REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 162 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., lunes, veinticuatro (24) de octubre dos mil veintidós (2022). Radicación 110016000102201100518 04 Procedente Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
Procesado WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Situación Jurídica En libertad Delito Concusión en concurso homogéneo y sucesivo con circunstancias de mayor punibilidad Asunto Apelación sentencia absolutoria Decisión Confirma I. ASUNTO 1. Resolver los recursos de apelación presentados por la Fiscalía General de la Nación (FGN), Instituto de desarrollo Urbano (IDU), Fondo Financiero Distrital de la Secretaría de Salud de Bogotá y Procuraduría General de la Nación (PGN), contra la sentencia emitida el 17 de septiembre de 2021 por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuyo medio absolvió a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO del delito de concusión. II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. La FGN acusó a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO de participar en tres eventos punibles, donde peticionó y obtuvo dinero con el fin omitir actos propios de su cargo y ejecutó actos contrarios a sus deberes cuando fungía como servidor público, Concejal de Bogotá durante el periodo 2008 a 2011. 3. Dijo la acusación que el procesado está comprometido en los siguientes hechos: Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución i) En el primer semestre de 2009 tanto en las instalaciones de Radio Capital del barrio la Castellana como en el apartamento ubicado en el sector de Salitre de la ciudad de Bogotá, ambos de propiedad de JOSÉ SANTOS MESA RINCÓN, solicitó dinero al contratista HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ adjudicatario de los contratos 071 y 072 de 2008 cuyo objeto era el mantenimiento de la malla vial, suscrito entre el IDU y la Unión Temporal GTM, por valor de $87.398.750.260 y $100.487.750.260, respectivamente.
Pretendía participar con un 2% de porcentaje por el valor total del contrato, como había sido pactado con los demás concejales. ii) En los meses de noviembre, diciembre de 2009 y durante los meses de febrero a abril de 2010, solicitó y recibió de HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, Secretario Distrital de Salud, la suma de $80’000.000,00 a título de comisión correspondiente 9% del contrato No. 1229 de 2009, celebrado entre el Fondo Financiero de la Secretaría de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá. iii) El 24 de febrero de 2011 en la oficina de la Dirección General del Instituto para la Económica Social (IPES), constriñó a ARMANDO ALJURE ULLOA para que despidiera los Coordinadores del Centro Comercial San Andresito y Zonal de la Localidad de Fontibón, en presencia de JAVIER ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y GEORGINA ALVINO, asistente y secretaria ejecutiva del Director General del IPES, respectivamente, y como no accedió a sus exigencias le realizó debates de control político en el Concejo de Bogotá. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 4. El 15 de julio de 2014 y 3 de marzo de 2015 ante los Juzgados 27 y 75 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la FGN formuló imputación contra WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO por el delito de concusión en concurso homogéneo con circunstancias de mayor punibilidad, cargo que no aceptó. Igualmente, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión1. 5.
El 15 de agosto de 2014 la FGN radicó escrito de acusación cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado 40 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, estrado que en sesiones del 19 y 25 de septiembre de ese mismo año dio inicio a la audiencia de formulación 1 El 15 de septiembre de 2015 le fue concedida en segunda instancia la libertad por vencimiento de términos, decisión emitida por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución de acusación, el reconocimiento de víctimas fue apelado y resuelto por esta Sala el 11 de diciembre siguiente, revocando el reconocimiento como víctima de la Contraloría Distrital. 6.
El 17 de marzo de 2015 culminó la audiencia de acusación; la audiencia preparatoria inició el 12 de mayo; en la sesión del 6 de julio de 2015 se decretó la conexidad con el proceso 1100160000049201106328 tramitado ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá quien había realizado la audiencia de formulación de acusación el 25 de junio de 2015, por la conducta punible de concusión con circunstancias de mayor punibilidad registrada en el tercer hecho señalado en la imputación fáctica arriba relacionada. 7.
La audiencia preparatoria continuó en sesiones del 19 de agosto, 3 de diciembre de 2015, 1º de marzo, 1 y 2 de agosto y 26 de septiembre de 2016, fecha última en la que se realizó decreto probatorio apelado por la FGN y la defensa, revocado parcialmente por esta Sala el 19 de octubre siguiente, cuando decretó para la defensa los testimonios de JAIRO SÁNCHEZ PÉREZ, GELBER ALEXANDER PIRABAN y RAFAEL DARÍO ARIAS DURAN, y para la FGN en testimonio de JUAN CARLOS ALDANA. 8.
El juicio oral se adelantó el 14, 16, 17 de marzo; 20, 21, 22 de junio de 2017. El 6 de septiembre siguiente reunidas las partes para continuar el juicio, la FGN solicitó como testigos de refutación a CALIXTO LÓPEZ y SANDRA MONTEJO y así fueron admitidos, la defensa interpuso recurso, la segunda instancia decretó la nulidad (21 de septiembre) respecto el decreto de testigos de refutación. 9.
El juicio continuó los días 6, 7, 13, 14 de junio; 24 de agosto; 5, 6 de septiembre de 2018; 13 y 15 de marzo; 16, 17 de mayo; 12, 14, 16 de agosto de 2019; 5 de marzo; 4 de noviembre de 2020 y 18, 19 de mayo de 2021. La sentencia fue emitida el 17 de septiembre de 2021. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10. El Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá emitió sentencia absolutoria a favor de WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO porque la FGN no logró demostrar la teoría del caso.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 11. Señaló que las pruebas practicadas surgen dudas irrefutables que escapan del concepto de razonabilidad, puesto que ninguno de esos elementos suasorios da la seguridad requerida respecto la real ocurrencia de los hechos y participación del acusado en cada uno de los eventos imputados, además, señaló que tampoco logró discernir la finalidad de los mismos. 12.
Restó credibilidad de los testimonios de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, INOCENCIO MELÉNDEZ e HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ fueron considerados testigos de oídas. Dudó también sobre lo manifestado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ, HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ y ARMANDO ALJURE ULLOA pues su versión no encuentra respaldo alguno en los demás testigos de cargo. 13.
Del primer evento, relacionado con la pretensión económica realizada a HÉCTOR JULIO GÓMEZ, fue desmentida por JOSÉ SANTOS MESA que según la FGN estuvo presente en el lugar de los hechos, pues, aunque admite que presenció una reunión, desmiente que hayan tocado temas relacionados a coimas o que el procesado le hiciera exigencias de dinero. 14.
Respecto el segundo evento, conocido como de las ambulancias, el Secretario de Salud Distrital HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ aseguró que le entregó al procesado 80 millones de pesos, pero FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, quien la FGN presentó como testigo de corroboración, desvirtuó haber entregado dicho dinero. 15. Frente al tercer episodio, acontecido en la Dirección General del IPES, según denuncia presentada por el apoderado de ARMANDO ALJURE ULLOA, al valorar este testimonio encontró que al parecer le peticionó el procesado el cambio de Coordinador del Centro Comercial San Andresito y del Coordinador Zonal de la Localidad de Fontibón, pero que no se trató de una exigencia, además que no mencionó posibles candidatos para el cargo. 16.
Para la primera instancia resulta extraño que la presunta amenaza de iniciar debates si no accedía a sus pretensiones se basara en una solicitud de debate políticos radicado en el Concejo de Bogotá con anterioridad a la supuesta coacción. Además, subrayó que los debates de control político no son personales o individuales, tienen carácter institucional, porque es requisito para su presentación que la decisión sea Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución aprobada por la bancada del partido, de modo que en el caso concreto debía ser aprobada el Polo Democrático Alternativo (PDA), partido al que pertenecía el proceso para la época de los hechos.
V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 17. El apoderado del Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud Distrital2, solicitó revocar la sentencia absolutoria y en su lugar emitir condena porque es suficiente con las inferencias derivadas de las circunstancias propias del punible para satisfacer los elementos estructurales del tipo penal de concusión. 18.
Basó su recurso en que el juez restó credibilidad a las declaraciones de FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, quienes narraron la forma como fue repartido el dinero (coimas) entre algunos concejales, derivadas del contrato de ambulancias, asegurando que con esos testimonios pudo demostrarse que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO solicitó y recibió 80 millones de pesos. 19.
Hizo referencia al caso IDU aseverando que lo dicho por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y ANA MARÍA OSPINA VALENCIA es suficiente para fincar responsabilidad. 20. El delegado de la FGN3 peticionó no enviar un mensaje equivocado a la sociedad y dejar en la impunidad estos actos de corrupción, por lo que debe revocarse la sentencia absolutoria aduciendo que de la prueba incorporada en el juicio oral, no existe la duda en favor del procesado, por el contrario cumplió con suficiencia los presupuestos del articulo 381 CPP.
Reclama que la a quo pretende una tarifa probatoria desconociendo el principio de la libertad de prueba artículo 373 CPP. 21. Respecto el caso IPES hizo algunas trascripciones fragmentadas de los testimonios surtidos en juicio. Resaltó que cuando ARMANDO ALJURE ULLOA se negó a retirar del cargo al Coordinador del Centro Comercial San Andresito Plaza ubicado en la carrera 38, el procesado lo amenazó “que lo iba a joder y que le venía un debate que le iba hacer”, 2 Fl. 2 al 10 de la carpeta 4 digital. 3 Fl. 100 al 190 de la carpeta 5 denominada recurso digital.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución además, que su dicho es corroborado por GEORGINA ALBINO, JAVIER ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y PABLO BUSTOS, quienes afirmaron que las cuotas burocráticas se solicitaban para fortalecer su nicho político electoral con la edil de la zona GLORIA HERNÁNDEZ. 22.
Insistió en que JAVIER ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA, testigo de corroboración, ratificó en juicio su primera versión. Consideró descabellado que un difunto (abogado EZEQUIEL VILLA ARIAS) lo presionó para suscribirlo, insinuando que el testimonio resultó afectado por su cercanía con SAMUEL MORENO ROJAS, situación que la a quo no consideró importante, por el contrario, valoró pruebas que no correspondían al motivo de la concusión pretendiendo señalar que las irregularidades del IPES encontradas en otras localidades recaían en el San Andresito de la 38. 23.
Respecto el caso de ambulancias dijo que la a quo no valoró la prueba en conjunto, desconoció que JUAN CARLOS ALDANA era quien entregaba los dineros de la Unión Temporal a HÉCTOR ZAMBIANO, por lo que era una persona interesada en saber a quién FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ entregaba los dineros para cumplir con los compromisos adquiridos ilegalmente relacionados con el contrato 1229/09. 24.
Si bien FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ señaló no conocerlo ni haber escuchado el nombre del procesado como beneficiario de las comisiones, la a quo omitió valorar los testigos que corroboraron los hechos periféricos, como HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ y PABLO BUSTOS, quienes dieron a conocer el modus operandi de la comisión del delito. 25.
En cuanto el caso IDU dijo que el testimonio de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ probó que por intermedio de JOSÉ SANTOS MEZA pudo entrevistarse con el procesado, quien le hizo exigencia económica, todo corroborado por INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO al precisar que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO había hecho un allanamiento al IDU a fin de presionar y que le entregaran el dinero, pero como no le dieron dinero en esta oportunidad hizo el control político que llevó a la salida de LILIANA PARDO de dicha institución. 26.
El apoderado del IDU4 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar emitir condena dado que se estableció en juicio que 4 Fl. 78 carpeta 5 digital, denominada recursos. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución el procesado utilizó su posición como Concejal de Bogotá para ejercer presiones indebidas con el fin de que algunas entidades distritales le entregaran dineros, puestos y contratos, amenazando siempre con los debates de control político.
Sus argumentos reiteran lo expuestos por otros recurrentes. 27. El delegado de la PGN señaló que la decisión de primera instancia es contraria a la prueba allegada, en dos de los tres eventos por los que fue acusado. 28. Para el caso IPES, adujo que el comportamiento de WILSON DUARTE “concusión implícita” debe analizarse y entenderse en el contexto del prestigio que tenía como concejal para el momento de realizar la solicitud indebida y amenazar con realizar debate, a más de la injerencia política en el sector.
Resaltó que los hechos denunciados cuentan con respaldo probatorio pues GLORIA ALBINO y JAVIER RODRÍGUEZ narraron los detalles de lo ocurrido en escritos coherentes y veraces, señalando que lo dicho en juicio no puede valorarse con independencia de la declaración escrita, teniendo en cuenta que ya habían trascurrido 7 años. 29. Respecto el caso de las ambulancias contó con la declaración de HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, quien aseguró haber entregado a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO $80’000.000,00, aunque admitió que inicialmente el procesado no tuvo ninguna participación en aquel contrato, luego lo ubicó allí, con posterioridad, a consecuencia de unas irregularidades halladas por éste. 30.
Dicha versión la observa lógica, coherente y detallada, y cuenta con corroboración periférica a partir de lo expuesto por HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, JUAN CARLOS ALDANA ALDANA y ANDRÉS CAMACHO CASADO, quienes dieron a conocer los pactos y la entrega de dineros “comisión de éxito”, así como la función o papel que cada uno desempeñaba para el cumplimiento del acuerdo del 9% del valor del contrato. 31.
Justificó que FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ no conociera todos los detalles del destino de los dineros porque no era su labor, quien tenía la responsabilidad de repartir el dinero era HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 32.
Dijo que debía tenerse en cuenta que el procesado luego de haber recibido el dinero cesó la persecución en el ejercicio de su función como concejal. VI. TRASLADO AL NO RECURRENTE 33. La defensa5 consideró que la valoración probatoria realizada por la a quo fue acertada, concretamente, porque no existe prueba demostrativa de la responsabilidad de WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO y los testigos presentados por el ente acusador son de oídas, pues en su mayoría afirman no tener conocimiento pero insisten en que alguien les dijo de la exigencia económica. 34.
En el caso del contrato de ambulancias 1229/09 el único testigo directo de cargo fue HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ quien afirmó que i) FEDERICO GAVIARÍA le entregó el dinero para DUARTE ROBAYO, mientras que éste señala no haber escuchado mencionar el nombre de dicho concejal dentro del pago de coimas, ii) el dinero fue solicitado para verificar que el contrato de ambulancias se encontraba en regla, suposiciones que ni siquiera hacen parte de la acusación y, iii) es beneficiario de un principio de oportunidad concedido por la FGN, lo que lo compromete para hacer señalamientos según acuerdo previo dentro de una matriz de colaboración. 35.
Además, los testigos aparentes de corroboración no manejan la misma información, pues no solo afirman no tener conocimiento de la responsabilidad del procesado, sino que, de lo que escucharon difieren respecto los montos, porcentajes y funcionarios a quienes les repartieron las coimas. 36. Señaló que para aclarar lo sucedido en el caso IPES basta con escuchar el testimonio de ARMANDO ALJURE ULLOA quien narró los hechos como si se tratara de una solicitud no como una exigencia extorsiva, y cuando se le pregunta los motivos de la petición, responde que la causa está expresada por los testigos, y que todo fue un plan que orquestó el abogado EZEQUIEL VILLA ARIAS (qepd) incoherencias que llevaron a la a quo a restarle credibilidad al testimonio. 5 Fl. 7 de la carpeta 5 denominada “recurso”.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 37. Así mismo, los presuntos testigos de la concusión fueron presionados para suscribir haber presenciado dicha conducta punible, no obstante, en juicio los testimonios débiles e imprecisos, no corroboran lo afirmado por la FGN sino por el contrario bajo la amenaza de perder su empleo hicieron declaraciones de hechos que no les constaban. 38.
Respecto el IDU, destacó que fue el procesado quien propició el juicio contra LILIANA PARDO GAONA y MIGUEL ÁNGEL MORALES RUSSI y sirvió como testigo de cargo de la FGN para los casos donde INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ resultaron privados de la libertad. 39. Considera que las manifestaciones de HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ fueron mendaces porque el control político no podía hacerlo su procurado de manera individual y tampoco conformaba la junta de voceros para presentarlo, aunado a que el procesado atendía eso temas.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 40. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuesto por los apoderados del IDU, Fondo Financiero de Salud – Secretaría de Salud Distrital, delegado de la FGN y Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de primera instancia. 41.
Cuestión preliminar. la Colegiatura resolverá el asunto planteado por los recurrentes en términos del artículo 43-1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, siempre dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 42. Subraya el Tribunal que las alegaciones de los representantes de víctimas en su recurso de apelación hicieron manifestaciones en respaldo de la teoría del caso de la FGN y en contra de la sentencia por temas que no son de su consorte. 43.
Sin embrago, se tiene que el sustento del recurso presentado por el Fondo Financiero de la Secretaria Distrital de Salud, desbordó su función porque atacó la sentencia en aspectos relacionados con el IDU e IPES, problemas jurídicos en los que carece de interés y, por tanto, de Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución legitimación para plantearlos, motivo por el cual de ello no se ocupará la corporación. 44.
Lo dicho en párrafo anterior sirve para hacer un llamado de atención a los intervinientes quienes a la hora de ejercer su representación están en la obligación -legal, profesional y ética- de hacerlo con profesionalismo, para lo cual al momento de intervenir solo pueden usar la prueba vertida en juicio, esto es, los alegatos se tienen que referir única y exclusivamente a las pruebas de cargo y descargo debatidas en juicio.
Lo contrario es una maniobra desleal que buscar generar error en los funcionarios de segunda instancia. 45. Lo anterior, sin perder de vista que para los fines del artículo 381 de la ley 906/04, para que un trámite esté exento de irregularidades procesales o sustanciales debe verificarse que los medios de prueba se han producido dentro de la audiencia pública, con inmediación (16 ibídem), siendo inadecuado que el representante del IDU alegue la falta de credibilidad del testimonio de ANA MARÍA OSPINA VALENCIA, quien no fue interrogada, ni contra-interrogada porque no concurrió como testigo a este juicio, pues fue negada como prueba de refutación de la defensa6. 46.
Por otra parte, aunque la FGN adujo que la sentencia no contó con motivación suficiente por lo corta de la decisión, con un análisis poco detallado, encuentra curioso la Sala que al ente acusador cuando las decisiones le son afines hace pronunciamientos con otra connotación como la manifestación efectuada como no recurrente dentro de la audiencia de medida de aseguramiento cuando dijo que “hay muchos eventos en los cuales la decisión del Juez es realmente concisa y eso no quiere decir por ningún motivo que haya habido falta de valoración de los elementos materiales de prueba”7. 47.
Además, es desacertado dicho argumento, porque el principio de selección probatoria permite que el juez de conocimiento analice los testimonios que fueron realmente relevantes para el proceso sin que el artículo 162-4 ley 906/04 resulte afectado, como acertadamente aquí ocurrió. 6 Sesión de audiencia de juicio del 6 de septiembre de 2017. 7 Récord: 08:16:00 horas de la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento celebrada el 15 de julio de 2014.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 48. Problema jurídico: Debe establecer el Tribunal si el comportamiento desplegado por WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO encaja en el delito de concusión o, en su defecto, si debe mantenerse la absolución decretada en primera instancia. 49.
Presunción de inocencia. De acuerdo al artículo 381 de la Ley 906/04, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral tal como lo dispone el artículo 374 ibídem. Mínimo procesal entendido como garantía en favor de quienes son sujetos de la jurisdicción, ya que de no concurrir o, en su defecto, presentarse duda en torno a ellas, debe operar la absolución. 50.
La presunción de inocencia se garantiza constitucional y legalmente a toda persona que sea perseguida penalmente en el territorio patrio. Además el in dubio pro reo impone que toda duda debe resolverse en favor del procesado. 51. La duda es entendida como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que dicte sentencia condenatoria. 52.
De este modo, es obligatoria la demostración de los elementos estructurales de la conducta punible, los que según el artículo 9º del Código Penal, son: (i) tipicidad: objetiva (descripción legal, sujetos, conducta, adecuación, resultado e imputación objetiva) y subjetiva (dolo, culpa o preterintención y demás elementos subjetivos del tipo, en su caso);
(ii) antijuridicidad cuando está prohibido por el ordenamiento jurídico sin que esté justificado y material referente a la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, sin justa causa; y, (iii) culpabilidad, entendida como capacidad de motivación normal por la norma en las circunstancias específicas, sí estaba en posibilidad de actuar de modo diferente, constándose que no concurran causales de ausencia de responsabilidad. 53.
El delito de Concusión. Conforme el artículo 404 de la Ley 599/00, para que se estructure el delito de concusión se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: i) sujeto activo calificado (servidor público), ii) prevalido de su condición abusa de su investidura, cargo, Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución atribución o función, iii) incurre en una de las siguientes conductas alternativas “constreñir”, “inducir” o “solicitar” a alguien un beneficio o utilidad indebida, iv) la relación de causalidad entre la promesa de dar dinero o utilidad indebida y el acto de corrupción del funcionario 8. 54.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha concluido que el metus o miedo a la condición de servidor público que le haga creer al destinatario que no tiene otra opción distinta a acceder a la pretensión del sujeto activo, también es considerado como uno de los elementos subjetivos exigible en la consumación de este delito: “… “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente.
Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público”9. … El delito se consuma, conforme se ha advertido en otras oportunidades, simplemente, al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor.
Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, derrumbándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados (Negrillas del texto original). 55.
Sujeto activo calificado. Lo primero que el Tribunal observa es que no cabe duda y tampoco fue objeto de discusión10 que para la fecha de los hechos atribuidos a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, se desempeñaba como miembro del Concejo de Bogotá, elegido popularmente en las elecciones del 28 de octubre de 2007 para el periodo de 2008-2011, como miembro del partido PDA. 56.
Esa premisa concurre para los tres eventos atribuidos, de modo que estructura la calidad de sujeto activo especial que exige el punible de concusión. 8 CSJ, SP, Rad. 51949/18 y 55745/20. 9 CSJ, SP, rad. 54326/21. 10 Hecho probado según las estipulaciones 2, 3 y 4. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 57.
Comportamiento del procesado frente las actividades realizadas como concejal del Distrito. WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO hizo tres campañas políticas con el fin de ocupar una curul en el concejo de Bogotá para el periodo electoral de 2004-2007, “un cara a cara por Bogotá” por el partido Polo Democrático Independiente, para el 2008-2011 su slogan fue “súbete al metro social” por el Polo Democrático Alternativo, y en 2012-2015 su carta de presentación la tituló “con la verdad y de frente”. 58.
En desarrollo de sus funciones ejerció el control político como integrante del cuerpo colegiado o corporación en pleno, realizando mediante proposiciones presentadas individualmente hasta el año 2008 o por las bancadas a partir del 2009, en atención a la Ley 794/05 que condujo al Acuerdo 348/08 que reguló la materia. 59. Dentro del juicio se probó que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO fue autor citante de varias propuestas y apoyó otras, así: • Año 2007. - 8 propuestas como autor relacionadas en su mayoría a temas de infraestructura como la renovación urbana, la unidad deportiva el Salitre, construcción de colegios en Bogotá, entre otros, de los cuales 3 estuvieron relacionados con la malla vial y rutas de Transmilenio; - No. 223 en relación a la transparencia, -planeación, objetividad e impacto de los procesos de contratación en procesos con el distrito capital. - No. 512 con el objeto de debatir la actuación de Secretaría de Movilidad, Planeación, IDU, terminal de transportes respecto la situación y la proyección de las terminales satélites de transporte intermunicipal. - No. 520 IDU construcción del sistema Transmilenio Fase III - Dentro de la investigación adelantada contra el IDU, el 15 de noviembre de 2007 con cita previa otorgada por la subdirectora corporativa ANA MARÍA OSPINA, WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO y su grupo de colaboradores se presentaron al IDU, fueron guiados al cuarto de datos, allí evidenciaron que los planos de la Fase III de Transmilenio no estaban suscritos, lo que sirvió para confirmar la existencia de irregularidades en el proceso licitatorio, y para estructurar la denuncia que presentó ante la Procuraduría. • Año 2008.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución - Presentó 32 proposiciones como citante y 2 de bancada, en su mayoría relacionados con temas de infraestructura, como la construcción de megacolegios, comedores comunitarios, siendo de resaltar las siguientes: Proposición No. TEMA INVITADOS 023 Secretaria Distrital de movilidad y terminal de transportes situación y proyección de las terminales satélites de transporte intermunicipal Personero de Bogotá, Contralor de Bogotá y veedora distrital 056 Secretaria de Salud, hospitales planeación, ejecución, objetividad y transparencia en los procesos de contratación 22 hospitales de Bogotá. Contralor, Personero y Veedora Distrital 057 Transmilenio, IDU, movilidad, hacienda y Contraloría metro y Transmilenio Contralor, Personero y Veedora Distrital 063 IDU construcción del sistema Transmilenio Fase III Contralor Distrital, Gerente Transmilenio, Directora del IDU, Secretario de movilidad, de hacienda 125 Secretaria Planeación, de gobierno, Desarrollo Económico, Hábitat, secretaria movilidad, IPES, renovación urbana, espacio público centro comercial cielos abiertos en san Victorino. Contralor Distrital, personero, hábitat, movilidad, Directora IPES, renovación urbana y defensor espacio publico 281 IDU, Secretaria de hacienda, Personería, Contraloría y veeduría valorización por beneficio local.
Directora IDU, Secretario de Hacienda, Personero, Contralor y Veedora Distrital 400 IDU, Secretaria Movilidad, Planeación, terminales satélites de transporte Directora IDU, Secretario Movilidad y planeación - Se opuso a la elección de FRANCISCO ROJAS BIRRY como personero para el periodo 2008-2011, lo que generó inconformidad por su falta de apoyo al Polo Democrático con quienes tenía varias diferencias. - En julio se opuso al proyecto de vigencias futuras, pero para el mes de agosto, fecha de la aprobación, decidió no asistir al segundo debate donde fue aprobado por estar en contra, lo anterior, determinándose que lo que en principio parece ser contradictorio lo hizo solo para evitar enfrentarse a sanciones del comité de ética del partido. • Año 2009. - Presentó 2 proposiciones como citante y 22 de bancada del Polo Democrático Independiente, entre ellas: - No. 264 relacionada con la ejecución y objetividad en los procesos de contratación de servicio de transporte, involucrando a las Secretarias de hacienda, gobierno, movilidad, educación, integración social, desarrollo económico, hábitat, acción comunal, fondo vigilancia y seguridad planeación. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución - No. 555 estudiar la gestión administrativa FONCEP. - El 5 de julio de 2009 denunció ante la FGN penal radicado CUI 11001600011200900072 contra los funcionarios del IDU que resultaran responsables por las irregularidades halladas en la fase III de Transmilenio porque los consultores no habían entregado los diseños del contrato adjudicado en precedencia, la cual hizo extensiva a la Procuraduría, Contraloría y Personería de Bogotá. - La Proposición No. 192 del 15 de julio de 2009 referente con la transparencia de la contratación del IDU, fue debatida hasta el 17 de junio de 2010, lo que prueba que no se debía insistir mucho para que tuvieran la oportunidad de ser escuchados, pues en su gran mayoría resultaban archivadas por prescripción (parágrafo 2 artículo 58 reglamento interno), esto es, por haber trascurrido un año sin haberse presentado el debate. - No. 218 del 12 de agosto de 2009 por la calidad del servicio prestado por Transmilenio. - El 18 de septiembre de 2009 realizó debate contra PATRICIA OTÁLORA en el marco de la contratación de reating del Fondo de Vigilancia, “una especie de leasing”11 de vehículos pero como arrendamiento operativo no financiero, esto es, sin opción de compra, tiempo después en el año 2014, luego de varias recomendaciones de la Contraloría el Director del Fondo de Vigilancia tuvo que dar por terminado el contrato por que causaba detrimento patrimonial al Distrito. - 22 de septiembre de 2009, intervino en un debate contra hospitales para advertir que la secretaria de salud estaría adjudicando contratos bajo la misma modalidad de reating que usaron en el Fondo de Vigilancia. • Año 2010. - Presentó 5 proposiciones como citante y 16 de bancada. - Proposición No. 14 del 21 de enero de 2010 para debatir temas relacionados con las obras de Transmilenio y malla vial. - El 17 de junio de 2010 sugirió debate de democratización, trasparencia y objetividad en los procesos de contratación del IDU. 11 Récord: 04:44 a 24:30 sesión de audiencia del 16 de agosto de 2009 testimonio de MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución - A finales de 2010 entregó a la FGN material probatorio relacionado con el acta final suscrita entre el IDU y los consultores encargados de terminar la Fase III de Transmilenio. • Año 2011.
Presentó 17 proposiciones como citante y 17 de bancada. - Fue vocero en debates y coadyuvó en la vocería de otros colegas respecto el metro, Fase I y II de las placas de Transmilenio. - La bancada en su vocería propuso la discusión en relación con los recursos invertidos por el IPES para la capacitación de vendedores se discutió en dos proposiciones la No. 081 y 101 esta última aditiva de la primera. - Las proposiciones No. 158 (Codensa que adueñarse de las áreas comunes de los conjuntos residenciales);
No. 179 (inundaciones plan parcial Campoverde); No. 288 (mantenimiento de las plazas de mercado y Kioscos a cargo del IPES); fueron archivadas por no alcanzar el debate dentro del periodo constitucional. - El 10 de agosto de 2011 fue llamado a declarar por el juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento para ser testigo en el proceso adelantado contra LILIANA PARDO GAONA y MIGUEL ÁNGEL MORALES RUSSI. 60.
Lo anterior sirve para concluir que la actividad desempeñada por el concejal efectivamente contribuyó en la investigación por irregularidades en la adjudicación de contratos por el IDU, mismas que llevaron a la captura de varios funcionarios y contratistas (hermanos NULE, GALOFRE, SAMUEL MORENO, HÉCTOR JULIO GÓMEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MIGUEL ÁNGEL MORALES RUSSI, INOCENCIO MELÉNDEZ y LILIANA PARDO), personas que en su gran mayoría hicieron parte en este juicio como testigos de cargo y de descargo. 61.
Necesario resulta analizar las pruebas debidamente incorporadas y practicadas en juicio, haciendo claridad desde ya que no será objeto de valoración, como lo pretenden los apelantes, prueba de referencia, porque no fue solicitada así en la audiencia preparatoria, tampoco se le dará un valor diferente a las declaraciones previas al juicio de quienes testificaron en audiencia pública, pues se hacen innecesarias con fundamento en su comparecencia, único momento en el que se cumplió con las reglas de contradicción y confrontación Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 62.
En orden a examinar la responsabilidad de WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO por la comisión de los delitos de concusión atribuidos la Sala estudiará si los medios de prueba incorporados a la actuación superan el examen de conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal en cada uno de los eventos endilgados al procesado, como lo proponen los recurrentes o, por el contrario, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, como lo reclama la defensa. 63.
Caso I - IDU. Este Instituto suscribió los contratos 071 y 072 de 2008 con la unión temporal GTM por valor de $87.398.750.260 y $100.487.750.260 respectivamente, cuyo objeto era el mantenimiento de la malla vial, siendo adjudicatario HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien aseguró haber buscado al procesado con el fin de frenarlo (a solicitud de MERCED DEL CARMEN RÍOS y HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ) porque estaba usando los debates políticos para llamar la atención, solicitando que lo incluyeran en los negocios en que tenía interés, peticionando $2.000’000.000,00. 64.
La FGN presentó como único testigo presencial del hecho a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien señaló que el interés mostrado por el entonces concejal WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, quien narró haber accedido a las pretensiones del cabildante. Aseguró que los hechos tuvieron ocurrencia en el primer semestre de 2009, que la indebida petición monetaria se materializó en dos reuniones organizadas por JOSÉ SANTOS MEZA a las que compareció junto al procesado. 65.
La primera reunión aconteció en las instalaciones de Radio Capital, ubicada en el barrio la Castellana de Bogotá, donde HÉCTOR JULIO GÓMEZ le preguntó al procesado por qué lo trataba mal, contestándole que esa manera de expresarse era la única forma que encontró para llamar su atención; allí solicitó hacer parte del grupo de concejales que recibían coimas, exigiéndole la entrega de dos mil millones de pesos en efectivo con el objeto de cesar los debates en contra del IDU. 66.
Dijo que posterioridad a esa solicitud el procesado cesó sus debates y persecución política que afectaban a la organización criminal, por lo que el acusado fue incluido en el 2% del valor total del contrato porcentaje usado para el pago a funcionarios con el fin que le permitieran ejercer el control económico de diferentes contratos con el Distrito Capital.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 67. No señaló fechas exactas, pero sí afirmó que todo ocurrió dentro del primer semestre de 2009. 68. Al examinar la prueba recaudada encuentra la Sala que la única proposición vigente contra el IDU era la No. 253 del 20 de abril de 2009, la cual terminó archivada por haber transcurrido un año sin debatirse, pero entre los citantes o convocantes no estaba WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO.
Esto lleva a que la Sala esté en incertidumbre sobre el evento específico que el testigo atribuye al procesado, de manera que no existe un vínculo directo entre las labores del concejal y el supuesto trato con el contratista. 69. El testigo habla de una segunda reunión producida presuntamente en el apartamento de JOSÉ SANTOS MESA RINCÓN, ubicado en el sector de Salitre de la ciudad de Bogotá, oportunidad en la que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO volvió a solicitar el dinero al contratista, quien le señaló que como éste era manejado por los hermanos NULE, debían repartir primero las coimas al personero (FRANCISCO ROJAS BIRRY) y contralor (MIGUEL ÁNGEL MORALES RUSSI) y luego de ello era que podía entregarle el dinero. 70.
Sucesos Esos hechos fueron refutados por JOSÉ SANTOS MESA RINCÓN (periodista), testigo de corroboración de la FGN, quien reconoció haber citado a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ para hacerles una entrevista “con relación al escándalo de carrusel de la contratación”, pero que no lo hizo por petición de ninguno de ellos, sino por su condición de personajes con posiciones opuestas, el primero presentaba pruebas de irregularidades en la contratación y el segundo estaba implicado en ellas, siendo ese su interés para el medio de comunicación que maneja. 71.
Describió que el canal contaba con un espacio pequeño, mientras estuvieron allí no observó que estas dos personas se reunieran fuera de la cabina; aseguró que solo los vio juntos mientras estuvieron al aire, recordó que al terminar la entrevista despidió primero a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, quien se retiró de dicha cabina, y después hizo lo propio con HÉCTOR JULIO GÓMEZ.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 72. En ese orden, desconoce haber preparado reunión alguna entre WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, y solamente, en ejercicio de su profesión periodística, programó una entrevista para tocar temas en los que se contradecían. 73.
No mencionó otra oportunidad en la que estas dos personas pudieran haber concurrido en su presencia, derrumbándose la aseveración que JOSÉ SANTOS MESA RINCÓN quien intermediaba en sus encuentros. Quedó así sin soporte el dicho de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ respecto haberse reunido con el procesado en un apartamento del sector del Salitre. 74.
También es incongruente lo dicho por el testigo acusador porque al confrontarlo con los debates posteriores realizados por el concejal, justificó dicho proceder porque como no pudieron cumplir con la entrega del dinero “los NULLE se robaron la plata”, aduciendo que en represalia el procesado allanó al IDU, retomando su persecución en contra de dicho Instituto, cuando dicha visita tuvo lugar en el año 2007, esto es, dos años antes de incumplimiento del presunto acuerdo. 75.
La defensa presentó en juicio a GELBER ALEXANDER PIRABAN RODRÍGUEZ, quien laboró en el Concejo de Bogotá (2007-2010) y señaló que cuando cumplió funciones de asesor jurídico del procesado la Unidad Normativa del concejal WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO para preparar las ponencias en los debates de control político obtenían todo el material documental que permitiera hacer intervenciones respaldadas en investigaciones fiables. 76.
Por ello, previo al debate contra el IDU en el mes de noviembre de 2017, realizaron junto al concejal y un ingeniero la investigación concerniente, luego de múltiples solicitudes escritas les indicaron que al tratarse de un material voluminoso debían ir personalmente, de modo que al presentarse en el IDU fueron atendidos por ANA MARÍA OSPINA VALENCIA, subdirectora general, quien los llevó al cuarto de datos, lugar que comparó con una biblioteca, donde la persona en la baranda trae lo solicitado, allí tomaron fotografías a los planos encontrados sin firma de aprobación, anexando el material recaudado en la denuncia presentada ante la PGN. 77.
Pese lo anterior, la FGN adujo que existen varios testigos de Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución corroboración del hecho, para lo cual trajo al concejal HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, quien adujo que cuando presidía las sesiones del concejo, el procesado le pedía que priorizara sus debates, pero esto lo hacía en público, esto es, cuando le otorgaban la palabra en el orden del día, agregó que sentía una actitud diferente pues todos los días citaba a la directora del IDU a debates, lo que le hizo pensar que existía un interés perverso, aun así, admitió que en el concejo de Bogotá WILSON DUARTE no era el único que la citaba a debates. 78.
Evidentemente no es cierto que “todos los días” citaba a debates a la Directora del IDU, pues probado quedó que respecto este tema efectuó 3 debates en el 2007, 2 en el 2009 y 1 en 2010. 79. En lo que respecta a este testimonio, encuentra la Sala que su falta de claridad y precisión, aunado a las graves contradicciones en que incurre, en sus versiones anteriores usadas por la defensa para impugnar credibilidad, tornan su relato poco confiable para derivar la participación del procesado en el delito imputado.
Por lo demás, HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ sí hizo parte del carrusel de la contratación, motivo por el que fue condenado por delitos contra la administración pública.
80. INOCENCIO MELÉNDEZ se refirió a manifestaciones de una tercera persona, por lo que no puede dársele el valor probatorio que exigen la FGN y el apoderado del IDU. Lo que sí dijo el deponente y debe ser tomado en cuenta para decidir, es que no le consta si el procesado hizo exigencias dinerarias o de otra índole, simplemente compareció en audiencia pública a manifestar lo que escuchó de otra persona, sin que por obvias razones la presunta testigo directa de los hechos hiciera presencia en juicio. 81.
Adujó que los debates realizados por el concejal al IDU correspondían a una persecución o presión personal contra LILIANA PARDO, porque presenció cuando le preguntó sobre la contratación interna de un presunto amante de ella, manifestaciones que no guardan sustento probatorio, menos aun cuando reconoció que luego de su salida del Instituto en el año 2010, el concejal DUARTE ROBAYO le hizo un debate al nuevo director del IDU NÉSTOR EUGENIO RAMÍREZ CARDONA.
Lo que desvirtúa que se trate de una treta personal, quedando en una mera apreciación particular. 82. Los testimonios de HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ e INOCENCIO Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución MELÉNDEZ no aportan información relevante que corrobore los hechos, o por lo menos que le den fortaleza a la versión de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en el contexto planteado, pues no obra ninguna prueba que dé asidero a la hipótesis planteada desde el escrito de acusación.
83. EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA señaló no recordar que HÉCTOR JULIO GÓMEZ mencionara al concejal DUARTE ROBAYO como uno de los concejales que le estaba haciendo exigencias dinerarias para no hacer debates políticos por los contratos 071 y 072 de malla vial y valorización del IDU. 84. Bajo esta perspectiva la Corporación advierte que en el sub judice resulta fundamental el testimonio de FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ12, garante de que los dineros se repartieran para evitar que no les incumpliera la entrega “conejeé a otros”, siendo enfático en señalar que el acuerdo existió previo a la adjudicación del contrato y la cifra o valores ya estaban comprometidos entre los funcionarios integrantes. 85.
Señaló nunca haber escuchado al interior de las negociaciones ni de las personas implicadas que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO estuviera dentro de los concejales a quienes se les iba a entregar dinero por los acuerdos relacionados a las vigencias futuras. Aseguró que todo lo manifestado por HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ e HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ (a quienes les entregó el dinero) fue plasmado en un cuadro, que relaciona los y los compromisarios. 86.
Si bien otras personas con posterioridad se adhirieron al carrusel de la contratación, no pudo identificar a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO ni evidenciar que existiera un monto destinado en forma adicional para nuevos integrantes del complot que pretendía esquilmar el erario del Distrito Capital. 87. Para el Tribunal es claro que algunos funcionarios en ejercicio de su cargo utilizan la administración pública para obtener como fin último beneficios personales, pero en este caso, no pudo la FGN establecer más allá de toda duda que el procesado estuviera incurso en la exigencia ilícita materia de acusación. 12 Condenado por el delito de cohecho.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 88. Basten las consideraciones precedentes para concluir que las pruebas practicadas en juicio no permiten acreditar que el procesado haya ejecutado alguno de los verbos rectores (constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas) tipificados para la concusión. 89.
Caso II – Contrato de ambulancias. HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, Secretario Distrital de Salud (2005-2011), manifestó en juicio que entregó al procesado dinero producto de comisiones ilegales derivadas de la celebración del contrato 1229 del 30 de septiembre de 200913, relacionado con la prestación de servicios de salud de atención pre-hospitalaria cuyo objeto era trasladar mediante unidades móviles a pacientes pediátricos u adultos de diferentes operadores con patologías médicas, traumatismos, emergencia y desastres de la población del Distrito Capital. 90.
La FGN presentó a HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ14 testigo directo de cargo, quien refirió recibir de FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ comisiones para distribuir entre los hermanos MORENO ROJAS, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MIGUEL ÁNGEL MORENO, FRANCISCO ROJAS BIRRY, JORGE ERNESTO SALAMANCA, OMAR MEJÍA BÁEZ, JUAN VALERA y WILSON DUARTE. 91. Aseguró que para noviembre de 2009 el concejal hizo un debate de control político contra el IDU, exponiendo cuestionamientos en contra del contrato de ambulancias, el cual al parecer manejaría la misma modalidad de Renting que hizo el Fondo de Vigilancia con los vehículos que prestaban el servicio de seguridad a funcionarios, denunciado por el concejal.
Que en los pasillos hizo saber que conocía de las irregularidades en la contratación, por lo que le dijo que pasara por su oficina, al día siguiente pasó y le dijo que ya “tenía bastante implicada a LILIANA PARDO, que conocía de irregularidades en el IDU y que iba a joder a LUCHO GARZÓN y a SAMUEL MORENO”15. Ante esa situación luego de consultarlo con SAMUEL MORENO ROJAS autorizó ofrecerle a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO $100.000.000,00. 13 Contrato celebrado entre: el Fondo Financiero de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá (HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ) y la Unión Temporal de Transporte Ambulatorio de Bogotá (JOSÉ ANTONIO BONNET). 14 Condenado por aceptar haber participado en actos de corrupción – condenado por cohecho, interés indebido en la celebración de contratos y celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, relacionados con el tema de ambulancias. 15 Record; 06:04 a 2:16:52 testimonio rendido la sesión de audiencia de juicio oral del 6 de septiembre de 2018.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 92. Dijo que en el mes de noviembre de 2009, en el baño del despacho de la Secretaría de Salud, le efectuó la primera entrega a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO por valor de $20000.000,00, los que iban en dos sobres de manila. 93.
En el mes de diciembre le dio otros $15’000,000,00; y las siguientes entregas acontecieron en los meses de febrero, marzo y abril de 2010, por la suma de 15 millones cada una, entregando a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO la totalidad de $80’000.000.000,00, para que no presentara ni tramitara debates. 94. La FGN presentó en juicio las proposiciones No. 7 (funcionamiento y control de las ambulancias) y No. 311 (servicio médico de ambulancias y tiempo de llegada en atención de emergencia), como evidencia de los debates realizados por el procesado contra el contrato de ambulancias.
Dichas proposiciones fueron prestadas en 2008, no fueron recordadas por el testigo porque solo aludió a los debates contra el IDU. 95. Con todo, algo que resulta fundamental para entender el entorno de dichos debates, es que estuvieron seguidas de denuncias, pues de las trascripciones de las actas puede observarse en las anotaciones que se puso de presente ante la Contraloría las inconsistencias encontradas en el contrato de licitación de ambulancias, requiriendo su vigilancia y control para evitar hechos de corrupción. 96.
Por ende, si lo que pretendía era utilizar el poder del control político y manifestaciones en el cabildo para posteriormente realizar las exigencias a funcionarios del Distrito, como lo señaló PABLO ANTONIO BUSTOS SÁNCHEZ, la denuncia ante los entes de control resulta insólita para quienes está persiguiendo un fin particular protervo. 97.
Si bien algunos concejales usan los debates políticos para intimidar a la administración, se observa en la intervención pública de WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO en los debates políticos o sesiones del cabildo, que estuvieron acompañadas de denuncias ante los entes de control, escenario donde el procesado ya no tendría control de la información que manejaba, de modo que en esas circunstancias no resulta razonable que se pudiera dinero o se entregara, como lo afirma el testigo. 98.
Sobre el particular, la Sala advierte que no les asiste razón a los Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución recurrentes pues las pruebas practicadas en juicio no permiten acreditar que el procesado haya ejecutado alguno de los verbos rectores del referido delito: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebida.
Lo anterior porque lo reseñado por HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ no guarda corroboración con los otros testigos de cargo. 99. El mismo testimonio en sí no alcanza a discernir si la creencia de una solicitud era por el contrato 1229 o por las irregularidades en el IDU, pues en ocasiones muta el motivo o interés que llevó a la presunta exigencia dineraria, entonces el contexto en el que ocurren los hechos no permite aseverar que ocurrieron en los términos de la acusación. 100.
La Sala observa que durante el interrogatorio al único testigo directo, HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ afirmó sobre la presunta solicitud del procesado, que cuando éste le pidió colaboración con los contratos de ambulancia, él entendió que se trataba de una petición monetaria, aunque la solicitud no tuviera una cifra implícita ni un objeto preciso que le beneficiara. 101.
Además, dijo haber entregado el dinero “en el baño privado del despacho”, pero de acuerdo con la declaración de NANCY LAMBRANO CÁCERES, se estableció la descripción de las instalaciones de la Secretaría de Salud, exposición de acuerdo con la cual el baño no quedaba específicamente en el despacho del secretario, pues al señalar lo que éste contenía, refirió: un escritorio, más una biblioteca, luego quedaba una sala con un sofá y dos poltronas, seguidamente quedaba otra oficina con un escritorio, un computador y era allí donde quedaba el baño, al lado quedaba la sala de juntas y, luego, la ventanilla donde estaban las secretarias, cada uno de estos ambientes eran separados por una puerta corrediza. 102.
Ante este escenario resulta inusual la forma y lugar en que se dijo haber hecho la entrega de dinero, esto es, en un baño que quedaba a tres puertas del despacho privado. 103. De acuerdo con las reglas de la experiencia, cuando se entrega un dinero en grandes cantidades por concusión o cohecho16, lo normal es 16 Esta regla no opera en exigencias o acuerdos dinerarios derivados de infracciones de tránsito, que ordinariamente nunca llegan a estar en una cifra de cientos de miles de pesos, porque allí tanto el servidor público, normalmente policía de tránsito, como el particular infractor, Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución que lo haga en un sitio verdaderamente privado; y aunque HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ hizo un esfuerzo por señalar que para acceder a su despacho se tenía que llegar por un pasillo “muy restringido”, lo cierto es que, el baño quedaba en el pasillo que conducía a su despacho separado por tres puertas corredizas, baño que estaba más cerca de la ventanilla donde estaban las secretarias que de su despacho. 104.
Lo descrito en párrafo anterior pone en duda lo expuesto por el testigo porque si el dinero se mantenía guardado en el baño, era posible que alguna persona, un tercero, lo pudiera sustraer, de manera que resulta inconsistente con la regla según la cual los dineros no se mantienen expuestos porque todo aquel que los posee desea conservarlo bajo custodia. 105.
También es de destacar que el testigo no recordó detalles que diferenciaran una entre de la otra, dejó sin explicar porque las hizo en esas fechas, qué denominación tenían los billetes entregados, cómo acordaban los encuentros y a qué horas, entre otros pormenores esenciales para demostrar la ocurrencia del delito. Además, no pudo dar respuesta a otras preguntas trascendentales como, por ejemplo: si en ocasiones el concejal llegaba sin cita previa y no tenía una hora segura de arribar a la Secretaría de Salud, cómo sabía en qué momento debía dejar el dinero en el baño y cómo sabía las cantidades que debía dejarle en cada entrega. 106.
Ante esta realidad cualquier analista se pregunta qué sentido tenía que su nombre estuviera registrado en una agenda que señalaba un día y una hora en específico si llegaba sin cita. 107. Los recurrentes sostienen que sí existe corroboración periférica e insisten que FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ17 es el testigo que hilado con lo aseverado por HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ puede corroborar aspectos relevantes.
Sin embargo, GAVIRIA VELÁSQUEZ señaló que conoció a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO por su condición de concejal del Distrito Capital, pero afirma tajantemente que jamás escuchó su nombre como beneficiario de las comisiones por el contrato de las ambulancias. rápidamente convienen un monto que se entrega y ambos sujetos se distancian por el propio flujo vehicular. 17 Condenado por cohecho dentro el carrusel de la contratación y a quien la FGN le otorgó un principio de oportunidad.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 108. En este punto debe destacarse que GAVIRIA VELÁSQUEZ era la persona encargada de entregar el dinero, actividad que controlaba documentalmente, pues tenía la lista con los nombres de los funcionarios incluidos en la entrega de comisiones a quienes hacía el seguimiento de dichos pagos.
Y lo más importante, en dicho registro no aparece el nombre del procesado. 109. Como se ha visto un testigo afirma la participación del procesado en el delito; otro la descarta. Así las cosas, existe una duda insalvable. En esas condiciones no puede asumirse, como lo pretende la PGN, que todo se hizo a espaldas de FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, pues este conocía la mecánica usada por el grupo de personas que hicieron parte del complot criminal que llevó al pacto de gobernabilidad18, hecho reconocido por haber sido el estructurador del contrato. 110.
Ciertamente en recientes pronunciamientos de esta misma Sala, en casos similares, donde HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ ha develado la participación de otros funcionarios, se le ha otorgado credibilidad a su testimonio, conclusión a la que se llegó porque lo manifestado contaba con corroboración, teñía ese hilo conductor que en este caso brilla por su ausencia, pues no pudo demostrarse el nexo causal entre la entrega del dinero (contratistas ALDANA, SUAREZ y SILVA) quien lo recibe (FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ) quien autoriza (SAMUEL e IVÁN MORENO ROJAS) y quien reparte (HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ). 111.
Luego que la investigadora de la defensa SONIA PATRICIA GRAZT PICO leyera el listado de FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, puede observarse que el 30 de diciembre de 2009 hizo una entrega de 180 millones y la siguiente fue realizada el 29 de marzo de 2010 por 200 millones, por lo que resulta poco probable que HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ en febrero 18 El denominado pacto de gobernabilidad no fue más que una estrategia de corrupción que involucró servidores públicos de todo orden.
Concejales del Distrito Capital, contratistas, interventores y asesores. Ya dijo el Tribunal en fallo ejecutoriado “que el alcalde SAMUEL MORENO ROJAS tuvo un pacto de gobernabilidad con los concejales del Distrito que apoyaron su gestión a cambio de contratos, burocracia y dádivas que se vieron representadas no sólo con la participación activa en la designación de empleados en las distintas Secretarías sino en la contratación del Distrito, con la única finalidad de beneficiar intereses personales y que el Alcalde pudiera devolver las cuantiosas sumas que aportaron los contratistas a su campaña política, liderada por su hermano IVÁN MORENO ROJAS”.
Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 2017/01/18, radicación 110016000000201400604 06. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución de 2010 entregara 15 millones al concejal DUARTE ROBAYO, pero ilógico es que motu proprio decidiera utilizar el dinero entregado para otros funcionarios para dar una parte al procesado cuando en forma previa a la repartija tenía indicación de los funcionarios a quienes debía entregar y la cantidad que repartiría a cada uno de ellos. 112.
No obstante, afirmó que contó con la bendición de SAMUEL MORENO ROJAS. En este punto específico la Sala concuerda con la PGN porque el testimonio de los hermanos MORENO ROJAS19, donde aducen que HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ no les informó nada de peticiones particulares, ni les consta nada de lo señalado, son manifestaciones que no podrían ser valorados ni en favor ni en contra del procesado pues su versión se encuentra comprometida, toda vez que, pese a haber sido vencidos en juicio, mantienen la teoría de haber estado alejados de cualquier clase de complot entre funcionarios para apoderarse de la contratación del Distrito Capital, por lo que asumir la participación de uno u otra persona implicaría su responsabilidad, resultando contraria a sus intereses. 113.
No sucede lo mismo con HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quienes han aceptado su participación en hechos de corrupción, sin embargo, aseguraron que el conocimiento que tienen respecto la entrega de dinero fue dado a conocer por HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, información contradictoria entre sí. 114. HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ señaló que el dinero entregado a WILSON DUARTE ROBAYO ascendió a la suma de $150’000.000,00 y el segundo dijo que $2.000’000.000,00, que correspondería al 9% del valor del contrato de ambulancias cuyo monto fue de $67.203.690.774,00, que en últimas se repartía entre todos los implicados (hermanos MORENO ROJAS, HÉCTOR ZAMBRANO y los concejales;
CAMACHO, HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, SALAMANCA, MEJÍA BÁEZ, PARADA, y WILSON DUARTE). MORENO GUTIÉRREZ precisa que FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ fue quien estructuró todo y repartía el dinero. Afirmó que él recibió los dineros que a debían ser entregados a los hermanos MORENO ROJAS y el encargado de entregar los dineros a los concejales era HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ. 19 Condenados por cohecho e interés indebido en la celebración de contratos, concusión y tráfico de influencias.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 115. Ha de tenerse en cuenta que RONALDO ANDRÉS CASADO CAMACHO (condenado por cohecho tráfico de influencias) y JUAN CARLOS ALDANA ALDANA (persigue un principio de oportunidad), afirmaron que nunca vieron al acusado en las reuniones donde pactaron las comisiones ilegales que se derivaban del contrato de ambulancias; tampoco se enteraron que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO hizo, ofreció o solicitó dineros de las coimas acoradas o hiciera parte de compromiso alguno. Se limitan a manifestar que escucharon de HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ “que había un compromiso con el doctor WILSON DUARTE”, como destinatario de la distribución de los dineros, pero desconocen sí se hizo y si en efecto se produjo la entrega de dinero. 116.
Todos estos no son testigos directos ni de las exigencias ni de la entrega del dinero, tampoco podrían considerarse testigos de corroboración porque ni siquiera concuerdan en el monto presuntamente entregado, máxime que reconocen que ese conocimiento no lo percibieron directamente, sino que lo obtuvieron de alguien más, lo que vuelve sus dichos en mera especulación porque tienen como fuente HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, de quien ya se dijo que presenta graves inconsistencias. 117.
También explicó la FGN que testigos como el concejal RONALDO ANDRÉS CAMACHO CASADO participaron hasta el momento de la adjudicación del contrato y no en la etapa posterior, por lo que no pudo saber de las peticiones o entrega de dinero a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, extrañando de la a quo que no corroborara el rol o papel que desempeñaba esta clase de testigo en los hechos delictivos. 118.
En todo caso, genera duda sobre la existencia del pacto corrupto así este aconteciera con posterioridad o por añadidura, pues todos coinciden en no haberlo visto ni antes ni después de la adjudicación del contrato y en lo que sí convinieron es en asegurar que FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ era el encargado del diseño y organización de entrega y forma de operar. 119.
Por otra parte, la FGN señaló que la a quo desechó lo que los testigos de cargo manifestaron en el directo y solo valoró las respuestas entregadas en el contrainterrogatorio. En este punto la Sala advierte que si el testigo no aporta conocimiento respecto de la participación del procesado en los hechos delictivos, es impertinente, y si todos los testigos Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución que la FGN prometió traer a juicio hubiesen manifestado lo que supuestamente conocían se habría podido construir el nexo causal necesario para emitir una condena pero no hay ilación de los mismos, por lo que devienen en incongruentes. 120.
Finalmente, la explicación dada por el procesado respecto a lo que llamó denuncia pública, en un debate político en el que no era ponente, “yo no quiero pensar que vaya a pasar en la Secretaría de Salud lo mismo que pasó en el Fondo de Vigilancia que se va generar otro negocio de renting de ambulancias”, se trató de una alerta para los entes de control presentes, pues consideraba que esa modalidad de contratación era la misma por la cual había realizado un debate político al Fondo de Vigilancia, por lo que tenía conocimiento que ese modelo de contratación no era rentable para el Distrito y conduciría a un detrimento patrimonial. 121.
La Sala considera que no deben hacerse ingentes esfuerzos argumentativos para afirmar que el arsenal probatorio no acompaña la versión del único testigo y de su dicho emergen dudas que impiden establecer que el procesado abusó de su cargo en el ejercicio del control político. 122. Lo que se deriva de la acusación permite concluir que el procesado pudo haber recibido dinero para omitir la realización de debates como acto propio de su cargo y control y no la inducción o solicitud para que le entregaran el dinero. 123.
Así, en los propios términos de la pretensión de la autoridad requirente no se configura el tipo penal de concusión, pues no existió una solicitud concreta o específica. 124. Ahora, de haberse demostrado la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable por encontrar estructurado el delito de cohecho propio, no se respetaría el núcleo fáctico descrito en el sub examine desde la imputación; al tiempo que, de no agotarse los requisitos de flexibilización del principio de congruencia, la decisión sería de orden absolutorio. 125.
Con todo, de lo analizado, pudo establecerse que en el presente asunto no concurren los elementos estructurales propios de la realización de cualesquiera de los verbos rectores del tipo, por lo que desde Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución ya la Sala anuncia que en este evento la absolución también será confirmada. 126.
Caso III – IPES. Referido así porque según la formulación de acusación este hecho sucedió en el Instituto para la Económica Social. 127. En esta oportunidad la FGN presentó como testigo directo a ARMANDO ALJURE ULLOA, quien afirmó que el 24 de febrero de 2011 el procesado solicitó la remoción del Coordinador del Centro Comercial San Andresito de la 38 y del Coordinador Zonal de la localidad de Fontibón y que, al no acceder a dicha pretensión, amenazó con hacerle debates públicos aprovechando el prestigio adquirido por lo aguerrido de sus debates, de modo que con sus intervenciones trasmitía una especie de temor a las personas por su forma de expresarse. 128.
Hasta aquí podría pensarse que el delito de concusión está consumado, pues presentes están dos de los componentes del tipo penal, sujeto activo calificado y solicitud de utilidad indebida. 129. Pero al escuchar los audios correspondientes a su testimonio, la Sala no encontró que se configurara el elemento subjetivo “metus publicae potestatis” necesario para la consumación del delito.
El testigo aseguró ante la FGN sentir temor por la condición de servidor público del procesado y que le era intimidante porque fue él concejal quien había hecho destituir a LILIANA PARDO GAONA (Directora del IDU). 130. Por su parte, a la defensa le dijo que el temor no era por su investidura sino por la persona, puesto que otros personajes públicos también le infundían temor, no obstante, señaló que lo manifestado por el concejal “no me asustaba … no me generó molestia” que no le infringió temor al punto que se negó a las pretensiones, generando dudas si la presunta víctima de la concusión tenía en su comprensión alternativa distinta a ceder a la pretensión del agente, como los señalaron los recurrentes. 131.
En ese sentido debe verificarse es si el debate político era el perjuicio derivado de la negativa que debió asumir la víctima, por lo que los debates realizados en su contra podrían hacer creer que son el cumplimiento de la amenaza derivadas de su negativa, sin embargo, la proposición 81 fue presentada el 16 de febrero de 2011 por ley de bancadas Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución en la junta de voceros del Polo Democrático, esto es, con anterioridad a la presunta exigencia y no tiene relación con la solicitud efectuada. 132.
Respecto la presunta motivación resaltada en el recurso de apelación por la FGN, de modo que lo pretendido por el procesado con sus exigencias burocráticas era retener a GLORIA HERNÁNDEZ en el Polo Democrático, particularmente para favorecer su interés o nicho político. No obstante, no existió evidencia que estableciera cuál era el nicho político, si bien, el mismo procesado admitió que el Polo Democrático tuvo mucho apoyo de los vendedores ambulantes, también señaló que su votación provenía de electorado independiente y su vinculación con ese partido no tenía muy buena conexión, lo que pudo evidenciarse en las sesiones del concejo que fueron reproducidas en el juicio, donde sus propios compañeros de bancada no compartían sus manifestaciones, expresiones o forma de dirigir la comisión que presidia. 133.
Pero ello no es suficiente por sí solo para deducir que en contra del procesado existía un complot de quienes conformaban el carrusel de la contratación para vengarse de él por los “callos que pisaba”, o las denuncias presentadas ante los órganos de control. 134. En el contrainterrogatorio ARMANDO ALJURE ULLOA no recordó que en la conversación se mencionara a GLORIA HERNÁNDEZ edil de la localidad de Puente Aranda.
Señaló que fue el congresista CARLOS GUEVARA quien le pidió de una manera muy coloquial que a esta persona la estaban perjudicando con el tema de San Andresito, pero en el re-directo aseguró que la remoción de los cargos solicitada por el concejal era para que esta edil no cambiara de partido, respuestas incongruentes que ofrece dudas. 135.
La Sala no puede valorar su versión en forma clara, cierta y coherente, máxime que los hechos narrados son de referencia de terceros, pero no la vivencia experimentada por quien sufre el abuso de un servidor público, aun cuando eran copartidarios por pertenecer al mismo partido político. 136. La FGN aduce que el propio procesado admitió haber concurrido al IPES y haber tenido una reunión en la que se habló de la localidad de Puente Aranda, específicamente una caseta de San Andresito de la 38, por lo que considera imposible que no conociera a GLORIA Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución HERNÁNDEZ pues para él no es irrazonable que tocara ese tema con el director sin haberlo hablado primero con la edil de la localidad. 137.
En ese orden, la conclusión del Tribunal sobre la coincidencia en los temas tratados, entre el acusado y otro testigo, no puede concebirse como un argumento probatorio, pues ello no crea certidumbre frente el dicho del procesado que pueda acercarse a una aceptación de cargos, además, el argumento hipotético de la FGN no pasa de ser una mera conjetura al no cimentarse en algún medio de prueba, pues lo importante en el proceso no es lo crean las partes sino lo que puedan probar en juicio. 138.
Por otra parte, no pudo demostrarse que el objeto de la remoción de los coordinadores era para nombrar personal de la afinidad política del procesado, ello pudo establecerse en el momento en que la FGN indagó al testigo en juicio oral sobre las personas que el procesado postuló para proveer dichos cargos, y respondió “no alcanzó a mencionarme candidatos”, lo que significa que no existió evidencia que WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO pretendiera o recibiera alguna utilidad indebida que le beneficiara a él u alguna otra persona. 139.
Adicionalmente, la FGN no probó que las personas que presuntamente el concejal exigió su renuncia ocupaban los cargos de Coordinadores del Centro Comercial San Andresito de la 38 y de la localidad de Fontibón, pues de LUZ ESTELA CASTIBLANCO solo indicó20 que estuvo vinculada al Instituto mediante contratos de agosto 18 de 2010 por 5 meses y diciembre 31 de 2010 por 30 días, y DARÍO MÉNDEZ HERNÁNDEZ laboró en el Instituto en agosto 4 de 2010 por un término de 5 meses, diciembre 29 de 2010 por 15 días, 25 de febrero de 2011 por 9 meses, entonces, no existe evidencia dentro del proceso que indique su vinculación con el IPES para la fecha de los hechos, esto es, el 24 de febrero de 2011. 140.
Llama la atención y produce escozor que la FGN pretenda en segunda instancia olímpicamente aportar prueba complementaria (consulta SIGEP) para probar lo que no pudo hacer en juicio, escenario propicio y diseñado para ese fin. 20 Las fechas de los ccontratos fueron extraídos de las estipulaciones 12 y 13. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 141.
Adicionalmente, suscita incertidumbre la actitud insegura asumida por ARMANDO ALJURE ULLOA, porque no justificó porqué luego de trascurrir un mes de la amenaza, al momento del debate del 25 de marzo de 2011, cuando fue increpado por WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO para que lo denunciara, se abstuvo de ponerlo en evidencia, por lo contrario, indicó que no tenía idea de lo que hablaba el procesado. 142.
Igualmente, en el interrogatorio señaló que todo fue un plan del abogado EZEQUIEL VILLA ARIAS, quien el 29 de marzo de 2011 presentó una queja ante el personero FRANCISCO ROJAS BIRRY21, anexando dos documentos con declaraciones escritas que indicaban que el procesado realizó exigencias políticas directas, escrito que no contenían la declaración de la víctima sino la versión de dos subordinados que escucharon las presuntas amenazas. 143.
Los testigos de corroboración que hicieron presencia en juicio JAVIER ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y GEORGINA ALVINO señalaron haber visto al procesado en la oficina del Director y luego escucharlos que se levantaron la voz mutuamente, pero sobre el contenido de lo conversado entre éstos dijeron no recordar. 144. Aceptaron haber suscrito un documento, pero desconocen su contenido.
JAVIER ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA indicó que el documento fue redactado por el abogado EZEQUIEL VILLA, quien le constriñó a suscribirlo bajo la amenaza de perder su empleo; GEORGINA ALVINO, aunque no recuerda nada de lo plasmado en el papel, insiste que lo allí indicado fue lo que realmente pasó, pero también señala que se elaboró por requerimiento de ARMANDO ALJURE ULLOA, bajo la asesoría del abogado VILLA. 145.
Los recurrentes pretenden que se valoren las declaraciones como verídicas pero solo en lo reseñado con anterioridad al juicio, siendo que en el juicio, como se viene diciendo, fueron contradictorios e inseguros, en fin no se ratificaron sobre lo que presuntamente había ocurrido22. 21 Condenado por enriquecimiento ilícito, cohecho e investigado por parapolítica. 22 Record: 00:15:46 del audio 2 jornada de la tarde, sesión de audiencia de juicio del 22 de junio de 2017.
Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 146. Para la Sala es claro que los testigos no ofrecen credibilidad, porque si bien, según las reglas de la experiencia el paso de los años es un motivo entendible por lo que los testigos pueden tener inconvenientes en su proceso de evocación, lo que puede hacer que las personas eliminen detalles de ciertos sucesos percibidos, sobre todo cuando no les involucra directamente, olvidando aspectos del hecho percibido tales como fechas, colores, ubicación, direcciones, o palabras exactas.
Pero para poder valorar como confiable un testimonio por lo menos deben precisar aspectos que lleven al juez a discernir un contexto o núcleo fáctico del conocimiento que observó o escuchó directamente, porque para tenerlo en cuenta debe suministrar datos inequívocos o sin ambigüedades. 147. El Tribunal no puede asegurar que estos hechos denunciados cuentan con respaldo probatorio porque las dos personas que supuestamente presenciaron las exigencias, GLORIA ALBINO y JAVIER RODRÍGUEZ, pese haber suscrito lo que presuntamente ocurrió el 24 de febrero de 2011 en las instalaciones del IPES, no afirmaron en juicio que en esos hechos hubiera ocurrido un posible ilícito. 148.
No puede olvidarse que cuando se les presentó el documento para refrescar memoria, no era para dar lectura en voz alta sino mentalmente, de modo que no es admisible que esté diciendo lo que lee, lo que ahí dice fue lo que pasó sin que pueda siquiera repetirlo con sus propias palabras, sin contar con la capacidad por si sola de explicar lo que recordó, los dos dieron versiones totalmente alejadas de la realidad una de la otra, sin poder advertir cuál de los dos es más o menos creíble. 149.
Estas revelaciones generan incertidumbre en torno a la autenticidad de las versiones rendidas, entonces, contrario a lo señalado por la FGN y la PGN, no existió ratificación en las manifestaciones anteriores, por lo contrario, no recordaron las exigencias burocráticas y amenazas que según el ente acusador escucharon directamente del procesado. 150.
Por su parte, se contó con PABLO ANTONIO BUSTOS SÁNCHEZ (veedor ciudadano) quien dio a conocer el modus operandi de la comisión del delito, esto es, imponer cuotas burocráticas para mantener el nicho político bajo la amenaza de realizar debates de control político, atestando que denunciar actos de corrupción era una fachada porque su real intensión era inmiscuirse en ellos.
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Por otra parte, que el acusado haya utilizado expresiones inadecuadas como invitar a ARMANDO ALJURE ULLOA a “tomar lomotil“, aduciendo que estaba asustado, o que insistiera en que se priorizaran sus debates políticos como lo señaló HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, si bien puede ser entendido como un interés personal, no se descarta que haya sido con fundamento en un interés político.
Así las cosas, no existe contundencia en que su comportamiento haya sido parte de una actividad indebida. 153. No es extraño que en el calor de una discusión existan propuestas y opiniones encontradas, de modo que si algunos concejales estuvieran en desacuerdo con el debate planteado o con la forma de hacerlo no refleja una intención de retaliación, venganza o presión para que se cumplieran sus demandas, porque también pudo percibirse que públicamente, según las grabaciones de las sesiones de la comisión, había oposición para que no hiciera el debate, “que no le diera tan duro”, oportunidad que tenía la presunta víctima de concusión para señalar que el concejal le exigía la renuncia y nombramiento de coordinadores, pero simplemente no hizo manifestaciones sobre ello. 154.
Por otra parte, si el procesado en uso de sus funciones usó mal la presidencia para manipular o monopolizar la comisión del 80% y programar los debates de su interés o no usó su curul cuando debía, son faltas que debieron ser auscultadas al interior del Concejo de Bogotá. 155. Para desvirtuar este hecho la defensa presentó en juicio a LAUREANO ALEXI GARCÍA PEREA, JAIRO IVÁN SÁNCHEZ RUIZ y RAFAEL DARÍO ARIAS DURAN quienes señalaron que los debates realizados (proposición 81 y 101-2011) tenían como objeto confrontar al director del IPES por el mal estado de las casetas y la falta de concordancia de los datos de ocupación de las mismas, a más de las quejas de los vendedores por dobles recaudos, todo lo anterior respecto las plazas de mercado de San Victorino, Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución San Andresito de la 38, San José, Puente Aranda, la Sabana, Plaza de mercado Samper Mendoza y 7 de agosto. 156.
Todo lo cual prosiguió con una denuncia penal instaurada el 15 de septiembre de 2011 por WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO en contra de los funcionarios del IPES, como resultado de la investigación e irregularidades encontradas en algunas plazas dentro de las zonas gestionadas por el IPES, lo que demuestra que los debates del 25 y 30 de marzo, 28 de abril y 12 de septiembre de 2011 no eran injustificados, sino que tenía fundamento significativo de control por parte del Polo democrático. 157.
De acuerdo con lo expuesto, por este hecho tampoco hay lugar a modificar el fallo de primer grado. 158. En conclusión, el análisis conjunto de las pruebas no permite obtener el estándar de conocimiento más allá de duda razonable de la responsabilidad del procesado en el delito de concusión para ninguno de los tres eventos por el que fue acusado.
Por ello, la Sala, en apego al principio del in dubio pro reo, confirmará la sentencia apelada. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.- CONFIRMAR la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación. 2°.- ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación en los términos de la Ley 906/04. 3º.
SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Sistema penal acusatorio - Ley 906/04 Sentencia de Segunda Instancia Radicado No. 110016000102201100518 04 Procesado: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Delito: Concusión Decisión: Confirma absolución 4°.- CUMPLIDA la audiencia de lectura, REMITIR copia (en formato PDF por vía electrónica) de esta decisión al juzgado a las partes e intervinientes con el objeto de enterarlos de lo resuelto.
Notifíquese y cúmplase. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado