en la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Tunja, el Magistrado Ponente mediante auto de fecha 19 de mayo de 2022, admitió el recurso de alzada y acatando lo dispuesto por el inciso 2 artículo 14 del Decreto 806 de 2020, se dispuso correr traslado al apelante por el término de 5 días para que sustentara la alzada interpuesta (Archivo digital – 2022-0202 (2017-00384-02) Divisorio – 02 Cuaderno N° 2 Sala Civil Familia – 2022-0202 Admite y corre traslado).
10. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO. La apelante allega memorial contentivo de la sustentación del recurso apelación interpuesto, en el que reitera lo señalado en el escrito de reparos, sumando a su argumentación que la sentencia impugnada aprobó la partición del bien común con desconocimiento del regla prevista en el artículo 410 del C.G.P, el cual le exige al juez tener en cuenta los dictámenes aportados por las partes, pues solo tuvo en cuenta el de LAUREANO MORALES MEDINA y no el de ELIZABETH BOLÍVAR CELY, quien manifiesta en informe los errores que adolece el peritaje presentado por el señor MORALES MEDINA, en varias de las medidas anotadas entre los mojones que el estableció en la alienación de los lotes.
Determina los errores presentados en el dictamen del perito MORALES MEDINA, errores que parten de varias de las medidas anotadas por éste entre los mojones que él mismo estableció en la alineación de los lotes, errores que conducen a desconocer las áreas de los lotes resultantes de la división, áreas que él estableció correctamente en su dictamen, las que son de: 25.825 mts2 para el lote 1; 23.484 mts2 para el lote 2, áreas que suman correctamente 49.309 mts2 para la totalidad del predio común a dividir.
Afirma que si se tuvieran en cuenta las medidas anotadas por el perito MORALES MEDINA entre mojones, tanto el área total del predio común a dividir, como las áreas individuales de los dos lotes resultantes de la división, se modificarían de modo que el Lote 1 tendría un área de 25.941 mts2 y el Lote 2 una de 24.434 mts2, y la sumatoria de los dos arrojaría un área de 50.376.29 mts2, hecho 9 que pondría en riesgo la registrabilidad de la sentencia aprobatoria de la partición, pues el predio materia de la división excedería en más de mil metros cuadrados su área real inventariada en el plano del IGAC, área con la que coinciden ambos dictámenes, pero que resulta excedida si se toman en cuenta las medidas anotadas entre mojones por el perito MORALES MEDINA.
Arguye que el amojonamiento que hizo la partidora BOLÍVAR CELY, lo realizó de acuerdo con los planos ajustados al área real existente en el terreno y que coincide totalmente con el área de catastro indicada por el IGAC, no hubo cambio en los lotes y menos en el área de cada uno de ellos y solo corrigió algunas medidas, pues si la dejaba como estaban los cálculos al hacer la sumatoria daría un valor mayor al que realmente existe y no sería posible registrar las hijuelas con inconsistencias de áreas.
Aduce que las inconsistencias fueron puestas en conocimiento del juez, la descorrer el traslado de las objeciones formuladas por la demandante contra la partición elaborada por la señora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, pero la sentencia impugnada omitió pronunciarse al respecto y se limitó a copiar los linderos y medidas del informe errado rendido por el señor LAUREANO MORALES MEDINA.
Por último, reitera que la determinación de los lotes 1 y 2, presentada por la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, corresponde a la verificación de los datos reales que fueron levantados el día de la visita al predio en compañía del perito LAUREANO MORALES MEDINA, y que además incluye la distribución de las servidumbres necesarias para lograr la independencia y autonomía de los dos predios que se dividió del bien común, aspectos que no están incluidos en el dictamen considerado en la sentencia. Remata el apelando doliéndose que el juez de primer grado no se pronunció sobre las falencias denunciadas, las que fueron puestas en conocimiento del juez de instancia al descorrer el traslado de las objeciones formuladas por la demandante contra la partición elaborada por la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, pero la sentencia impugnada omitió hacer pronunciamiento alguno al respecto, y se limitó a copiar los linderos y medidas del informe errado rendido por el perito LAUREANO MORALES MEDINA, a pesar de que, se repite, la adopción de sus medidas implicaba a todas luces, admitir que los lotes resultantes no tienen las áreas que el fallo declara y que son las correctas, sino unas áreas mayores, cuya sumatoria excede en más de mil metros el área total del predio materia de la división, como ha quedado visto en la formulación de este recurso, puntualizando que La determinación de los lotes 1 y 2 presentada por la PARTIDORA ELIZABETH BOLÍVAR CELY corresponde a la verificación de los datos reales que fueron levantados el día de su visita al predio, en compañía del perito LAUREANO MORALES MEDINA y que, además, incluye la distribución de las servidumbres (pozos sépticos y localización de contadores de los servicios 10 públicos de que cada lote está dotado) necesaria para lograr la independencia y autonomía de los dos lotes en que se dividió el predio común, aspectos que no están incluidos en el dictamen considerado en la sentencia.
11. PROBLEMA JURÍDICO Para la Sala de decisión los reparos que hace el apelante a la sentencia se circunscriben a determinar lo siguiente: ¿Se debe revocar la sentencia de primera instancia en razón a que en la misma no se tuvo en cuenta los errores que puso de presente la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, respecto del informe del perito LAUREANO MORALES MEDINA o si por el contrario hay lugar a confirmar la decisión adoptada por el a quo? 12.
ARGUMENTACIÓN Contra la decisión proferida por el juzgado de instancia procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, habiendo sido interpuesto dentro de la oportunidad procesal pertinente. Examinada la sanidad del proceso, no se observa vicio o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, además los presupuestos procesales como elementos indispensables para proferir sentencia de mérito están presentes en este asunto, por lo que se procede a proferir la decisión que en derecho corresponda, previa advertencia que, concretados por el marco argumental formulado en la alzada, se examinará el asunto litigioso, con desarrollo de los precisos puntos cuestionados.
13. PREMISAS JURÍDICAS 13.1. Generalidades del proceso divisorio, legitimación y excepciones. En casos como el presente, el derecho de propiedad asume la forma de comunidad, cuando respecto de un bien hay varios sujetos titulares del derecho de dominio en forma simultánea, sin que exista precisa determinación del derecho de cada uno sobre una parte específica de aquel.
Por tal razón, se afirma que el comunero es dueño de todo y de nada, pues sabe a ciencia cierta que tiene un derecho de dominio, pero no puede individualizarlo sobre determinada y específica parte del bien sobre el que recae. A voces del artículo 2340 del Código Civil, las formas de terminar con dicha comunidad, i) es reuniendo las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; ii) por la destrucción de la cosa común y iii) por la división del haber común. Son dos las modalidades que se presentan en el proceso divisorio, una es la división Ad Valorem o por venta, y otra es la división material; estando enlistados en los procesos 11 declarativos sin que sea necesario siempre a acudir a él, cuando se piense poner fin a la comunidad, dado que los comuneros podrán hacerlo i) extrajudicialmente, ii) bien sea realizando una partición material de ser posible o enajenando las distintas cuotas a una sola persona.
La división puede recaer sobre uno o más bienes, pudiendo ser muebles o inmuebles. En cuanto a la procedencia, art. 407, debe señalarse, que, salvo leyes especiales, la división material será procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente, sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento. En los demás casos procederá la venta.
Al respecto, el artículo 406 CGP señala que todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto. Siendo claro en exigir que la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños, verificándose con ello la legitimación tanto por activa como por pasiva.
En tratándose, de bienes sujetos a registro, deberá presentarse también certificado del respectivo registrador sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de diez (10) años si fuere posible. Anexo al escrito demandatorio, se enlista en acompañamiento de un dictamen pericial, que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso y el valor de las mejoras si las reclama.
14. DEL CASO CONCRETO Como el ámbito de competencia de la Sala está marcado por la apelación, el análisis de la alzada se circunscribe, exclusivamente, a los motivos de disenso expuestos por el recurrente, consistentes en que en el presente asunto el a quo desconoció la regla prevista en el artículo 410 del C.G.P, que le exige el Juez tener en cuenta los dictámenes aportados por las partes, pues solo tuvo en cuenta el rendido por el perito LAUREANO MORALES MEDINA y no el que presentó la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, auxiliar de la justicia designado por el despacho y quien determina los errores que adolece el informe presentado por el señor MORALES MEDINA, en varias de las medidas.
Para desatar la alzada la Sala parte del hecho de que en este proceso se encuentra aprobada la partición material del terreno, conforme a la decisión emitida en segunda instancia por este Tribunal, con ponencia de la entonces Magistrada MARÍA ROMERO SILVA y la decisión emitida por el a quo en el auto de fecha 28 de enero de 2021 el cual ordenó la división material, providencia adicionada por el auto de fecha 18 de marzo de 2021.
El argumento del a quo para aprobar la partición del predio objeto de litigio, en suma, se encuentra cimentado en que los linderos de cada uno de los predios descritos en la sentencia, se encuentran señalados en el dictamen pericial el cual fue previamente aprobado por las 12 partes. De esta afirmación se puede colegir que en apariencia le podría asistir la razón al juez de primera instancia, pues dentro del expediente digital (Cuaderno 01 – Tomo 2 – Archivo 002 – folio 26) la parte demandada en el documento referido, señala que el despacho lo requirió para que efectuara las correcciones pertinentes a la propuesta de división, la que hiciera en el dictamen aportado en la réplica a la demanda, ya que se presentaba una diferencia en el área total del predio común entre la sumatoria de las áreas de los dos lotes individualizados y la medida total del predio común, certificada por el IGAC.
Empero frente a ese requerimiento, la parte pasiva manifiesta que carece de los elementos de juicio necesarios para efectuar la corrección requerida y por ello considera que como el despacho asignó al auxiliar de la justicia LAUREANO MORALES MEDINA, para que elaborara el dictamen de avalúo del bien común y que el informe elaborado relaciona como áreas del inmueble las mismas que certifica el IGAC y relaciona una estimación dos años más reciente que el acompañado a la demanda, solicita que sea ese perito quien realice el proyecto de partición del inmueble común, atendiendo el área del mismo y el avalúo efectuado por él, así como la proporción del 50% de cada uno de los comuneros.
Así las cosas, las anteriores peticiones fueron claramente solicitadas por la parte demandada, quien estuvo de acuerdo con la experticia presentada por el señor LAUREANO MORALES, tan es así que refiere que sea él quien realice el trabajo de partición, como quiera que las áreas señaladas corresponden a las que certifica el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y por no contar con los elementos de juicios necesarios para ejecutar las correcciones que le fue requerida por el despacho.
No debe olvidarse que la parte demandada al replicar el libelo, aportó un dictamen pericial en el que se presentó la posible partición del terreno, dividiéndolo en el lote N° 1 con área de 22.702,49 M2 y lote N° 2 con área de 26.578,51 M2, cuya sumatoria daba 49.281 M2 que es diferente al área certificada por el IGAC para la heredad que es de 49.309 M2 que es la misma que dictamina el perito LAUREANO MORALES MEDINA, cuyo trabajo de valoración del terreno y de partición fue el acogido por el juez y las partes.
Sin embrago, en la alzada se manifiesta que disiente de la sentencia por cuanto el informe final presentado por el perito LAUREANO MORALES, presenta inconsistencias en las medidas de algunos de los linderos del terreno a dividir, lo que hace que la sumatoria final no coincida con el área real total del terreno, que como se dijo es de 49.309 M2, debido a que si se suman las medidas que se dan para los linderos de los lotes uno y dos, daría para el primero 25.941 M2 y para el segundo 24.434 M2, dando una sumatoria total de 50.375 M2, área que difiere ostensiblemente de los 49.302 M2 con los que real y catastralmente cuenta el inmueble, no solo por lo que dijera el propio ingeniero MORALES MEDINA dictaminó en su trabajo de partición, sino con lo que certifica el IGAC.
Ciertamente, como quiera que el juez en el auto donde finalmente se aprueba la partición material designa como partidora a la auxiliar ELIZABETH BOLÍVAR CELY, ésta auxiliar 13 al hacer las mediciones in situ junto con los interesados, detecta las imprecisiones en las medidas de las colindancias consignadas en el dictamen del perito MORALES MEDINA, señalando que las áreas de los lotes 1 y 2 son las correctas, pero que hay errores en las medidas de las colindancias y por ello se impone rectificarlas, dando entonces las medidas que a su juicio son las correctas, ante lo cual la parte demandante presenta unas objeciones a esa partición por estar en desacuerdo, para cuyo sustento adjunta otro dictamen del perito EDGAR HERNÁN ESCANDÓN CORTES, quien aduce que, efectivamente, la señora ELIZABETH BOLÍVAR CELY altera las medidas de los terrenos a dividir.
Estas objeciones son replicadas por la parte pasiva y de manera concreta se refiere a que no hay alteración de las áreas de los lotes 1 y 2, sino un ajuste de las medidas de alguna colindancias, pues de dejarse tal y como las contiene el dictamen del perito MORALES MEDINA, se altera el área real del terreno a dividir, destacándose que en un gesto conciliador de la parte demandada, opta por hacer su propia entrada al inmueble.
En todo caso, debe destacarse por la Sala mayoritaria que de todo lo dicho dio cuenta la partidora BOLÍVAR CELY, al advertir los errores en algunas de las medidas y lo relativo a la negativa de la activa de dejar constituir una servidumbre de entrada. Muy a pesar de las objeciones presentadas contra la partición, el señor juez a quo sin miramiento alguno y sin ningún referente a las posturas de las partes respeto de los peritajes adosados al plenario, emite la sentencia que es objeto de apelación, se itera, sin referirse ni siquiera de manera tangencial al punto central de las objeciones, ni de la servidumbre.
Para la sala lo decidido se erige en un verdadero desbarro en el que incurre el juez de primer grado que impone revocar la confutada, por cuanto en este proceso de manera inusual se trajeron siete dictámenes periciales, cuando la ley manda uno solo y si se replica a lo sumo dos, pero el juez en un mayúsculo desatino en la conducción del proceso y de la prueba medular que es el dictamen, permitió un desfile insólito de peritos que lo único que logran es una confusión absoluta y que afecta no solo el proceso sino los derechos de las partes en litigio.
Ciertamente, la norma contenida en el art. 406 del CGP en su inciso final advierte como perentorio que la parte demandante, adjunte un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso y el valor de la mejoras. Esta obligación o carga procesal no fue cabalmente cumplida por la parte promotora del proceso, pues solo se limitó a adjuntar un dictamen del perito EDGAR HERNÁN CORTÉS ESCANDÓN, el que solo se circunscribió a dictaminar el área del terreno en 49.281M2 y a justipreciarlo en la suma de $5.663.932.500, pero no a presentar una propuesta de división, tal y como lo manda la norma, mucho menos la partición, todo esto considerando que en el libelo introductorio la parte demandante solicitó la división material como pretensión principal y como subsidiaria la división ad valorem.
Tal yerro en el que incurrió la parte demandante, hubiese sido suficiente como para inadmitir la demanda, 14 pero por el contrario el juez sin advertirlo lo que hace es emitir el auto de fecha 2 de noviembre de 2017, admitiéndola y ordenando el trámite correspondiente. Hasta acá va un primer dictamen. La parte demandada una vez notificada, como quiera que la parte actora no cumple con la carga señalada en el art. 406 ya mencionado, presenta un dictamen del perito MIGUEL JAVIER SIERRA PLAZAS quien dictamina un área del terreno de 49.281 M2 (en esto coincide con el área del perito de la parte actora), presentando una propuesta de división en dos lotes así: Lote N° 1 de 22.702,49 M2 y lote N° 2 de 26.578,51 M2, dando el área total ya mencionada.
Hasta acá un segundo dictamen. Como quiera que la parte demandante reforma la demanda, en esta última invierte las pretensiones: ahora, en la reforma, pide como principal la división ad valorem y como subsidiaria la división material, sin adjuntar otro dictamen, pero ante esa reforma la pasiva adjunta otro dictamen del perito MIGUEL ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ, en caso de que se acceda a la división por venta del inmueble, dictaminando que el terreno tiene valor de $1.795.086.754 y un área de 49.309 M2 que es diferente a la señalada en los dictámenes anteriores.
Hasta acá van tres dictámenes. Posteriormente, el mismo perito (el segundo) MIGUEL JAVIER SIERRA PLAZAS avalúa las mejoras y da un área diferente a la que él mismo dijera antes (49.281 M2), señalando que el área es de 49.309 M2, es decir, acá coincide con el perito MIGUEL ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ. Hasta acá van cuatro dictámenes. Ante la disimilitud de avalúos, el juez opta por nombrar un perito de oficio, quien es LAUREANO MORALES MEDINA, quien avalúa el inmueble y le señala un área de 49.309 M2.
Hasta acá van cinco dictámenes. Posteriormente, como quiera que el Tribunal en Sala unitaria revocó el auto que decretó la división ad valorem y ordenó la división material, considerando que la parte demandante no adjuntó propuesta de división en ese sentido, además considerando que al ser requerida la pasiva para que precisara las inconsistencias en el área del terreno presentada por sus peritos, manifestando que no tenía elementos de juicio para hacerlo, se termina encargando al ingeniero LAUREANO MORALES MEDINA, quien había avaluado el inmueble y le había señalado el área en 49.309 M2, para que realizara la partición material del terreno, lo cual hizo partiéndolo en dos lotes a saber: Lote N° 1 con área de 25.825 M2 Lote N° 2 con área de 23.484 M2. 15 Se precisa señalar que para cada lote de terreno producto de la división, el perito LAUREANO MORALES MEDINA le asignó linderos medianeros como colindancias, cuyas medidas en algunos sectores de los terrenos, a juicio de la parte apelante, no son los correctos por lo que tal situación fue advertida por la partidora y ello altera el área total del terreno de 49.309 M2, para pasar a ser de 50.375 M2.
Así las cosas, hasta acá van seis dictámenes periciales. Y, para remate, el juez en el auto donde aprueba la partición material, designa partidora a la abogada ELIZABETH BOLÍVAR CELY, quien además de partidora terminó re alinderando el terreno, pues detectó los errores en las medidas de algunas colindancias dadas por el perito MORALES MEDINA que alteran la partición en más de mil metros cuadrados.
Hasta acá van siete peritajes. No obstante ello, como quiera que el trabajo de partición fuera objetado por la parte actora, como ya se señalara anteriormente, se adjuntó otro dictamen del perito EDGAR HERNÁN ESCANDÓN CORTÉS, pidiéndose que se citara al perito a la audiencia para controvertir los dictámenes. Hasta acá van ocho dictámenes periciales.
Ante ese panorama, no desperdicia el Tribunal para efectuar una glosa al juez de primer grado por la pésima conducción del proceso divisorio, el cual es sencillo en su diseño procesal, pues permitió todo ese increíble desfile de peritajes que lo único que logra es imprecisión y demoras innecesarias en un asunto fácil de resolver. Pero de igual forma, en ese manejo procesal los abogados no ejercen un control adecuado del proceso, lo que de contera hace que la actuación sea permeada por demoras y dilaciones que impacta los derechos en litigio.
Empero, retomando lo acaecido es importante señalar que una vez presentado el informe del perito MORALES MEDINA; y habiendo el juez ordenado correr traslado del mismo a las partes y agotado el trámite, el funcionario procedió mediante auto del 28 de enero de 2021 a decretar la división material del bien y adjudicar la porción correspondiente a cada uno de los comuneros, atendiendo a la solicitud de la parte pasiva en el que manifiesta que se allana a la petición de la actora en el sentido de que le sea asignado el lote No. 2.
(Información corroborada en el cuaderno de 3 de primera instancia – archivo 036). Vale mencionar que el auto que decretó la partición fue objeto de aclaración por solicitud de las partes, por lo que el juez procedió a realizar la misma mediante auto adiado el 18 de marzo de 2021, dejando sin efecto el numeral cuatro del auto de fecha 28 de enero de 2021, en el que reconocía las mejoras presentadas por el demandado por cuanto al momento de efectuar la partición del predio, el perito había compensado con un mayor área.
Destaca la sala que el juez en el auto en mención, además, ordenó abrir la servidumbre de acceso correspondiente y nombró como partidora a ELIZABETH BOLÍVAR CELY, para que hiciera la 16 determinación y amojonamiento de las porciones resultante de la división, quien manifestara las imprecisiones que arriba se destacaron. Lo cierto es que el a quo emite la sentencia con la que aprueba la partición, con exclusivo fundamento en el peritaje rendido por el auxiliar de la justicia LAUREANO MORALES MEDINA, muy a pesar y sin reparar en que en el auto de fecha 18 de marzo de 2021, le dio facultades a la partidora designada para que practicara la determinación y amojonamiento de los lotes en que se dividió la heredad, laborío del cual podría resultar algún tipo de discrepancia con lo que el perito MORALES MEDINA había dictaminado en su informe pericial, como en efecto ocurrió, pero de manera impropia y ante tal suceso, el juez lo que terminó decidiendo en la sentencia fue que los linderos serían los que aparecen en el dictamen rendido por LAUREANO MORALES MEDINA, pues así lo dijo lacónicamente en el numeral tercero de la confutada, sin que ofreciera una mediana explicación ante los reparos formulados por la partidora y ante la objeción que presentara el abogado de la parte demandante, trascribiendo de manera textual los linderos establecidos por el perito último en mención. En efecto, en la sentencia el juez aduce que los linderos descritos en su sentencia corresponden a los señalados en el dictamen pericial, el cual fue previamente aprobado por las partes, empero de esta afirmación se aparta esta colegiatura en el sentido de que si bien el extremo pasivo y el actor aprobaron la división material del inmueble, que fue presentada por el auxiliar de la justicia LAUREANO MORALES MEDINA, ello se dio con anterioridad a que la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, pusiera en relieve las imprecisiones contendidas en el informe del perito aquí mencionado, en uso de una clara potestad y atribución conferida por el juez a quo de efectuar la determinación y amojonamiento de las porciones resultantes de la división. Por tanto, si el perito MORALES MEDINA estuvo presente en la diligencia del trabajo de partición y ayudó colocar los mojones que divide exactamente los lotes que fueron adjudicados a los comuneros, según el levantamiento topográfico y no realizó ninguna manifestación de las inexactitudes que señaló la señora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, en el cálculos de las áreas, el juez antes de dictar la sentencia de partición debió clarificar las imprecisiones puestas en su conocimiento y decidir acerca de las objeciones presentadas al trabajo de partición por parte de la activa y replicadas por la pasiva, destacándose por esta Sala que la sentencia se emitió por escrito sin que se haya realizado audiencia y sin que se haya permitido la contradicción de las pericias, bien las adosadas a instancias de las partes o las que de oficio se decretaron.
Era menester que el juez resolviera las objeciones planteadas al trabajo de partición y naturalmente que se decidiera lo relativo a la servidumbre de acceso, situación que fue puesta en conocimiento por la partidora, quien señaló que la parte demandante no admitía servidumbre alguna, pese a que la misma quedó establecida en el auto de fecha 18 de marzo de 2021, que aclaró el auto de fecha 28 de enero de 2021 por el cual se decretó la división material del inmueble.
En efecto, en el auto aclaratorio ya mencionado, en su numeral quinto, se “ordena abrir la servidumbre de acceso 17 correspondiente. Inscríbase en el registro inmobiliario, de acuerdo con el Parágrafo 3 del Art 8 de la Ley 1579 de 2012”, ordenanza judicial que pese a su firmeza fue ignorada en el trabajo de partición, por la razón que adujo la partidora; también en la sentencia que lo aprobó, reproche que, de igual forma, se esgrime y es ventilado en la apelación. Así las cosas, este proceder por parte del juez que terminó con la emisión de la sentencia apelada, indudablemente hacen que la misma contenga imprecisiones que no fueron ventiladas desde la órbita probatoria, sin que hayan quedado resueltas en debida forma, reiterando esta Sala que hay unas objeciones propuestas al trabajo de partición y una réplica a las mismas, que quedaron irresolutas, porque el juez no se tomó el trabajo de dilucidarlas en debida forma ya que no permitió la contradicción del abultado número de experticias que permitió arrimar y que decretó de oficio; ya que aniquiló, o por lo menos ignoró, su propia decisión en materia de servidumbre, la cual ni se detalló en el auto que la impuso, ni quedó determinada en el trabajo de partición y obviamente no quedó establecida en la sentencia, ni obra acuerdo alguno que la elimine, más por el contrario la partidora está haciendo referencia a unos aspectos puntuales en materia de servidumbre de aguas servidas, de entrada o acceso no permitido por la parte actora y de localización de contadores de servicios públicos domiciliarios, y por ende ello torna en insostenible el fallo de primer grado, imponiéndose su revocatoria en orden a que el señor juez de primera instancia resuelva, en debida forma y en audiencia, las objeciones a la partición, escuche a las partes en contradicción de los dictámenes de peritos, determinando y verificando la precisión de los linderos de los lotes uno y dos con sus medidas, y decida sobre las servidumbres con claridad tomando las determinaciones en debida forma, en punto a que se defina la partición conforme a lo probado en el proceso y, de esta forma, se posibilite que llegue a feliz puerto. 15.
CONCLUSIÓN Encontrándose de recibo los fundamentos en que se soporta la alzada, la sentencia cuestionada será revocada por encontrar que el juez no decidió sobre las afirmaciones realizadas por la partidora ELIZABETH BOLÍVAR CELY, ni resolvió sobre las objeciones presentadas al trabajo de partición, ni posibilitó la contradicción de los dictámenes periciales, ni determinó con exactitud lo relativo a las servidumbres.
Sin costas ante la prosperidad del recurso. En razón y mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 16.
RESUELVE
18 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022), por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA (BOYACÁ), dejando sin efecto la aprobación de la partición del bien inmueble identifica con folio de matrícula inmobiliaria No. 070-49803 de la oficina de Instrumentos Públicos de Tunja, conforme con los motivos consignados.
SEGUNDO: ORDENAR al juez de primer grado dar trámite y decidir las objeciones al trabajo de partición, previa contradicción de los dictámenes periciales y resolver en debida forma, y con precisión, acerca de las colindancias, sus medidas y sobre las servidumbres.
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: Ordenar que, de manera oportuna por secretaría, se devuelva el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado (Salva Voto) MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Salvamento De Voto Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1054afdf1b6ffc1243ecf9d8247dd50310c00ccf4401f1f8b9e22445c5f7d937 Documento generado en 10/03/2023 05:43:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica