REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Rad: 05001.60.00.000.2017.00640 NI: 80345 Delito: Secuestro extorsivo Agravado Condenado: Jhon Mauricio Avendaño EPMS: Niega Traslado a Resguardo _________________________________________ MAGISTRADO PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Ibagué, Tolima, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Acta No. 19 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el condenado JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE contra la providencia2 adiada el 13 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, mediante la cual se abstuvo de conceder su traslado a la comunidad indígena Ismuina del municipio de Solano - Caquetá.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE fue condenado3, el 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Antioquia como coautor responsable de la 1 Ver Folio 2 al 17. Archivo No. 25SustentacionRecursoApelacion. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 2 Ver Folio 1 al 7.
Archivo No. 16AutoAbstieneConcederTraslado. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 3 Ver Folio 1 al 65. Archivo No. 01SentenciaPrimeraInstancia. Carpeta01Principal.Carpeta01PrimeraInstancia. Cuaderno01PrimeraInstancia. ExpedienteElectrónico. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 2 conducta punible de SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, a la pena principal de 515 meses de prisión, y a la multa de 18.100 S.M.L.M.V. Decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquía, mediante sentencia4 del 18 de abril de 2019 aprobada en acta No. 031.
El Juzgado 07 de EJPMS de Ibagué mediante auto de sustanciación5 No. 340 del 22 de abril de 2022 asumió la vigilancia de la condena impuesta a Jhon Mauricio Avendaño Monsalve. El día 2 de mayo de 2022 el Gobernador del cabildo Ismuina de la etnia Uitoto del municipio de Solano – Caquetá elevó solicitud6 al Juez de Ejecución de Penas con el fin de que el nativo Jhon Mauricio Avendaño continúe purgando la pena impuesta por la justicia ordinaria en la MALOCA de dicha comunidad.
Petición que fue reiterada mediante oficio7 allegado el 18 de octubre de 2022 al correo institucional del Juzgado de EJPMS de Ibagué. Mediante auto de sustanciación8 No. 888 de fecha 28 de octubre de 2022 el Juzgado 07 de EJPMS de Ibagué requirió a varias entidades con el fin de que suministraran información sobre la existencia del resguardo y las condiciones del sitio de reclusión antes de decidir lo pertinente al traslado del condenado.
Requerimiento que fue atendido por el Alcalde de Solano – Caquetá9, el Director EPMSC de Florencia10 por el Gobernador del Resguardo Indígena Ismuina11 y por el Ministerio del Interior12. 4 Ver Folio 1 al 47. Archivo No. 01ApelacionSentencia. Carpeta02ApelacionSentencia.Carpeta02SegundaInstancia.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteE lectrónico. 5 Ver Folio 1 al 2.
Archivo No. 04AutoAvocaConocimiento. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 6 Ver Folio 1 al 17. Archivo No. 05SolicitudTrasladoIndígena. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 7 Ver Folio 1 al 4.
Archivo No. 06RecordatorioDerechoPetición. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 8 Ver Folio 1 al 4. Archivo No. 07AutoRequiere. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 9 Ver Folio 1 al 3. Archivo No. 08RespuestaRequerimiento.
Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 10 Ver Folio 1 al 5. Archivo No. 09InformeVisitaComunidadIsmuinaSolano. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 11 Ver Folio 1 al 3. Archivo No. 13PronunciamientoAuto.
Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 12 Ver Folio 1 al 5. Archivo No. 12ControlCorrespondencia. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 3 El funcionario judicial del Juzgado 07 de EJPMS de Ibagué mediante auto interlocutorio13 No. 881 del 13 de julio de 2023 decidió la solicitud invocada por el Gobernador del Resguardo Indígena, absteniéndose de conceder el traslado del condenado a la maloca de la comunidad.
Decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte del condenado. Finalmente, el 19 de julio de 2023, el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en auto de sustanciación14 No. 1522, remitió la actuación al Juzgado Noveno homologo atendiendo lo dispuesto en el Acuerdo CSJT0A23-86 del 25 de mayo de 2013 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima.
Consecuencialmente, el 06 de septiembre de 2023 el condenado allegó petición15 de incorporación de prueba documental sobreviniente para que obre dentro de la sustentación del recurso de apelación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El titular del Juzgado 07 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué mediante auto Interlocutorio16 No. 881 del 13 de julio de 2023, decidió abstenerse de conceder el traslado deprecado por el Gobernador del Resguardo Indígena “Ismuina” del municipio de Solano – Caquetá por cuanto si bien se acreditó la existencia de esta comunidad, no sucedió lo mismo respecto de la pertenencia a ésta del condenado, pues, la representación legal que ejerce el señor Rolando Matías Hernández en su calidad de Gobernador, indicó que el PPL Jhon Mauricio Avendaño Monsalve para el mes de mayo de 2017, fecha de los hechos no se encontraba incluido dentro del censo, sino solo a partir del año 2022 como se evidenció en la certificación expedida por el director de asuntos indígenas del Ministerio del Interior. 13 Ver Folio 1 al 7.
Archivo No. 13AutoAbstieneConcederTraslado. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 14 Ver Folio 1. Archivo No. 17AutoOrdenaTrasladoExpediente09EjpmsIbague. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 15 Ver Folio 1 al 4.
Archivo No. 04IncorporaciónPrueba.Cuaderno02SegundaInstancia.ExpedienteElectrónico. 16 Ver Folio 1 al 7. Archivo No. 16AutoAbstieneConcederTraslado. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion. Cuaderno01PrimeraInstancia. ExpedienteElectrónico. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 4 Agregó que no se acreditó el factor personal del fuero indígena, en la medida que del material probatorio aportado no se desprende una vinculación real del condenado con la comunidad, más cuando para la época de los hechos pertenecía a la Policía Nacional ejerciendo el cargo de patrullero y se encontraba residiendo en otra ciudad, además no se evidenció que hubiera solicitado a la autoridad del INPEC una ubicación en el pabellón especial por su condición de indígena o como miembro activo de la fuerza pública.
EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión el condenado JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE, interpuso el recurso de apelación17, en procura de obtener su revocatoria, con base en los siguientes fundamentos: No se comparte la decisión del a quo por cuanto sí acreditó la calidad foral de indígena, y se hallan cumplidos los requisitos que la Corte Constitucional fijó en las sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016 en la medida que el Gobernador del Resguardo Indígena certificó que hacía parte de la comunidad, que la misma cuenta con un centro de armonización y de justicia que reúne las condiciones necesarias para que siga purgando la condena como lo certificó el INPEC, y la Alcaldía Municipal de Solano – Caquetá también lo corrobora, no obstante, que el Juez a este último le da una doble finalidad. Comete un yerro el Juzgador cuando desarraiga al condenado de la comunidad a la que pertenece por el hecho de ser policía y residir en otra ciudad, cuando se trata de derechos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad. En ninguna disposición o jurisprudencia se menciona la obligación de que el cambio de lugar de reclusión se deba hacer en la etapa del juicio o al momento de proferirse la condena, pues generalmente se hace es ante el Juez que vigila la pena, además la comunidad cuenta ya con un centro de armonización y de justicia adecuado para albergar a los comuneros sancionados, custodiado por 20 hombres y mujeres y con un 17 Ver Folio 2 al 17.
Archivo No. 25SustentacionRecursoApelacion. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion. Cuaderno01PrimeraInstancia. ExpedienteElectrónico. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 5 sistema claro para la resocialización sin que se afecte la identidad étnica y cultural. La solicitud de traslado deprecada no se debe analizar como un beneficio o un cambio de jurisdicción, sino simplemente como un cambio de lugar de reclusión, por lo que es deber de la segunda instancia remediar los yerros cometidos por la primera, más cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante auto interlocutorio No. 035 del 18 de junio de 2020 concedió un traslado similar al hoy peticionado a favor de Carlos Enrique Sarmiento Trillos, indígena que al igual que él, estuvo en la misma actuación penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala de Decisión Penal de este Tribunal para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico al que se enfrenta la Sala en esta oportunidad radica en establecer si, el condenado JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE cumple con los requisitos para conceder su traslado al resguardo indígena Ismuina de Solano – Caquetá para que cumpla con la pena que le fuere impuesta por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Antioquia y, por tanto, se debe revocar la decisión; o si por el contrario, no los cumple y se debe confirmar la negativa.
Para resolver el problema jurídico trazado, en primer lugar, debe esta Sala precisar que el documento18 aportado por el condenado de fecha 6 de septiembre de 2023 no puede ser objeto de incorporación y de valoración por cuanto se hizo dentro del trámite de segunda instancia, lo cual resulta improcedente, como lo tiene decantado el Alto Tribunal de Justicia en lo penal19 en los siguientes términos: Frente a los documentos enlistados arrimados con la sustentación del recurso, la Corte debe señalar que no resulta viable valorar tales evidencias, en razón de la competencia en sede de segunda instancia y la 18 Ver Folio 1 al 4.
Archivo No. 04IncorporaciónPrueba.Cuaderno02SegundaInstancia.ExpedienteElectrónico. 19 CSJ. SP17954-2017 (47960) del 1 de noviembre de 2017. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 6 imposibilidad de estudiar aquellos que no fueron aportados en las fases probatorias, ni pudieron ser objeto de análisis por la primera instancia. Lo anterior, con fundamento en lo preceptuado en los artículos 194 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Así lo tiene discernido la Corporación, pues no resulta procedente aportar elementos suasorios con ocasión de la sustentación de la alzada, en tanto el propósito del recurrente debe ceñirse a realizar las manifestaciones fácticas, jurídicas y/o probatorias que edifican su inconformidad20, pero además porque esta decisión encuentra su marco de referencia tanto en lo acreditado en el proceso y lo decidido por la primera instancia. De conformidad con el criterio jurisprudencial atrás reseñado resulta evidente que no puede ser objeto de valoración la prueba documental que el condenado Avendaño Monsalve allegó con posterioridad a la sustentación del recurso como quiera que no se hizo dentro de la oportunidad procesal establecida y no pudo ser objeto de análisis por parte del Juez 7° de EJPMS de Ibagué. En segundo lugar, para determinar si le asiste razón al recurrente, en el sentido de que cumple con los requisitos para conceder su traslado al resguardo indígena Ismuina del municipio de Solano – Caquetá para que siga cumpliendo la pena en la MALOCA de dicha comunidad, se hace necesario traer a colación lo que la Corte21 tiene decantado sobre el particular en los siguientes términos: Derecho a la identidad étnica y diversidad cultural de las personas indígenas privadas de la libertad en centros de reclusión ordinarios En sede de tutela, y de manera reiterada, tanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (STP10514-2015, STP10764-2015, STP11597-2015, STP11743-2015, STP17413-2015, STP5049-2019, STP6389- 2019, STP4252-2020;
STP10676-2020 y STP2881-2023) como de la Corte Constitucional (T-921-2013, T-208-2015, T-312-2016, T-515-2016 y C-255- 2020) han determinado que en materia carcelaria y penitenciaria debe aplicarse un enfoque diferencial en favor de las personas indígenas para garantizar su identidad étnica y diversidad cultural. Su protección en el cumplimiento de la pena se ha abordado a partir de dos supuestos: (i) el derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios, y (ii) permitir a esas personas, condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en su resguardo (o viceversa).
En cuanto a (i) el derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios, la Sala ha indicado que (i.1) cuando se dicte una medida privativa de la libertad, la autoridad judicial debe valorar un enfoque diferencial en las 20 CSJ, Sentencia del 23 de septiembre de 2015, radicado 44595. 21 CSJ.
STP88846-2023 (132385) del 17 de agosto de 2023. MP. Dra. Myriam Ávila Roldán. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 7 condiciones de reclusión que deben aplicarse; y (i.2) los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no quiere decir que deban serlo en espacios exclusivos. «Lo importante es que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a cabo un acompañamiento de las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios a los que pertenecen» (CSJ STP11597-2015 y STP2881-2023; y CC T-515-2016).
Sobre este último supuesto, en un caso específico la Sala de Casación Penal comentó que (i.3) debía reubicarse a una persona en un pabellón especial adaptado para población indígena y, de no existir dicho lugar al interior del establecimiento, debía garantizarse -en la medida de lo posible- el otorgamiento de un trato diferenciado que atienda sus usos y costumbres (CSJ STP4252-2020).
De igual manera, en otro caso (STP11743-2015) la Sala de Casación Penal determinó que no se desconocieron los derechos de una persona indígena al no asignársele un pabellón especial por su identidad, por cuanto no estaba recluida con la mayoría de la población, sino ubicada […] en un pabellón diferente (Pabellón No. 1), donde también se encuentran internos en condiciones especiales de reclusión. De manera que, materialmente no se puede concluir en la vulneración de su derecho a la identidad étnica y cultural por la falta de creación de un pabellón especial para la población indígena, cuando fue en vista de ello que se le asignó uno diferente, respecto del cual, se precisa, que no atañe a que sea exclusivo.
Sobre (ii) permitir a esas personas, condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en su resguardo (o viceversa), la jurisprudencia ha indicado que ello tiene sustento en los principios de igualdad, colaboración armónica y diálogo intercultural, y que procede «siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad» (CC T-685-2015 y T-515-2016).
En este supuesto, el «INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad» (CC T-921-2013 y T- 515-2016). En relación con el anterior evento, la Corte Constitucional (CC T-331- 2021) sintetizo su jurisprudencia de la siguiente manera: (i) en casos de comunidades indígenas o miembros de comunidades indígenas que cuestionan providencias judiciales proferidas por las autoridades estatales por incurrir en supuestos defectos fácticos, las Salas de Revisión han indicado que no existen tarifas probatorias para evidenciar la condición de miembro de una parcialidad, pues ello implicaría una intromisión desproporcionada de autoridades judiciales o administrativas en asuntos de la comunidad;
(ii) los documentos Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 8 suscritos por las autoridades indígenas son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condición de indígena de una persona;
(iii) en los casos donde se discuten los elementos que permiten la configuración de la jurisdicción indígena, el defecto fáctico se configura en los eventos en los que, bajo argumentos o documentos estatales, se ignoran o no se les da el alcance suficiente a documentos y evidencias de las autoridades indígenas que permiten activar el fuero;
(iv) la identidad indígena no es una definición ontológica que debe responder a los criterios de las autoridades estatales, en esa medida, al momento de identificar a una persona como miembro de una parcialidad, deben preferirse las determinaciones de las propias autoridades tradicionales; (v) el Estado tiene la obligación de respetar los procesos de auto reconocimiento, reetnificación y fortalecimiento cultural de las prácticas, usos y costumbres de las autoridades indígenas y de los individuos que la integran.
Cualquier intromisión injustificada o caprichosa afecta el proceso de construcción de las prácticas indígenas. De hecho, se incurre en una vulneración a la diversidad cultural y un irrespeto al carácter pluri-étnico y multicultural de la Nación, cuando las autoridades estatales proyectan sus propias convicciones y prejuicios sobre lo que debe comprenderse como pueblo o individuo étnicamente diferenciado, y exigen pruebas o documentos dirigidos a satisfacer sus propios prejuicios sobre la diferencia. Por el contrario, en los términos del convenio 169 de la OIT, las entidades estatales deben privilegiar el elemento subjetivo y de auto afirmación. Finalmente, (vi) en el caso de indígenas condenados por sentencias penales ordinarias a penas privativas de la libertad, resulta procedente el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo indígena cuando (vi.i) la máxima autoridad indígena así lo solicite;
(vi.ii) la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, (vi.iii) en todo caso, el INPEC deberá cumplir sus funciones constitucionales y legales, y periódicamente realizar visitas con el fin de que se cumplan condiciones de privación de la libertad.
Todo siempre (vi.iv) dentro de una perspectiva intercultural donde se garantice el permanente diálogo y coordinación simétrica entre las autoridades indígenas y las instituciones estatales. De conformidad con el prcedente en cita, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional, ha definido a falta de legislación, unos presupuestos que se deben cumplir para que un indígena condenado por la justicia ordinaria pueda purgar la pena en su resguardo indígena, estos son; i) que la autoridad indígena lo solicite, ii) la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y iii) que el Inpec verifique las instalaciones y realice visitas periódicas para que se garantice el cumplimiento de estas condiciones.
Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 9 Requisitos que en el caso de marras se cumplen parcialmente, por cuanto la solicitud de traslado22 fue presentada efectivamente por el Gobernador del resguardo indígena, señor Ronaldo Matías Hernández, quien junto con el escrito allegó varios anexos dentro de los cuales se destaca el del 25 de enero de 2022 donde certifica23 que Jhon Mauricio Avendaño Monsalve es miembro activo en la comunidad conforme al censo del año 2022 radicado en el Ministerio del Interior, y el del 25 de enero de 202224 donde hace saber que el condenado hace parte de la comunidad desde la niñez, que sigue sus usos y costumbres por lo que tiene arraigo cultural en el cabildo indígena ISMUINA.
Por su parte, obra respuesta25 del Alcalde Municipal de Solano – Caquetá de fecha 10 de noviembre de 2022 donde hace saber que el Rolando Matías Hernández es el Gobernador actual de esa comunidad indígena y que el condenado tiene arraigo familiar y cultural para el año 2017. Igualmente, obra respuesta26 de fecha 30 de noviembre de 2022 por parte del Coordinador Grupo de Investigación, Registro y Apoyo al Cumplimiento de Sentencias del Ministerio del Interior en el que además de confirmar la calidad en que actúa Ronaldo Matías Hernández como Gobernador de la comunidad indígena ISMUINA, precisó que el condenado JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE se encuentra registrado UNICAMENTE en el censo del año 2022, según la base de datos institucionales de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM, y minorías del Ministerio del Interior y el Sistema de Información Indígena de Colombia (SIIC).
De lo anteriormente expuesto, no existe duda que Jhon Mauricio Avendaño Monsalve se encuentra registrado en la base de datos como indígena, sin embargo, la perplejidad persiste es, si en cuanto a esa condición se hallaba presente a la fecha de los hechos, esto es, mayo de 2017 o su registro como 22 Ver Folio 1 al 17. Archivo No. 05SolicitudTrasladoIndígena.
Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 23 Ver Folio 12. Archivo No. 05SolicitudTrasladoIndígena. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 24 Ver Folio 14. Archivo No. 05SolicitudTrasladoIndígena. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 25 Ver Folio 2 al 3.
Archivo No. 08RespuestaRequerimiento. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. 26 Ver Folio 2 al 3. Archivo No. 12ControlCorrespondencia. Carpeta03EjecucionSentenciaIbague.Carpeta03Ejecucion.Cuaderno01PrimeraInstancia.ExpedienteEle ctrónico. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 10 indígena fue posterior, esto es, para el año 2022 como se desprende del censo que reportó el Ministerio del Interior.
Menciona el censor que su pertenencia a la comunidad indígena se halla certificada por varias entidades públicas entre ellas, por la entidad territorial indígena a través de su Gobernador, la Alcaldía de Solano – Caquetá y con el certificado del INPEC se acreditan las condiciones para que sea trasladado a la Maloca y pueda seguir purgando la pena impuesta, por lo que el hecho de haber pertenecido a la Policía y residir en ciudad distinta no significa que deje de pertenecer a la comunidad por lo que debe concedérsele no como un beneficio sino como un cambio del lugar de reclusión, más cuando ya se hizo efectivo a favor de otro condenado por los mismos hechos por parte del Juzgado de primera instancia que lo sancionó. Postura que no permite a esta Colegiatura proceder a revocar la providencia del juzgado de ejecución de penas, sino por el contrario, confirmar la misma por cuanto los elementos de prueba que se allegaron en su oportunidad y que fueron analizados por el juzgador siguen generando incertidumbre de su real vinculación como indígena de la comunidad antes de los hechos, pues en las bases de datos del Ministerio del Interior no se cuenta con su registro desde el año 2017, sino para el año 2022 lo que permite inferir que su condición de indígena pareciera ser desde esta última fecha.
A lo anterior, se suman otras circunstancias que refuerzan estas dudas, las cuales se desprenden de la información previa que se registra en la actuación penal surtida en la primera instancia, pues en la sentencia condenatoria27 proferida, el 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Antioquia, se indicó que Avendaño Monsalve nació el 16 de febrero de 1985 en Apartadó – Antioquia, el documento de identificación fue expedido en dicha municipalidad, los hechos por los que se condenó se materializaron en la ciudad de Rionegro y al momento de su captura, esto es, el 2 de junio de 2017 residía en la carrera 45 No. 65-105 en Medellín – Antioquia, como se desprende del acta de derechos del capturado28, lo cual no permite inferir que para esa fecha o antes tuviera alguna vinculación con el resguardo indígena. 27 Ver Folio 6.
Archivo No. 01SentenciaPrimeraInstancia. Carpeta01Principal.Carpeta01PrimeraInstancia. Cuaderno01PrimeraInstancia. ExpedienteElectrónico. 28 Ver Folio 2. Archivo No. 02ActaDerechoCapturado. Carpeta01Principal.Carpeta01PrimeraInstancia. Cuaderno01PrimeraInstancia. ExpedienteElectrónico. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 11 Adicional a lo anterior, llama la atención que dentro de la actuación penal no se haya presentado ninguna solicitud del resguardo indígena reclamando la competencia para juzgar a su comunero, así como también resulta extraño que después de su captura, hayan transcurrido más de 6 años sin que se haya solicitado su traslado o se hubiera pedido un trato especial dentro del pabellón del COIBA por su condición de indígena.
Dudas que no permiten acceder a la pretensión incoada por el Gobernador y hoy apelada por el condenado Avendaño Monsalve por cuanto no hay certeza de su verdadera condición de indígena. La anterior disertación cuenta con respaldo jurisprudencial, pues la Corte en un fallo de tutela29 en un caso similar al que atiende la Sala consideró que el Juez de Ejecución de Penas y la Sala Penal del Tribunal Superior, no vulneraron ningún derecho fundamental al decidir un traslado a un resguardo indígena al hallar dudas sobre el arraigo en la comunidad indígena del accionante conforme se desprendió del material probatorio que tenían a su disposición, justamente así lo precisó: Entrando en materia, la Sala tiene que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva encontraron acreditados los requisitos para que (….) fuera trasladado del establecimiento penitenciario y carcelario al Centro de Armonización y Resocialización de Guadualito (ver supra, párr. n.° 8.1., 25 y 26), toda vez que (i) ello fue solicitado por los cabildos de Inda Sabaleta y de Guadualito, y (ii) esta última comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, tal como lo ha certificado el INPEC -informes de 15 de agosto de 2019 y 20 de octubre de 2021- (ver supra, párr. n.° 3, 6 y 8.1.).
Sin embargo, consideraron que el traslado debía negarse porque había dudas sobre la condición de indígena de (….), debido a que (i) no aparecía censado; (ii) nació en Florencia, obtuvo su cédula de ciudadanía en Villavicencio y al momento de su captura manifestó residir en Cali, sin que se evidenciara un vínculo con la Comunidades de Inda Sabaleta o que se desenvolviera social, económica y culturalmente en ella;
(iii) las conductas punibles las cometió -entre otros- en los departamentos de Cauca, Caquetá, Huila, Putumayo y Valle del Cauca; y (iv) la condición de indígena no la invocó durante el proceso penal, sino solo hasta que pidió el traslado (ver supra, párr. n.° 5, 7.1., 7.2., 8.2. y 8.3.). 29 CSJ. STP8846-2023 (132385) del 17 de agosto de 2023.
MP. Dra. Myriam Ávila Roldán. Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 12 Para la Sala las decisiones del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva no configuraron ninguno de los dos efectos invocados.
Lo anterior, porque encuentra razonable que hubieran concluido, a partir de los medios de conocimiento aportados, que (….) no demostró que existiera arraigo a la Comunidad de Inda Sabaleta con anterioridad a la existencia del proceso penal, lo que solo vino a alegar 10 meses después de impuesta la condena, y sin que en efecto obren elementos de juicio adicionales que den cuenta con suficiencia de su vinculación o pertenencia, o de una relación profunda y permanente entre él y la comunidad a la que dice pertenecer, como lo exige la jurisprudencia la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala (CSJ STP2806-2023, STP5775-2023 y STP de 3 ago. 2023, rad. n.° 131794), para autorizar el cambio del lugar físico para cumplir su condena.
La Sala considera importante aclarar que, aunque los certificados de las autoridades son relevantes para valorar la pertenencia de la persona a una comunidad, en este tipo de eventos deben ser analizados en conjunto con otros medios de conocimiento que permitan demostrar el arraigo, la vinculación o la pertenencia antes de la ocurrencia de la conducta punible.
En el caso concreto, si bien (….) aportó las certificaciones de los Gobernadores de Inda Sabaleta que lo acreditan como miembro indígena de esa comunidad30, ellas solo darían cuenta de su pertenencia a la Comunidad a partir del año 2021. A su vez, el Ministerio del Interior señaló (ver supra, párr. n.° 11.4.), que revisado el Sistema de Información Indígena de Colombia (SIIC), aquél se encuentra registrado únicamente en los censos de los años de 2022 y 2023.
Es decir, esos documentos no demuestran el arraigo, la vinculación o la pertenencia del accionante a la comunidad antes de la ocurrencia de la conducta punible por la que fue condenado. Incluso, el actual Gobernador respondió la acción de tutela mencionando, entre otras cosas, que JORGE IVÁN GALINDO CASANOVA empezó a frecuentar el territorio indígena desde el 2015, participando en labores comunitarias y que adquirió una vivienda para su habitación (ver supra, párr. n.° 11.2.).
Sin embargo, no aportó ningún elemento que respalde esas afirmaciones. En ese sentido, la valoración probatoria realizada las autoridades judiciales accionadas no resultan arbitrarias o caprichosas, motivo por el cual, no se justifica la intervención del juez de tutela. 30 Al respecto, constan las certificaciones de: (i) 21 de septiembre de 2021, emitida por el Gobernador Carlos Hipólito García Bisbicuz (anexo a la acción de tutela, folio 35) (el acta de elección y de posesión para el periodo de 2021 se encuentran ibidem, folios 7 y 8);
(ii) 26 de febrero de 2022, suscrita por el Gobernador Luis Alberto Rodríguez Bastidas (ibidem., folio 86) (el acta de elección y de posesión para el periodo de 2022 se encuentran ibidem, folios 87 y 88); y (iii) 27 de abril de 2023, firmada por el Gobernador Álex Guangas Nastacuas (ibidem., folio 123). Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 13 De suerte que no le asiste razón al recurrente por cuanto la decisión del Juez 7° de EJPMS de Ibagué, se encuentra ajustada a derecho toda vez que analizados los elementos de prueba de manera conjunta no permiten dar certeza sobre la condición de indígena para el momento de los hechos, a ello, agréguese que recientemente es de conocimiento público una irregularidad presentada en el traslado de un condenado al mismo resguardo indígena de ISMUINA en el municipio de Solano – Caquetá y que fuere solicitada por el actual Gobernador de dicha comunidad como se puede apreciar en el reporte periodístico del 6 de marzo de 2023 en la página web del colombiano: https://www.elcolombiano.com/colombia/fingio-ser-indigena-para-que-lo- pasaran-de-una-carcel-a-un-resguardo-GC20664442 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, RESUELVE CONFIRMAR la providencia impugnada, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 Sentenciado: JHON MAURICIO AVENDAÑO MONSALVE Delito: Secuestro Extorsivo Radicación: 05001.60.00000.2017.00638.01 Asunto: Auto EJPMS 2ª instancia NI. 80345 14 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria