REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA MAGISTRADA PONENTE: SANDRA JAIDIVE FAJARDO ROMERO Radicado: 17042-31-12-001-2023-00175-01 Aprobado por acta No. 001 Manizales, veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante frente al fallo proferido el 7 de noviembre de 2023 por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, dentro de la acción popular instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S., en calidad de propietaria del establecimiento de comercio denominado La Aurora Funerales y Capillas - Anserma; trámite del que se enteró a la Alcaldía y la Personería Municipal de Anserma, Caldas, así como a la Defensoría del Pueblo - Regional Caldas.
II.
ANTECEDENTES A. DE LA DEMANDA. El promotor reclamó la protección del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, presuntamente vulnerado por la entidad convocada, “( ) al no contar con convenio actual con entidad idónea certificada por el ministerio de educación nacional, apta para atender la población objeto de la ley 982 de 2005”.
En consecuencia, solicitó ordenar a la encartada que “( ) contrate de planta profesional interprete y profesional guía intérprete con presencia física permanente en el sitio accionado, o contrate con entidad idónea la atención para la población que manda la ley 982 de 2005” y condenarla en costas. B. DE LA CONTESTACIÓN. La accionada propuso las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE LA VULNERACION A DERECHOS COLECTIVOS”, “HECHO SUPERADO” y “BUENA FE”.
Respecto a los dos primeros medios de defensa, esgrimió que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 982 de 2005, celebró un “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA ATENCIÓN CON USUARIOS SORDOS - MODALIDAD VIRTUAL” con Success Communication Service S.A.S., cuyo objeto es velar por la inclusión y accesibilidad de las personas con discapacidad.
De manera que, en ningún momento ha vulnerado los derechos colectivos Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 2 invocados por parte del accionante, pues sus actuaciones se han permeado bajo el estricto cumplimiento de la ley y de la prestación de los servicios para con sus usuarios sin discriminación alguna.
Y, en lo que atañe a la última exceptiva, arguyó que ha actuado de buena fe en el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales que le atañen en todos los aspectos del desarrollo de su objeto social y de sus obligaciones como persona jurídica supeditada al ordenamiento jurídico, por lo que no hay lugar a imponer ningún tipo de sanción o carga de naturaleza similar en este caso.
C. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante sentencia del 7 de noviembre de 2023, la a quo declaró probada la excepción denominada “INEXISTENCIA DE LA VULNERACION A DERECHOS COLECTIVOS”, desestimó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al promotor. Lo anterior, tras considerar que “(…) la sociedad accionada pese a ser una empresa de carácter privado, viene realizando esfuerzos que conducen, no solo a la inclusión de personas con discapacidad auditiva en su empresa, sino que incluso capacita sus empleados para que puedan tener pautas básicas de atención a estos usuarios, además de garantizarlo de manera efectiva a través de contrato suscrito con empresa que brinda este tipo de servicios, tal y como se pudo evidenciar en inspección judicial, y es que pese a tratarse de una atención virtual, en todo caso la misma se brinda; y adicionalmente en la sede de esta municipalidad se cuenta con los dispositivos electrónicos para el efecto”.
En tal sentido, precisó que, “(…) dados los avances tecnológicos de la actualidad, no resulta imprescindible que la atención deba ser presencial, pues los dispositivos electrónicos y plataformas instaladas en los mismos, permiten que la atención incluso sea permanente, en tiempo de real y con mayor efectividad. Ello aunado a que la ley lo que exige es la debida prestación del servicio sin barreras para personas en situación de discapacidad, sin que ello implique que deba ser de una manera determinada”.
Asimismo, estimó que, “(…) si bien no se cuenta con un intérprete de planta para personas sordociegas, tampoco puede pasarse por alto, que la población con esta discapacidad, incluso requiere de acompañante para sus desplazamientos a través de quien hace uso de los servicios, y en todo caso, el personal del establecimiento, no solo se viene capacitando en tal sentido, sino que además podría tener también apoyo a través otros mecanismos públicos, como las plataformas que el Estado, como directo y principal responsable de la garantía de estos derechos ha venido implementando, en conjunto con las diferentes asociaciones, entre las cuales se encuentra por ejemplo, el centro de relevo”.
D. DEL RECURSO DE APELACIÓN Y SU TRASLADO. Lo interpuso el gestor, pidiendo que se otorgue el resguardo rogado y se impongan las correspondientes sanciones penales por discriminación, bajo los siguientes argumentos: (i) la encartada no aportó el contrato mencionado en la contestación de la demanda, ni mucho menos indicó la fecha de su celebración;
(ii) la atención virtual no es idónea, pues está supeditada a que exista internet, conectividad, energía, equipo técnico, etc.; y (iii) la accionada no brinda atención a personas sordociegas. Tanto la encartada como los demás intervinientes guardaron silencio. Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 3 III.
CONSIDERACIONES A. MANIFESTACIÓN PRELIMINAR. De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, esta sentencia se dicta por escrito, en tanto no requiere práctica de pruebas. B. DE LA DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE DECISIÓN. Corresponde a la Sala determinar si La Aurora Alto Occidente S.A.S., en calidad de propietaria del establecimiento de comercio denominado La Aurora Funerales y Capillas - Anserma, forma parte del grupo de entidades obligadas a implementar las medidas de accesibilidad establecidas en el artículo 8° de la Ley 982 de 2005.
En caso afirmativo, se deberá establecer si dicha entidad se encuentra vulnerando el derecho colectivo invocado y, de ser el caso, verificar el ajuste razonable a imponer en el presente asunto. Para una mayor contextualización del asunto estudiado, (i) se hará una aproximación al desarrollo de los derechos de las personas en situación de discapacidad, para de ese modo ubicarnos en el paradigma social;
(ii) luego, se precisará el alcance de la accesibilidad como eje conector e impulsor del ejercicio de los derechos de las personas en condición de discapacidad; (iii) para aterrizarlo en el marco de protección de las personas sordas y sordociegas y su espectro obligacional; y (iv), de ese modo, dimensionar la naturaleza de los ajustes razonables como mecanismos de protección. C. DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.
Nuestro ordenamiento constitucional concibió la igualdad como principio y derecho fundamental, cuyo núcleo esencial de protección consiste en la eliminación efectiva de todas las formas de discriminación por causa de sexo e identidad de género, edad, origen étnico o racial, posición económica, ideología, orientación sexual, discapacidad, entre otros; criterios, que no son taxativos sino enunciativos y aluden a categorías sospechosas de discriminación, que históricamente están asociadas a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, mujeres, negros, OSID, indígenas, personas en situación de discapacidad, etc.1 El artículo 13 de la Constitución Política impone al Estado la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y cierta, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y el deber de proteger especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como las personas en situación de discapacidad.
Con tal propósito, de acuerdo con el artículo 47 ibídem, “[e]l Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Uno de los grupos que inveteradamente ha sido puesto en situación de vulnerabilidad y segregación es el de las personas en condición de discapacidad; a tal punto, de ser la percepción que la sociedad en un momento histórico tenga de la discapacidad la que demarca su concepción, evolución y abordaje. 1 Para ampliar el tema ver sentencia C-371 de 2000.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 4 Sin ir muy lejos, nuestro Código Civil establecía las guardas como una institución de protección tanto para impúberes como para personas con capacidades diversas, a través de las tutelas y curatelas, ambas de origen romano y organizadas con un criterio de orden familiar2.
En la práctica, ese sistema de protección y cuidado para las personas adultas con discapacidad se centró en el aspecto patrimonial, a tal punto que la otrora declaración de interdicción se convirtió en un instrumento para la obtención de prestaciones económicas de orden laboral3 o para la designación de un administrador; quedando rezagado el aspecto esencial del individuo que le permite proyectarse como persona, en esferas como la sentimental, social, recreativa, cultural, académica, laboral, financiera, recreativa, espiritual e incluso volitiva, pues su opinión era ignorada.
Ese arquetipo correspondía al modelo médico o rehabilitador identificado por “(i) el origen científico (médico) de la discapacidad; (ii) la existencia de un valor en el discapacitado, siempre que sea posible su rehabilitación; (iii) la concepción de la persona discapacitada como inferior en destrezas y aptitudes; (iv) la adopción de medidas orientadas a la normalización del discapacitado, dentro de un parámetro marcado por la idea de un individuo estándar (o normal), lo que a su vez implica la adopción de medidas como la educación especial o el trabajo vigilado o protegido”4; aquí la persona con discapacidad era mirada como un enfermo del que se buscaba su recuperación5.
De allí que, en los procesos judiciales la prueba que determinaba la “capacidad” de la persona era de naturaleza técnica, a través de un dictamen pericial, en el que los galenos definían desde un punto de vista netamente terapéutico, aspectos como la libertad, autodeterminación y en general, el proyecto de vida de una persona. Esa perspectiva de la “anormalidad” que limitaba y excluía a las personas con habilidades diferenciales del ejercicio de sus derechos en igualdad, respecto de los demás, venía siendo superada desde mediados del siglo pasado con la expedición de distintos instrumentos internacionales.
Entre ellos se resaltan: La Declaración Universal de los Derechos Humanos; La Convención Americana de Derechos Humanos; El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra de las Personas con Discapacidad; y La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
El precedente marco jurídico internacional dio cabida al modelo social que, repulsa la idea de “normalización” de las personas con aptitudes diversas, cuyo fin era lograr su “estandarización” junto con los demás miembros de la sociedad; mientras que el sistema actual se caracteriza por “( ) la participación de las personas con discapacidad en la definición de sus intereses, prioridades y necesidades dentro de la sociedad (nada sobre nosotros sin nosotros), así como su enfoque sobre la discapacidad: la persona con discapacidad no se encuentra marginada o discriminada por razón de una condición física, sensorial o psíquica determinada, sino que las dificultades que enfrenta para su adecuada integración se deben a la imposición de barreras por parte de una 2 Derecho Civil Tomo V, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Ed. Temis, pág. 561 y ss. 3 Pensiones de sobrevivientes, sustituciones pensionales o pensiones de invalidez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-340 de 2010. 5 Es importante precisar que el modelo de prescindencia, anterior al médico, fundado en la concepción de la discapacidad física o cognitiva como un “castigo divino”, en el que la persona debía ser aislada por no ser “útil” para la sociedad, en Colombia tuvo aplicación en su modalidad de marginación social, familiar y por supuesto, de olvido estatal.
Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-340 de 2010. Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 5 sociedad que no está preparada para satisfacer las necesidades de todas las personas que la componen6. Las causas de la discapacidad, si bien no exclusivamente, sí son preponderantemente sociales”7.
Tal contexto permite comprender la dimensión holística que adquiere la discapacidad en el modelo social, en el que los elementos exógenos y el entorno en general, trascienden para romper las barreras impuestas por la sociedad, de quien realmente provienen las limitaciones. Es allí donde los conceptos de diseño universal, medidas afirmativas y ajustes razonables se dimensionan como mecanismos transformadores de la interacción del mundo y las personas diversas; partiendo claro está, del cambio actitudinal que, a su vez, presupuesta una nueva mirada al significante de discapacidad, entendida como “(…) una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” 8 (negrilla fuera de texto).
Desde la misma Convención de los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad9, se plasmó como una obligación general de los Estados el promover el desarrollo de diseños universales10; y, “[p]or ‘diseño universal’ se entenderá el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado.
El “diseño universal” no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten”11. Esa estrategia de un “diseño para todos” no solo incluye la infraestructura física, arquitectónica, tecnológica, comunicación e información; sino políticas públicas y, por supuesto, adecuación normativa, pues conlleva a la noción de que los entornos, productos y servicios sean de fácil acceso para la mayor cantidad de personas posibles, sin que se requiera adaptación o rediseño especial.
Dicha apuesta ambiciosa y necesaria muestra el nivel de evolución del concepto de discapacidad y el punto al que se aspira llegar en el actual paradigma social. Ya de manera más concreta, aparecen conceptos como “ajustes razonables” que corresponden a “(…) las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuaciones que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requiera en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”12; o el de “acciones afirmativas”, entendidas como las “[p]olíticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan”13.
Nótese cómo, estas medidas tienen un carácter instrumental, pues a través de ellas se materializa el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas en situación de discapacidad; de hecho, la noción de ajustes razonables “(…) se refiere a la extensión de las acciones que deberán adelantarse para mejorar las condiciones de accesibilidad, y con ello, el pleno ejercicio de los derechos de las personas discapacitadas”14.
De allí que, la accesibilidad se convierta en el punto nodal, cuya salvaguarda será la que marque la diferencia en la 6 En ese sentido se había pronunciado esta Corporación en las sentencias C-401 de 2003 y T-826 de 2004, antes de la aprobación de la Convención. 7 Ob. cit. 8 Artículo 1° de La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra de las Personas con Discapacidad.
Aprobada mediante la Ley 762 de 2002. 9 Aprobada mediante la Ley 1346 de 2009. 10 Artículo 4°, numeral 1°, literal f. 11 Artículo 2°. 12 Artículo 2° ibídem. 13 Artículo 2°, numeral 3°, de la Ley 1618 de 2013. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2010. Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 6 garantía de los derechos de las personas en condición de discapacidad, pues a través de ella “accederán” a todos los bienes y servicios en las mismas condiciones del resto de la población. D. DE LA REAL DIMENSIÓN DE LA ACCESIBILIDAD.
La trascendencia del derecho a la accesibilidad solo se valora cuando se comprende que, a través de ella, “( ) las personas pueden vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida”15, siendo ese el motivo por el que se impone la obligación a nuestro Estado de adoptar “( ) medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales”16 (negrilla fuera de texto).
Pues bien, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad y como medida afirmativa para su materialización respecto de la accesibilidad de las personas en condición de discapacidad, el legislador inicialmente expidió las leyes 361 de 1997 y 982 de 2005. La primera, encaminada a establecer mecanismos de integración social de ese grupo; y, la segunda, con el fin de procurar la equiparación de oportunidades para aquellos que son sordos y sordociegos.
Posteriormente, el Congreso profirió en su orden: (i) la Ley 762 de 2002, por medio de la cual, se aprobó la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”17, (ii) la Ley 1346 de 2009, a través de la cual aprobó la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”18; y (iii) la Ley 1618 de 2013, en la que establecieron disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de este grupo poblacional.
Paralelamente, deben tenerse en cuenta las leyes 1306 de 200919 y 1996 de 201920, las cuales están direccionadas a proteger a las personas en situación de discapacidad mental, específicamente, en el ejercicio de su capacidad legal. Del anterior catálogo normativo, en lo que importa al asunto en análisis, se destaca la transversalidad del principio de accesibilidad, con el cual se busca eliminar las barreras físicas, comunicativas y actitudinales que obstaculizan el ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad.
Así, la Ley 361 de 1997 concibió la accesibilidad como “( ) la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes”21 y estableció normas y criterios básicos para facilitarla, en especial, a las personas con movilidad reducida o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida, entre otros factores, por una situación de discapacidad, procurando con ello, suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño 15 Artículo 9° de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. 16 Artículo 9°, numeral 1°, de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. 17 Guatemala, 1999. 18 Organización de las Naciones Unidas, 2006. 19 “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”. 20 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”. 21 Artículo 44.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 7 y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada22. El precepto en cita, también previó mandatos de eliminación de barreras arquitectónicas, con el propósito de que la ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y, especialmente, de las instalaciones de carácter sanitario, se efectúen de manera tal que sean accesibles; imponiendo al Gobierno la obligación de dictar normas técnicas al respecto23.
En el mismo orden, se establecieron criterios generales para garantizar el acceso efectivo al servicio de transporte24 y el goce del derecho a la información con relación a las telecomunicaciones25. En la misma línea, la Ley 982 de 2005 estableció mecanismos de equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas; previéndose que “[t]odo establecimiento o dependencia del Estado y de los entes territoriales con acceso al público, deberá contar con señalización, avisos, información visual y sistemas de alarmas luminosas aptos para su reconocimiento por personas sordas, sordociegas e hipoacúsicas”26.
Asimismo, definió criterios para la accesibilidad al derecho a la información a través de medios de comunicación, telefonía y otros servicios27. Luego, con la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, a través de la Ley 1346 de 2009, y la expedición de la Ley 1618 de 2013, se consolidó en nuestra legislación el modelo social de abordaje de la discapacidad, el cual, no está por demás indicar, ya estaba inmerso en las normas anteriores.
En el punto, conviene iterar que, bajo este criterio, la discapacidad no es la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de una persona, sino que corresponde a las restricciones que le impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Es decir, la discapacidad se revela en las barreras de interacción del sujeto con el entorno. En ese orden, nótese como la accesibilidad se erige en un elemento determinante para superar estos obstáculos, de ahí que, por ejemplo, en la “Observación General N°2 Accesibilidad ONU Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, se insista en que “[l]a accesibilidad es un requisito previo para que las personas con discapacidad logren vivir en forma independiente y participar plena y equitativamente en la sociedad.
Sin acceso al entorno físico, al transporte; a la información y las comunicaciones, en particular a los sistemas y tecnologías de la información, así como a otras instalaciones y servicios abiertos o brindados al público; las personas con discapacidad no tendrían igualdad de oportunidades para la participación en sus respectivas sociedades.
No es casualidad que la accesibilidad es uno de los principios en los que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se basa (art. 3 F)”28. E. DEL MARCO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA ACCESIBILIDAD DE LAS PERSONAS SORDOCIEGAS Y ESPECTRO OBLIGACIONAL. 22 Artículo 43. 23 Artículo 47. 24 Artículos 59 a 65. 25 Artículos 66 a 69. 26 Artículo 15 27 Artículos 13 a 20. 28 Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, Undécimo periodo de sesiones 31 de marzo - abril 11 de 2014.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 8 1. Régimen legal interno. Dentro del amplio catálogo normativo expedido por el Estado Colombiano, en pro de la salvaguarda del derecho a la accesibilidad de las personas en condición de discapacidad, se encuentra la ya citada Ley 982 de 2005 que específicamente estableció reglas tendientes a la equiparación de oportunidades del grupo poblacional de sordos y sordociegos.
Precepto que en su artículo 8° prevé: “Las entidades estatales de cualquier orden, incorporan paulatinamente dentro de los programas de atención al cliente, el servicio de intérprete y guía intérprete para las personas sordas y sordociegas que lo requieran de manera directa o mediante convenios con organismos que ofrezcan tal servicio.
De igual manera, lo harán las empresas prestadoras de servicios públicos, las Instituciones Prestadoras de Salud, las bibliotecas públicas, los centros de documentación e información y en general las instituciones gubernamentales y no gubernamentales que ofrezcan servicios al público, fijando en lugar visible la in formación correspondiente, con plena identificación del lugar o lugares en los que podrán ser atendidas las personas sordas y sordociegas”29 (negrilla fuera de texto).
De acuerdo con la norma en cita, se encuentran obligadas a incorporar dentro de los programas de atención al cliente, el servicio de intérprete y guía intérprete para las personas sordas y sordociegas que lo requieran (i) las entidades estatales de cualquier orden; (ii) las empresas prestadoras de servicios públicos; (iii) las instituciones prestadoras de salud;
(iv) las bibliotecas públicas; (v) los centros de documentación e información; y (vi) las instituciones gubernamentales y no gubernamentales que ofrezcan servicios al público. Nótese como, tanto entidades estatales como privadas deben implementar la medida arriba referida cuando prestan servicios públicos en general y cuando la actividad está referida a la satisfacción de derechos fundamentales como la educación, salud e información30; lo que genera las siguientes inquietudes: ¿Será que esa alusión de garantías iusfundamentales es restrictiva?¿Será que las entidades privadas están exentas del deber de eliminar barreras que limiten la accesibilidad y demás derechos fundamentales de las personas en condición de discapacidad? De manera necesaria, la respuesta es negativa.
No puede existir persona o entidad por encima o al margen del ordenamiento jurídico, el cual no solo está contenido por las leyes en estricto sentido, sino por los preceptos y jurisprudencia constitucional, así como por los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos; bloque constitucional del que emerge de manera inexorable el marco obligacional que, también, cobija a las entidades de derecho privado como llamadas a facilitar la accesibilidad y participación de las personas con capacidades diversas cuando aquellas ofrezcan servicios abiertos al público, como se pasa a explicar. 2.
Régimen convencional. Tal como se lee en el artículo 9° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Colombia se comprometió a adoptar las medidas pertinentes, entre otras cosas, para: (i) Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas 29 Artículo 8°, norma cuya aplicación es la que, precisamente se invoca en la acción popular estudiada. 30 Así como las entidades públicas en general.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 9 mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público; (ii) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad; y (iii) Dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en formatos de fácil lectura y comprensión. Además, al realizar el control constitucional del tratado en cita y su ley aprobatoria, la Corte Constitucional indicó que: “Dentro de la relación de los deberes estatales debe mencionarse también el artículo 9° que desarrolla el concepto de la accesibilidad, tanto en su componente puramente físico y de movilidad, como en relación con otros factores como los avances tecnológicos, la información y las comunicaciones.
Este artículo contiene varias disposiciones específicas relacionadas con distintos tipos de incapacidades, incluyendo la visual, la auditiva y las de locomoción, aplicables no sólo a las entidades del Estado sino también a las personas y organizaciones privadas. Además prevé la necesidad de que las personas que en razón de sus ocupaciones deban participar en la solución de los problemas de accesibilidad que experimentan las personas discapacitadas, reciban formación y capacitación adecuadas sobre el tema”31 (negrilla fuera de texto).
Es tan clara la sujeción de las entidades privadas a garantizar la accesibilidad de los bienes y servicios que ofertan de manera púbica, a todas las personas con discapacidad que, el mismo Comité Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas, señaló: “Es importante que la accesibilidad se aborde en toda su complejidad, incluyendo el entorno físico, el transporte, la información y la comunicación, y los servicios.
La atención prioritaria ya no se centra en la personalidad jurídica y el carácter público o privado de quienes poseen los edificios, las infraestructuras de transporte, los vehículos, la información y la comunicación, y los servicios. En la medida en que los bienes, productos y servicios están abiertos al público o son de uso público, deben ser accesibles a todas las personas, independientemente de que la entidad que los posea u ofrezca sea una autoridad pública o una empresa privada.
Las personas con discapacidad deben tener igualdad de acceso a todos los bienes, productos y servicios abiertos al público o de uso público de una manera que garantice su acceso efectivo y en condiciones de igualdad y respete su dignidad. Este enfoque se basa en la prohibición de la discriminación; la denegación de acceso debe considerarse un acto discriminatorio, independientemente de que quien lo cometa sea una entidad pública o privada.
Debe asegurarse la accesibilidad a todas las personas con discapacidad, con independencia del tipo de deficiencia, sin distinción de ninguna clase por motivos tales como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, el patrimonio, el nacimiento u otra condición, la situación jurídica o social, el género o la edad.
La accesibilidad debe tener especialmente en cuenta las perspectivas del género y la edad de las personas con discapacidad”32 (negrilla fuera de texto). 3. Ordenamiento constitucional. Desde el mismo artículo 1° de la Constitución Política, se consagra la solidaridad como uno de los pilares de nuestro Estado constitucional y democrático de derecho, junto con el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general; a lo que se suma el deber de “[o]brar conforme 31 Sentencia C-293 de 2010. 32 Observación General No. 2 del 31 de marzo de 2014.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 10 al principio de solidaridad social”, impuesto a todas las personas y ciudadanos, en el numeral 2° del artículo 95. En virtud de esa doble dimensión de la solidaridad, “[l]a Corte ha señalado que la consagración del citado principio constituye una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros del conglomerado social. [/] En cuanto a su contenido, esta Corporación lo define como: ‘un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo’”.33 Y es que, la incorporación de ese principio/deber en Nuestra Carta Política “( ) elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en este al único responsable de alcanzar los fines sociales.
Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas”34; de allí que, por vía constitucional -acciones de tutela y populares-, se hayan emitido órdenes a particulares para garantizar la accesibilidad de las personas en condición de discapacidad, en aplicación del principio de solidaridad, y sin que medie una norma interna que imponga esa carga.
Sobre el tópico, se resalta la sentencia T-333 de 2021, en la que la Corte Constitucional explicó que, “( ) a pesar de que la Ley 361 de 1997 no estableció textualmente una obligación de eliminar barreras arquitectónicas en las áreas comunes de los conjuntos residenciales de propiedad privada, en estos casos debía darse aplicación al deber de solidaridad social contemplado en el artículo 95 de la Carta Política, eje rector y pilar central del Estado Social y Democrático de Derecho”.
Ello, debido a que “( ) el entorno físico debe diseñarse y construirse de manera tal que se respete la dignidad humana y se trate de manera adecuada a las personas en condición de discapacidad. Sobre esta base, en todos los casos analizados con anterioridad, ha llegado a la misma conclusión: la sociedad y el Estado deben cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales en materia de accesibilidad y, en los casos en que sea necesario, deben implementar los ajustes razonables a las edificaciones ya existentes (…)”35.
Resulta entonces claro que, particulares que prestan sus servicios y/ productos abiertos al público, sí tienen el deber constitucional, convencional y jurisprudencial de garantizar la accesibilidad a todas las personas, incluyendo aquellas con alguna discapacidad visual o auditiva, dentro de los que se encuentran las personas ciegas o sordociegas.
F. DE LOS AJUSTES RAZONABLES COMO MECANISMOS DE PROTECCIÓN. Con el anterior marco obligacional decantado, mal podría cerrarse el estudio de la presente acción constitucional, con el mero argumento de que las entidades privadas que ofertan bienes y/o servicios abiertos al público no están incluidas en el artículo 8° de la Ley 982 de 2005 y ser esa precisamente la pretensión invocada por el actor popular en salvaguarda de la población con discapacidad visual y auditiva; toda vez que la naturaleza constitucional, preferente y oficiosa36 de las acciones populares, en las que prevalece el derecho sustancial sobre el procesal, le imponen al juez el deber de aplicar el principio universal iura novit curia, el cual se encarece en razón de la naturaleza de los derechos 33 Corte Constitucional, Sentencia T-434 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 34 Sentencia T-550 de 1994. 35 Este criterio, ratifica la línea que venía manejando en las sentencias T-810 de 2011, T-416 de 2013, T-420 de 2016, T-180A de 2017, T-304 de 2017 y T-451 de 2019; todas, en las que se estudiaron casos de modificación y adaptación de estructuras construidas en conjuntos residenciales privados, para asegurar la locomoción de las personas con disminución física o motora. 36 En cuanto a impulso, actividad probatoria, medidas de protección a tomar, e incluso, en la determinación del responsable de la vulneración. Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 11 en estudio y la determinación de responsabilidad que les asiste a los entes privados en el respeto y salvaguarda de la accesibilidad a la población en condición de discapacidad.
En este punto, importa señalar que “[s]i, a partir de los hechos afirmados en la demanda, el juez encuentra que se han vulnerado derechos colectivos distintos de los invocados debe declarar su vulneración; y si concluye que se deben tomar decisiones distintas de las solicitadas para protegerlos, debe adoptarlas en la sentencia. (…) La prevalencia del derecho sustancial, la oficiosidad de la acción una vez se impetra, y el deber judicial de adecuación de la demanda imponen concluir (i) que en la acción popular las partes no disponen del derecho en litigio como ocurre ordinariamente en los procesos jurisdiccionales;
(ii) que el actor popular no puede controvertir la decisión alegando simplemente que la defensa del interés colectivo afectado con la situación fáctica demostrada en el proceso solo puede ser dispuesta por el juez en la forma solicitada en la demanda o con fundamento en el derecho invocado como vulnerado en ella; (iii) que a la entidad vulnerante no se le viola ningún derecho cuando se impone determinada orden dirigida a proteger o garantizar el derecho colectivo afectado o amenazado, simplemente porque esa orden no fue pedida en la demanda o porque se invocó otro derecho.
(…) El principio de congruencia de acuerdo con el cual en la sentencia solo pueden resolverse las pretensiones incoadas en la demanda (que son aquellas respecto de las cuales el demandado pudo ejercer su derecho de defensa) debe interpretarse y aplicarse de manera distinta en las acciones populares, teniendo en cuenta su propósito y la función que el juez cumple en ellas.
(…) Con fundamento en la normativa que rige el ejercicio de las acciones populares, la jurisprudencia ha precisado que la regla de congruencia en las acciones populares se circunscribe a los hechos planteados en la demanda y exige simplemente que la persona a la que se le imponen las órdenes haya sido vinculada al proceso. (…) La Sala concluye que cuando el juez de la acción popular, a partir de los hechos afirmados en la demanda y probados en el proceso, encuentra acreditada una amenaza contra un interés colectivo, debe imponerle a la entidad demandada obligaciones de hacer o de no hacer dirigidas a garantizarlo, así estas no hayan sido objeto de las peticiones de los accionantes y así el derecho colectivo invocado haya sido otro” (negrilla fuera de texto)37.
Es aquí donde cobra importancia el concepto de ajuste razonable, esto es, “( ) las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos o libertades fundamentales”38; que equivalen a las medidas concretas que se tomen en la sentencia para la salvaguarda del derecho colectivo vulnerado o amenazado39.
De la misma definición se extraen algunos presupuestos para su fijación, tales como (i) la efectividad de la medida de cara a la satisfacción del derecho, (ii) que su imposición no constituya una carga excesiva, y (iii) que resulte adecuada y necesaria. En lo que respecta al primer ítem, efectividad de la medida, debe evaluarse el nivel de satisfacción del derecho a la accesibilidad de cara a su doble dimensión; de un lado, prerrogativa en sí misma y, del otro, su carácter de medio, pues de ello dependerá el nivel de protección de derechos y la exigencia frente al ente particular, en este caso.
En efecto, recordemos que la accesibilidad se erige como “( ) una condición previa esencial para que las personas con discapacidad puedan participar plenamente en la 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión, C.P. Dr. Martín Bermúdez Muñoz, sentencia del 26 de enero de 2021. 38 Artículo 2° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad. 39 Si bien conceptualmente el ajuste razonable tiene una naturaleza particular, ex tunc y subsidiaria de cara al diseño universal y medidas afirmativas afirmativa de protección, lo cierto es que, el carácter atípico de las acciones populares dentro del escenario judicial internacional, permite la adaptación de aquella institución como medida de protección frente a vulneración de derechos colectivos, así como de derechos fundamentales en las acciones de tutela.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 12 sociedad en igualdad de condiciones y disfrutar de manera efectiva de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales”; eventos en los que la salvaguarda real de aquella es garantía y requisito para la protección de un derecho fundamental, de manera tal que, este se vería amenazado, desconocido o vulnerado sin el reconocimiento material de ese instrumento.
Será el juez en cada caso el llamado a evaluar esa circunstancia, la cual se podrá derivar del objeto social de la entidad privada que oferte bienes o servicios abiertos al público, de la naturaleza misma de ellos o de su impacto, e, incluso, del goce o ejercicio reclamado específicamente, entre otros. Cuando se presenten esas hipótesis, la alta necesidad de protección del derecho a la accesibilidad, conducirá de manera directa y proporcional, a un mayor nivel de exigencia al particular, ya que el deber de solidaridad que le asiste se encarecerá, pues su omisión de adaptación o modificación produce una afectación grave a los derechos y libertades fundamentales de las personas en condición de discapacidad.
De allí que, la cláusula general de libertad se vea limitada, máxime si se tiene en cuenta que, no existen derechos absolutos, pues su ejercicio está sometido al ordenamiento jurídico en general, así como al respeto de los derechos ajenos. También es dable encontrar otros supuestos factuales en los que no se avizore esa relación directa de medio a fin entre la accesibilidad y un derecho fundamental; caso en el cual, aquella, sin perder su condición de prerrogativa, demandará un nivel de efectividad distinto, en el que el deber de solidaridad será también menor y, por ende, la restricción al particular también disminuirá. Ahora, la fijación de un ajuste razonable no debe significar una carga excesiva o desproporcionada para el obligado; requisito en el que se deben evaluar distintos aspectos que la tornen no solo imposible sino desequilibrada, de cara a la efectividad del derecho.
De manera que, el ajuste razonable no puede conducir a la paralización de la actividad económica de la entidad, a su iliquidez o a que se vea gravada de forma innecesaria; criterios que deben conjugarse en cada caso particular. En ese orden de ideas, sin la más mínima intención de enlistar posibilidades y con la claridad de que la diversidad del ser humano y las discapacidades exigen abordajes individuales que jamás podrán ser estandarizados; se propondrán algunas hipótesis que nos ilustrarán en la gama de eventos a los que nos puede llevar el estudio de un ajuste razonable en un asunto como el estudiado, en el que se ponderen los criterios de necesidad y proporcionalidad, que se traducirán en la efectividad de la protección del derecho.
Así las cosas, resulta sensato colegir que haya eventos en los que no sea dable imponer un ajuste razonable para conjurar la amenaza de la accesibilidad a las personas con discapacidad auditiva o visual, porque puede devenir en una carga desproporcionada para la persona de derecho privado, tal como ocurre con aquellos establecimientos abiertos de dimensiones reducidas, volumen de facturación bajo y pocos o ningún empleado40.
Habrá 40 Por ejemplo, en la sentencia STL6811-2023 del 21 de junio, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró razonable la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial e Pereira, consistente en no exigirle a una empresa pequeña cuyo objeto social era la gerencia de proyectos de construcción, la implementación de ajustes razonables de acuerdo con el artículo 8° de la Ley 982 de 2005, porque, al no contar con la capacidad económica para sufragar el valor del servicio de interprete y guía interprete, ello resultaba desproporcionado.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 13 otros en los que, por su bajo impacto, productividad, infraestructura o tamaño, el ajuste razonable se circunscriba, por ejemplo, a ordenar la capacitación de un empleado en lenguaje de señas y la orden de señalización respectiva41; gama de medidas que podrá variar y hacerse más o menos exigente, dependiendo de los criterios que enmarcan la necesidad y proporcionalidad del ajuste razonable.
También encontraremos casos de grandes superficies, multinacionales, etc., que, por sus altos ingresos, asistencia masiva, diversidad y necesidad de los productos que ofertan y tamaño de los establecimientos; tornarán en necesario un ajuste razonable similar o igual al contenido en el artículo 8° de la Ley 982 de 2005, esto es, la presencia física o virtual de un intérprete y guía intérprete que garanticen la accesibilidad a la información, bienes y servicios de las personas sordas y sordociegas.
Entonces, el estudio de los diversos criterios arriba referidos, es el que llevará al juez a determinar si se requiere o no de una orden de protección asimilable a un ajuste razonable y, en caso afirmativo, determinará cuál es la adaptación o modificación que sea necesaria y adecuada para la satisfacción del derecho que resulte amenazado, desconocido o vulnerado.
G. DEL CASO CONCRETO. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra acreditado que La Aurora Alto Occidente S.A.S. es una sociedad de derecho privado, que, según su certificado de existencia y representación legal, tiene por objeto social principal “(…) LA PRESTACIÓN DE TODO TIPO DE SERVICIOS FUNERARIOS, SALAS DE VELACIÓN Y POMPAS FÚNEBRES;
LA COMERCIALIZACIÓN DE PREVISIONES EXEQUIALES Y SERVICIOS FUNERARIOS; LA FABRICACIÓN, MODIFICACIÓN, TRANSFORMACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, DISTRIBUCIÓN, REPRESENTACIÓN, ADMINISTRACIÓN, IMPORTACIÓN Y/O EXPORTACIÓN DE TODO TIPO DE PRODUCTOS O SERVICIOS RELACIONADOS CON LOS SERVICIOS FUNERARIOS, POMPAS FÚNEBRES, CEMENTERIOS, PARQUES CEMENTERIOS, CREMATORIOS, NECRÓPOLIS O CUALQUIER OTRO ELEMENTO O PROCEDIMIENTO FÍSICO, REAL O VIRTUAL RELACIONADO CON LOS FUNERALES, YA SEA NACIONAL O INTERNACIONALMENTE;
COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA SOCIEDAD PODRÁ REALIZAR TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES DE CARÁCTER LÍCITO, SIN IMPORTAR SU NATURALEZA, QUE GUARDEN RELACIÓN CON EL OBJETO SOCIAL DESCRITO Y SEAN NECESARIAS Y BENÉFICAS PARA EL CABAL CUMPLIMIENTO DE ÉSTE, A NIVEL NACIONAL O INTERNACIONAL, ASÍ COMO CUALQUIER ACTIVIDAD SIMILAR, CONEXA O COMPLEMENTARIA, O QUE PERMITA, FACILITE O DESARROLLE EL COMERCIO O LA INDUSTRIA DE LA SOCIEDAD (…)”.
En pocas palabras, la entidad convocada es propietaria de establecimientos abiertos al público destinados, principalmente, a ofrecer planes de previsión exequial y servicios funerarios, lo que implica que ejerce una actividad mercantil con la intención de generar ganancias y satisfacer necesidades personales y/o familiares, más no el interés general y, por tanto, no puede considerarse que presta un servicio público.
De hecho, la Corte Constitucional también ha explicado que los servicios exequiales no constituyen una actividad 41 En la sentencia STC6926-2019 del 31 de mayo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia estimó “lógica” y “coherente” la tesis expuesta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en una acción popular, en la que se le exigió a un concesionario dedicado a la comercialización de motocicletas adoptar como ajuste razonable, la capacitación de un empleado en lenguaje de señas para garantizar la accesibilidad de las personas sordas.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 14 aseguradora42, por tratarse de operaciones “económicas completamente diferenciadas” que “no admiten comparación alguna”43. Y es que el mismo legislador se ocupó de la definición de los servicios funerarios al prever que se trata de un “[c]onjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo)”44; disponiendo que, “[l]as entidades de carácter cooperativo o mutual, las entidades sin ánimo de lucro y las sociedades comerciales, con excepción de las empresas aseguradoras, podrán prestar directamente y en especie este tipo de servicios, independientemente de que las cuotas canceladas cubran o no el valor de los servicios recibidos, cualquiera sea la forma jurídica que se adopte en la que se contengan las obligaciones entre las partes”45.
Precepto normativo que denota el interés por establecer algún tipo de regulación y por tanto control sobre dicha prestación, sin que por ello alcance a tener la connotación de servicio público y, más bien, se ha entendido que responde a convenios de previsión y solidaridad; esta última calificación, en razón de las entidades autorizadas para suministrarlos.
Tampoco puede entenderse que la encartada sea una organización no gubernamental, siendo oportuno advertir que aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición de ese tipo de instituciones, la jurisprudencia ha señalado tres (3) aspectos esenciales, a saber: “i) son organismos concebidos en un ámbito privado, al margen del Estado, ii) sus fines se identifican con varios objetivos, todos en general de carácter altruista, como pueden ser catalogados, los fines humanitarios, comunitarios y de cooperación, entre otros, y, iii) desarrollan su gestión sin ánimo de lucro”46.
Características que no reúne la accionada, pues, como quedó visto, desarrolla una actividad comercial, indubitablemente, con el propósito de obtener ganancias; no obstante, considerarse la prestación de esos servicios como de asistencia y solidaridad, en razón de las entidades que los suministran. Sin embargo, el hecho de que la entidad convocada no preste un servicio al público, ni sea una organización no gubernamental, de ninguna manera implica que esté exenta de adoptar los ajustes razonables necesarios para garantizar la accesibilidad de las personas en situación de discapacidad, entre ellas, los sordos y sordociegos, toda vez que es propietaria de un establecimiento de comercio abierto al público; máxime cuando los servicios que oferta tienen incidencia en el ejercicio de algunos derechos fundamentales.
En efecto, nótese como, la prestación de servicios exequiales envuelve entre otras prerrogativas (i) la posibilidad de optar por la celebración o no de una ceremonia religiosa para sí o sus deudos, al momento de llevar a cabo honras fúnebres; y (ii) la disposición final de su propio cadáver o el de su ser querido. Exteriorizaciones de voluntad que no solo envuelven el derecho de autodeterminación, sino otros como el del libre desarrollo de la personalidad, libertad de cultos y hasta derechos de la familia; por lo que la materialización del derecho colectivo de accesibilidad para la población en condición de 42 Corte Constitucional, C-432 de 2010. 43 Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2003, al estudiar la exequibilidad del artículo 111 de la Ley 795 de 2003. 44 Parágrafo 1° del artículo 111 de la Ley 795 de 2003, adicionado por el artículo 86 de la Ley 1328 de 2009. 45 Ob., cit. 46 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 2 de abril de 2009, rad. 1949.
Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 15 discapacidad, se convierte en el instrumento previo y necesario para la materialización de aquellos. Ahora, en cuanto al impacto y asiduidad de la prestación de esos servicios, resulta evidente su carácter excepcional y esporádico, dado que a ellos se acude frente a situaciones de naturaleza fatal; aspecto este que cobra importancia de cara a la medida que se considere como razonable para salvaguardar, en este caso, el derecho de accesibilidad de las personas sordas y sordociegas.
En el presente asunto, del examen de las pruebas aportadas, se evidencia que, el 1° de julio de 2023, esto es, antes de la admisión de la demanda47, La Aurora Alto Occidente S.A.S. inició un acuerdo comercial con Success Communication Service S.A.S., el cual quedó formalizado en un “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA ATENCIÓN CON USUARIOS SORDOS - MODALIDAD VIRTUAL” (negrilla fuera de texto), que comenzó a ejecutarse en esa misma fecha, con el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA se obliga a prestar el servicio que se describe a continuación: a. Prestación del servicio profesional de interpretación en LSC (Lengua de Señas Colombiana).
Este servicio es prestado por intérpretes avalados por Insor, Fenascol o Asanso que se encuentran vinculados al CONTRATISTA. En todo caso, el CONTRATISTA será el responsable de garantizar la idoneidad de los intérpretes que presten el servicio. b. Este servicio se prestará virtualmente a través de las plataformas que disponga el CONTRATANTE.
El CONTRATANTE debe garantizar una buena conexión a internet y acceso a cámara para realizar la videollamada sin interrupciones. c. Para servicios agendados, el servicio de intérprete de lengua de señas colombiana, se debe solicitar con anticipación, al menos dos días antes. d. Para servicios urgentes, se debe solicitar el servicio de intérprete de lengua de señas colombiana por la vía WhatsApp.
Entre la solicitud y la prestación del servicio se presenta un lapso de tiempo máximo entre 30 - 45 minutos. e. El horario de atención de lunes a viernes de 8 am a 6 pm; y sábados de 8 a 12 pm. f. El servicio debe ser requerido a través del siguiente WhatsApp: 314 7648985. Si este número de contacto es sustituido por otro, el CONTRATISTA deberá comunicarlo de inmediato. g. La persona autorizada exclusivamente para solicitar el servicio es: LUIS FELIPE URREGO GARCÍA con el número de celular: 312 804 2029” (negrilla fuera de texto).
También se advierte que, el 6 de octubre de 2023, la juez de primera instancia realizó una inspección judicial al establecimiento de comercio denominado La Aurora Funerales y Capillas - Anserma, a la cual, cabe anotar, no asistió el promotor. Dicha diligencia fue atendida por Ángela María Parrado Acevedo, Auxiliar Administrativa de la entidad convocada, quien aportó un certificado expedido el 1° de junio de 2023 por la Asociación de Sordos de Caldas, que da constancia sobre su asistencia y la de otros cinco (5) trabajadores a un taller de “Sensibilización en LSC”, con una duración de dos (2) horas, en el cual se orientaron pautas básicas para la atención de usuarios sordos.
Luego, la citada trabajadora realizó una demostración de cómo sería la atención inicial a una persona sorda, utilizando lenguaje de señas, y, seguidamente, se comunicó con el contratista Success Communication Service S.A.S. para la atención virtual; precisando que, en tratándose de personas sordociegas, debe realizar un agendamiento, comoquiera que la atención a tal población es presencial.
Además, manifestó que hace aproximadamente ocho (8) años 47 24 de julio de 2023. Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 16 labora al servicio de la encartada y que en ese tiempo nunca se ha acercado una persona con esa discapacidad a hacer uso del servicio.
En la inspección judicial, la a quo pudo corroborar que “(…) se trata de una oficina amplia, sin obstáculos, donde las personas con discapacidad visual pueden hacer un debido desplazamiento. También se encuentra una demarcación y señalización en el piso, con el fin de que la persona con discapacidad visual pueda desplazarse directamente hasta el punto o módulo de atención”.
Igualmente, se tomaron algunas fotografías del establecimiento de comercio, donde se observan avisos con la información correspondiente al lugar donde se ofrece el servicio de interpretación, así como donde se ubica la administración, el baño y la sala de velación, los cuales cuenta escritura en sistema braille. En relación con el servicio de interpretación, la funcionaria de primer grado indicó que “(…) se realizó la prueba respectiva, entablando comunicación, a través de la plataforma instalada en la institución, teniendo que el tiempo de espera fue un término de únicamente 10 minutos.
Se solicitó la comunicación, en 10 minutos se conecta a persona experta en lenguaje de señas, en este caso se comunicó una mediadora, quien manifiesta tener una maestría en Discapacidad y Desarrollo Humano, hizo la explicación respectiva y la demostración de cómo sería la atención, teniéndose que la interpretación en este caso se hace de manera simultánea, es decir, que la persona que llega y tiene la discapacidad de sordera entabla comunicación con la persona que la atiende en las instalaciones, la persona experta en lenguaje de señas de manera simultanea le va indicando a la persona de servicio al cliente lo que requiere el usuario con esta discapacidad y, a la vez, se le trasmite lo que la persona que atiende el servicio directamente en la oficina requiere responderle o indicarle a la persona con discapacidad, que, como se indicó hace un momento, se hace la atención y la interpretación de manera simultánea”.
Bajo esa tesitura, refulge palmario que la encartada sí garantiza la accesibilidad de las personas sordas al servicio funerario que ofrece, a través del convenio que suscribió con Success Communication Service S.A.S., el cual fue anexado a la contestación de la demanda y en el que se indica como fecha de inicio el 1° de julio de 2023, razón por la cual el primero de los reparos formulados por el gestor está llamado al fracaso.
En tal sentido, conviene precisar que, en este caso, los ajustes razonables adoptados por la encartada se muestran suficientes, si en cuenta se tiene que, conforme lo anotado en precedencia, los servicios exequiales son de carácter excepcional y esporádico, ya que las personas solo los solicitan para prever sus honras fúnebres o las de sus seres queridos, o cuando se presenta un fallecimiento.
Por tanto, a juicio de la Sala, sería desproporcionado exigirle a la accionada la presencia permanente de un intérprete en sus instalaciones, como lo solicita el accionante, pues en los eventos excepcionales en que una persona sorda requiera un plan de previsión exequial o un servicio funerario, podrá acceder a los mismos, siendo atendida por una funcionaria con conocimiento básico de lenguaje de señas, quien, en casos urgentes, entablará comunicación virtual con un intérprete en un tiempo máximo de entre 30 y 45 minutos; evidenciándose en la prueba realizada en la inspección judicial que dicho plazo puede ser tan solo 10 minutos.
Además, importa señalar que el hecho de que el servicio de interpretación se preste de manera virtual de ninguna manera le resta idoneidad, pues, conforme se advirtió en la citada diligencia, la accionada cuenta con los recursos técnicos Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 17 -servicio de luz, equipo de cómputo e internet- para garantizar la comunicación entre sus funcionarios, el intérprete y el usuario sordo, por lo que la segunda censura del accionante tampoco tiene vocación de prosperidad.
Finalmente, en relación con la inconformidad del promotor con que la entidad convocada no brinde atención a personas sordociegas, debe recordarse que no existe una disposición legal que obligue a los particulares a incorporar dentro de sus programas de atención al cliente el servicio de guía interprete -ni el de interprete-, sino que la necesidad de la implementación de ajustes razonables por parte de los privados para garantizar la accesibilidad de ese grupo poblacional debe ser definida por el juez en cada caso concreto, en aplicación de las normas constitucionales y convencionales que desarrollan el principio de solidaridad.
Siendo así las cosas, fácil resulta concluir que exigirle a una empresa como la encartada, que presta un servicio de bajo impacto y asiduidad -el exequial-, la contratación de un guía interprete sería una carga desproporcionada, máxime cuando, según lo manifestado por la Auxiliar Administrativa Ángela María Parrado Acevedo, en ocho (8) años que lleva laborando al servicio de la entidad no se ha prestado una persona sordociega que lo requiera.
Y es que no puede pasarse por alto que, en tratándose de ajustes razonables, la carga a imponerle al particular debe ser correlativa a la necesidad que se busca satisfacer, sin que en este caso se evidencie que la amenaza al derecho a la accesibilidad de las personas sordociegas sea de tal magnitud que torne en indispensable la implementación de una medida igual o similar a la establecida en el artículo 8° de la Ley 982 de 2005.
En otras palabras, no se advierte esa relación directa de medio a fin entre la accesibilidad y un derecho fundamental, que demande un nivel de efectividad con la entidad suficiente para imponerle la carga pretendida a la accionada; por tanto, el cargo bajo estudio no prospera. En todo caso, no debe perderse de vista que en la inspección judicial la trabajadora arriba referida señaló que, para el caso de los usuarios sordociegos, se debe realizar un agendamiento, comoquiera que la atención a tal población es presencial; circunstancia que, aun cuando no prueba la efectiva prestación del servicio de guía interprete, sí permite entrever los esfuerzos de la entidad convocada para garantizar la accesibilidad de las personas que presentan esa discapacidad a los servicios que oferta.
Corolario de lo esgrimido, se confirmará la sentencia recurrida, sin que haya lugar a imponer condena en costas en esta instancia, pues no se advierte que la actuación del demandante sea temeraria o de mala fe (artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365, numeral 8°, del C. G. del P.). IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Acción popular con radicado No. 17042-31-12-001-2023-00175-01 instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S. 18
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 7 de noviembre de 2023 por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, dentro de la acción popular instaurada por José Largo en contra de La Aurora Alto Occidente S.A.S., en calidad de propietaria del establecimiento de comercio denominado La Aurora Funerales y Capillas – Anserma.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LAS MAGISTRADAS, SANDRA JAIDIVE FAJARDO ROMERO SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS Firmado Por: Sandra Jaidive Fajardo Romero Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 8 Civil Familia Tribunal Superior De Manizales - Caldas Sofy Soraya Mosquera Motoa Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Despacho 004 Civil Familia Tribunal Superior De Manizales - Caldas Angela Maria Puerta Cardenas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 6 Civil Familia Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 63187147d35adf8cf106848686bf22a5d4e7fb018f995aa15be9ab022625c6cd Documento generado en 22/01/2024 02:36:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica