R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016100000201700001-01 PROCEDENCIA: JUZGADO 20 PENAL DE CIRCUITO DE CTO ACUSADO: JUSTO PASTOR SARMIENTO BAUTISTA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO APROBADO: ACTA No 249 DECISIÓN: REVOCA Y PRESCRIBE FECHA: 6 DE JULIO DE 2021 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Justo Pastor Sarmiento Bautista contra la sentencia ordinaria de carácter condenatorio proferida el 25 de agosto de 2020, por el Juez 20° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación refieren, el 1° de abril de 2015, Carlos Mario Hernández funcionario de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol recibe la llamada de una mujer que se identifica como Jimena Torres Torres quien, supuestamente, desempeña el cargo de teniente coronel perteneciente a la sección e incorporación de la Policía Nacional, quien le manifiesta la existencia de un cupo de incorporación a la institución debido a una novedad que había presentado un alumno, para lo cual debía cancelar el monto de $1.650.000, valor que justificó como el dinero que pagó el padre del referido alumno retirado.
Tal suma es consignada por Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 2 parte de aquél a nombre de Justo Pastor Sarmiento Bautista, luego de lo cual no le volvieron a contestar las llamadas. El 20 de octubre de 2015, el Grupo de Policía Judicial recibe una llamada de fuente anónima no formal, en la que informa sobre un grupo de personas que se dedicaban a estafar miembros del INPEC y de la Policía Nacional.
Para esta última institución, una mujer se hacía pasar por la referida funcionaria de la Policía Nacional, llamaba a integrantes de esta y ofrecía cupos para pertenecer a grupos especializados del servicio aéreo a cambio de la consignación de sumas entre $1.000.000 y $3.000.000 en distintas empresas de envíos. Por otra parte, respecto de los integrantes de la autoridad penitenciaria, llamaba a dragoneantes haciéndose pasar por Maira a quienes, con el mismo modo de operación, prometía cupos para hacer parte del grupo Grope; también ofrecía cupos para cursos de oficiales. 1.2.
El 1º de marzo de 2016, ante el Juez 62° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se adelantó audiencia de solicitud de órdenes de captura contra los implicados.1 El 8 del mismo mes y año el Juez 31° Penal Municipal con Función de Control de Garantías decretó su ilegalidad.2 La decisión fue revocada el 23 de septiembre de 2016 por la Juez 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 1.3.
En audiencia preliminar del 2 de noviembre de 2016 a solicitud del delegado de la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez 55° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación de cargos por el punible Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con estafa con circunstancias de agravación punitiva y en la modalidad de delito masa (artículos 31, 340, 1 Folio 74 cuaderno 1 2 Folio 61 cuaderno 1 Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 3 246, 267 No.1 del C.P.), contra Justo Pastor Sarmiento Bautista,3 entre otros, cargos que no fueron aceptados. 1.4.
El 8 de noviembre de 2016 se impuso a Julio Pastor Sarmiento Bautista, medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario,4 disponiéndose librar orden de captura ya que aquél no asistió a la audiencia. 1.5. El 24 de abril de 2017,5 previa presentación del escrito de acusación,6 se llevó a cabo, ante el Juez 20° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, formulación de acusación en contra de Justo Pastor Sarmiento Bautista, entre otros.7 El 15 de agosto se adelantó audiencia de verificación de preacuerdo,8 -no incluye a Justo Pastor Sarmiento Bautista-, oportunidad en la que el juez de primer nivel lo imprueba.
La audiencia preparatoria finalizó el 29 de abril de 2019.9 1.6. El juicio oral, que se ocupa únicamente del acusado Justo Pastor Sarmiento Bautista, se instaló el 21 de enero de 2020,10 y culminó el 15 de julio de 2020,11 cuando se dio por concluido el debate probatorio, presentaron los alegatos de conclusión y, finalmente, se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio en contra de aquel.
Valga decir que en este espacio procesal la fiscalía renunció12 a los testimonios de: César Flores, Gloria Torres, Javier Gil, Diana Muñoz, Miguel Contreras, Virgelina Cárdenas, Campo Elías Bohórquez, Luis Benítez, Laura Gaitán, Nubia Martínez, Claudia Soto, Sebastián Salamanca, Raúl Bautista, John Claro, 3 A quien el Ente Acusador en audiencia de formulación de imputación del 08 de noviembre de 2011 le explicó “El señor Justo Pastor Sarmiento efectuó a otros miembros de la organización 28 giros recibió de otros miembros de la organización 2 giros y por cuenta de víctimas pues por Efecty 3 giros.
Récord: 00:23:03 - Folio 176 - 102 cuaderno 1. 4 Folio 189 cuaderno 1 5 Folio 185 cuaderno 1 6 Radicación el 7 de febrero de 2017. 7 El 23 de julio de 2019, se adelantó audiencia de verificación de preacuerdo para Rosa Stella Rivera Mendivelso, Clara Stella Rivera Velandia, Guillermo Rivera Velandia y Yudy Shirley Rivera Ortiz por el punible de concierto para delinquir – Folio 150 del Cuaderno Original de la Actuación No 3 – Adicionalmente, el 9 de diciembre de 2019 se presentó allanamiento a cargos por Judy Shirley Ortiz, Guillermo Rivera Velandia, Judy Shirley Rivera Ortiz y Clara Stela Rivera Mendilveso, por el delito de estafa agravada en masa8, profiriéndose la correspondiente decisión el 12 de febrero de 2020 – Folio 149 C.O. 8 Folio 166 cuaderno 2 9 Folio 39 cuaderno 3 10 Folio 292, 294 cuaderno 3 11 Folio 112 cuaderno 4. 12 Escuchar audiencia del 04 de febrero de 2020.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 4 Carlos Rivera y Néstor Johan Cifuentes Baquero, este último investigador encargado de realizar inteligencia a la supuesta empresa criminal. 1.7. Culminado13 el juicio oral con el rigor que le es propio el juez de conocimiento profirió sentencia condenatoria en contra de Sarmiento Bautista por el delito concierto para delinquir en concurso heterogéneo con estafa agravada masa, imponiéndole las penas principales de 80 meses de prisión y multa de cuatrocientos cincuenta (450) smmlv, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Negó, asimismo, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.14 Señala el Juez de conocimiento, con los testimonios escuchados en la audiencia de juicio oral se demostró la existencia de una organización criminal en la que el acusado era encargado de recibir los giros del dinero que consignaban las víctimas y posteriormente distribuirlo entre los demás integrantes de organización. Asegura, con la declaración de los investigadores se concluye que este y Rivera Mendivelso –encargada de llamar a las víctimas-, sostenían conversaciones en las que evidenciaba la preocupación porque no fuera capturada.
Aduce, al acusado le fue consignada la suma de $1.650.000 por parte de la víctima Carlos Mario Hernández Ramírez, ante la promesa de ingreso al curso de oficial de la Escuela General Santander, lo cual no ocurrió, evidenciándose el modus operandi de la organización. Tal hecho fue corroborado con experticia grafológica que concluyó uniprocedencia entre las firmas del girador y el reclamante, este último, el acusado.
Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN 13 Finaliza el 25 de agosto de 2020. 14 Folio 124 cuaderno 4. Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 5 Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia, por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo. 2.1 ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Depreca revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su prohijado.
Indica, luego de hacer el resumen de la sentencia y los testimonios practicados, no se satisfacen los presupuestos del artículo 381 del C.P.P., para edificar un fallo condenatorio. Refiere, la Fiscalía no probó la existencia de una organización criminal dedicada a engañar a miembros de la fuerza pública. Advierte, el juez demarcó la situación fáctica más allá de lo prometido por el ente acusador desbordando sus atribuciones, al punto de referirse a situaciones no demostradas en el marco del juicio oral, sino a hechos materia del preacuerdo celebrado con los demás acusados, dando por sentado que Sarmiento Bautista hacía parte de la aludida organización criminal, circunstancia que no se logró acreditar en este asunto, pues la única certeza que se tiene es que era una mujer la que hacía las llamadas telefónicas haciéndose pasar por la coronel Gloria.
Advera, de las declaraciones vertidas por Arsenio Delgadillo Contreras, Sandra Isabel Bolaños Ortiz, Diana Milena Urrego León, Lila Marcela Pineda Daza, no se puede inferir que su asistido haya participado en la realización de los hechos investigados; solamente se cuenta con un leve señalamiento efectuado por Carlos Mario Hernández Ramírez, cuando asegura haber realizado a su nombre un giro el 11 de abril de 2015 a través de Efecty, por la suma de un millón setecientos mil pesos ($1.700.000); sin embargo, dijo no haberlo conocido, ni conversado con él. El perito grafólogo solo pudo evidenciar que aparecía Carlos Mario Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 6 Hernández Ramírez como girador y Justo Pastor Sarmiento Bautista receptor en la tirilla de giros de la empresa Efecty.
De la misma manera, descalifica el dicho de Gerson Briceño Neira, ya que a pesar de hacer referencia a una organización criminal no logró acreditar su existencia, pues si bien cita el nombre de varias personas, no dilucidó el rol que cada una desempeñaba dentro de esta, las actividades a realizar, ni cuál era el fin específico de los giros y las llamadas registradas.
Considera no ajustada a la realidad procesal la aseveración del juez a quo al señalar a Justo Pastor Sarmiento Bautista como quien se concertó con otras persona para la comisión de estafas, pues no es suficiente indicar que se trata de varios individuos para establecer la existencia de una organización criminal y, con ello, probar el delito de concierto para delinquir, ya que mínimamente se debe tener conocimiento de quién la lideraba, el rol de cada uno y qué delitos cometían, aunado a que no se cuenta con soporte probatorio que revele que su representado era siempre el receptor de los dineros supuestamente depositados por las víctimas.
Afirma, no se precisó el fin específico de los giros y carácter de las transacciones conocidas. Reitera, no se configura el delito de concierto para delinquir, ya que de la situación fáctica se extrae que la supuesta organización no tenía vocación de permanencia, lo que muta a la figura de coautoría. Adicionalmente, refiere, no se demostró que a quien mencionan con el nombre de Justo, en la interceptación de comunicaciones, sea su prohijado.
Indica, tampoco se configuran los elementos del delito de estafa, toda vez que no se demostró que el acusado haya desplegado artificios dirigidos a suscitar error en las víctimas, pues las llamadas a que se hace alusión fueron realizadas por una mujer con la que no se evidenció ningún vínculo o conexidad, tampoco se definió el error o juicio falso de quien sufrió el engaño, ya que los afectados indicaron tener conocimientos de los procedimientos para adelantar cursos de ascenso, y menos aún la Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 7 obtención del provecho ilícito al no probarse el fin específico de los giros, que a su vez impide hablar de un delito masa, pues en este evento no se trata de un sinfín de víctimas; solo de Arsenio Delgadillo Contreras y Carlos Mario Hernández Ramírez.
Así, solicita revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a Justo Pastor Sarmiento Bautista. Finalmente, refiere, se conculcó el principio de congruencia ya que no existe homogeneidad entre los cargos imputados, los contenidos en la acusación, los sustentados en la teoría del caso y los reafirmados en la decisión motivo de alzada. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal. 3.2. Según los motivos que fundan la impugnación los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se contraen a establecer si: (i) el Juez de primera instancia desconoció el principio de congruencia en la sentencia y, (ii) está demostrado, más allá de toda duda, la responsabilidad penal del acusado, con base en la debida valoración de las pruebas allegadas o, por el contrario, como lo plantea el recurrente, se debe revocar el fallo condenatorio, pues no habría prueba de los delitos de concierto para delinquir, ni estafa agravada, en la modalidad de delito masa. 3.3.
La defensa plantea, inicialmente, aunque de manera abstracta, la conculcación del principio de congruencia por cuanto, en su opinión, “unos cargos fueron los imputados, otros hechos los acusados y la teoría del caso y los alegatos de cierre otros que distan de loa afirmado en la decisión objeto de alzada.” Al respecto la Sala anuncia desde ya, no le asiste razón, pues una vez verificados los audios que recogen la memoria de lo actuado es claro, Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 8 inclusive, que la Fiscalía General de la Nación, desde la misma audiencia de formulación de imputación15 enrostró al acusado el punible de Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con estafa con circunstancias de agravación punitiva (delito masa), adecuación típica que mantuvo en la acusación y por la cual deprecó condena en las alegaciones conclusivas.
En igual sentido acerca de la situación fáctica imputada,16 como acusada ante el Juez de instancia, misma que sirvió de fundamento para proferir sentencia condenatoria, observándose los términos del artículo 448 del C.P.P. En todo caso, el impugnante no hace un reproche concreto limitándose, en su argumentación, a afirmar el simple desconocimiento de la mentada prerrogativa.
No se acredita, por tanto, la trasgresión aludida por el recurrente, razón para que el reparo no prospere. 3.4. Respecto del segundo problema jurídico planteado la Sala analizará la prueba practicada en la vista pública con el fin de verificar si, en efecto, fue demostrada, más allá de toda duda razonable, no sólo la comisión de las conductas punibles por las cuales se procede sino, también, que Justo Pastor Sarmiento Bautista es responsable penalmente de ella.
Veamos: Entre Fiscalía y Defensa se estipuló la plena identidad de Justo Pastor Sarmiento Bautista quien, conforme el informe la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se identifica con el cupo numérico 13.849.295. Durante el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios. 15 Audiencia del 02 de noviembre de 2016 Récord: 00:28:33 16 Audiencia del 15 de julio de 2020 Récord 00:14:14 Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 9 3.4.1.
Declaró en juicio Arsenio Delgadillo Contreras, Patrullero de la Policía Nacional. Relató, el 17 de febrero de 2015, recibió la llamada de una mujer que se anunció como coronel de la Policía Nacional y le manifestó la posibilidad de acceder al curso de artillería de la Policía Nacional si consignaba la suma de $950.000 en la empresa Efecty a nombre de “Yudy”, por lo que procedió a depositar ese monto de dinero siguiendo las indicaciones.
Pasados los días no fue llamado para presentarse al curso y aquélla no contestó las llamadas que hizo. 3.4.2. Por otra parte, la Fiscalía llamó a rendir testimonio a Sandra Isabel Bolaños Ortiz, directora de Incorporación de la Policía Nacional. Expresó, desde el 2013 hasta el 2016 se desempeñó en el cargo, dependencia encargada de seleccionar a las personas que se postularan para pertenecer a las unidades y promover a los inscritos de la Policía Nacional.
Aduce, en ejercicio de sus funciones recibió quejas respecto de llamadas a integrantes de la institución, por parte de una mujer que se hacía pasar por coronel, quien aseguraba cupos de ingreso y promoción a cambio de dinero, lo cual puso en conocimiento de los mandos correspondientes. 3.4.3. Fue llamada como testigo de cargo, asimismo, Diana Milena Urrego León -Policía Nacional, secretaria de la Dirección de Incorporación. Adujo haber recibido, vía correo electrónico y llamada telefónica, quejas por parte de aspirantes a ingreso y promoción de la Policía Nacional sobre una banda que se dedicaba a estafarlos prometiendo un cupo a cambio de la consignación de dinero.
Tal información se la comunicó a su superior, Bolaños Ortiz. 3.4.4. De otro lado, el ente acusador presentó a la testigo Lila Marcela Rueda Daza, Integrante de la Policía Nacional en el cargo de analista de comunicaciones. Indicó, para el 2016 realizó análisis de la interceptación de 2 abonados telefónicos de Rosa Stella Rivera por el lapso de 4 meses.
Reseña dos interceptaciones: una donde aquella habla con un tercero y menciona el nombre “Justo” relativo a un dinero del cual para él son Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 10 $100.000.oo y, en la segunda, una comunicación con el supuesto ´Justo’ que pregunta a la interceptada si se encuentra en la cárcel, respondiendo que no. No hay cotejo de voces, ni identificación o individualización del receptor de llamadas.
De otra parte, concluye: “En base (sic) a algunas de las comunicaciones que se analizaron se pudo verificar que la señora Rosa Stella Rivera se hacía pasar por otras personas ostentando cargos importantes donde ella se presenta con el nombre de Adriana Piedrahita doctora del ministerio de Justicia de la política Criminal o Doctora del Ministerio de Justicia, persona que tuviera también el grado de mayor de la Policía Nacional”17 3.4.5.
Rindió testimonio, igualmente, Floresmiro Muñoz Huertas - Profesional de la Policía Nacional, dactiloscopista. Expresó, para julio de 2016 realizó estudio de una tirilla de consignación de la empresa Circulante S.A., con el fin de determinar qué personas intervinieron en la consignación y retiro de un giro, en donde halló uniprocedencia como ordenador a Carlos Mario Hernández Ramírez y beneficiario Justo Pastor Sarmiento Bautista. 3.4.6.
Asistió como testigo de cargo, Carlos Mario Hernández Ramírez – Profesional de la Policía Nacional- víctima. Adujo, para el 10 de abril de 2015 recibió llamada de una supuesta coronel de la institución quien, a cambio de la consignación en la empresa Efecty de la suma de $1.700.000 a nombre de Justo Pastor Sarmiento Bautista, asignaría un cupo para el curso de ascenso para oficial.
Luego de consignar el dinero no volvió a contestar el teléfono. 3.4.7. Finalmente, la fiscalía interrogó a Jerson Gilmer Briceño Neira - Patrullero de la Policía Nacional. Realizó el análisis link de un archivo Excel, según orden de la Fiscalía, que contenía consignaciones realizadas en la empresa Efecty, encontrando relación del acusado, -quien aparece como originario-, con los beneficiarios Luz Helena Rivera Mendivelso, 17 Audiencia de continuación de juicio oral del 22 de enero de 2020 Récord 00:44:55 - Récord 00:45:40.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 11 Diego Armando Sarmiento Manrique y Rosa Stella Mendivelso,18 presuntamente integrantes de una organización criminal dedicada a estafar a integrantes de la Policía Nacional. No hay, empero, información relevante y útil acerca del origen y motivación de esas operaciones.19 Nótese cómo cuando la defensa interroga al testigo acerca de tales transacciones dijo: respecto de Diego Armando Sarmiento Manrique, - ”¿supo Usted el fin de los giros realizados tanto por parte de Justo Pastor a Diego Armando como viceversa?-“, contestó: “Desconozco su señoría” (…) “Igual pregunta acerca de Luz Helena Rivera Mendivelso: ¿supo el fin específico de esos giros, a qué estaban destinados?, respondió: “Desconozco su señoría cuál era el motivo, lo único que tengo de conocimiento y para ese momento era que el análisis que se estaba realizando era producto de una extorsión que se estaba derivando.” (…) Igual pregunta respecto de Rosa Stella Rivera Mendivelso: ¿supo qué fin tenían esos dineros o por concepto de qué generaban esos dineros respecto de Justo Pastor Sarmiento Bautista? Desconozco su señoría. 3.5.
Así, la prueba practicada en el juicio oral fue valorada por los sujetos procesales en el alegato final, controvirtiéndose, en esta instancia por parte de la defensa, las conclusiones a que arribó el Juez a quo, particularmente lo que toca con la estructuración de los delitos y responsabilidad penal de su prohijado, pues la fiscalía lo acusó por la conducta de Estafa agravada en modalidad de delito masa en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
Se aborda, consecuencialmente, su estudio con el fin de ofrecer respuesta integral al problema jurídico planteado. 3.6. El delito de concierto para delinquir se encuentra consagrado en el artículo 340 del C.P., y para su configuración es preciso: “Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización 18 Informe de estudio link suscrito por Jersson Briceño Neira. 19 Record: 02:18:56 a 02:19:54 audiencia juicio de 25 de junio de 2020 ( Contrainterrogatorio) Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 12 que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública”20 3.7.
El Juez a quo estimó probada, sin explicar de dónde deriva ese conocimiento, la existencia de una organización criminal dedicada a estafar a aspirantes a ingresar o ascender en la Policía Nacional conformada por ‘Rosa Stella Rivera Mendivelso, Guillermo Rivera Velandia, Clara Estela Mendivelso, Yudy Shirley Rivera Ortiz, Luz Helena Rivera Mendivelso, Elizabeth Coronado Escobar, Luz Adriana Bolívar S.., José de los Santos Soto Sarmiento, Julián Andrés Sarmiento Mantilla y Diego Armando Sarmiento Manrique.’21 Cabe resaltar, ninguno de los testigos manifestó en el juicio oral que los integrantes de la asociación criminal, a excepción de Rosa Stella Rivera Mendivelso, fueran esas personas; los nombres solo aparecen en el análisis link suscrito por el policial Jerson Gilmer Briceño Neira.
No obstante, este deponente solo da cuenta de unas transacciones (giros) realizadas entre el acusado y Luz Helena Rivera Mendivelso, Diego Armando Sarmiento Manrique y Rosa Stella Rivera Mendivelso, sin que quede claro, como se anotó, su origen o justificación. Lo cierto es que la Fiscalía dejó de lado, -al margen de que se hubiere celebrado un preacuerdo con los demás acusados-, respecto del aquí sentenciado, dos de las reglas procesales de obligatoria observancia: i) que este solo podrá ser condenado si existe prueba legalmente ingresada que demuestre, más allá de toda duda, la realización del delito y su responsabilidad.
Es decir, no puede proferirse sentencia condenatoria cuando 20 Cfr. Providencia de única instancia del 25 de junio de 2002. Rad. 17089, casación del 23 de septiembre de 2003. Rad. 19712, extradición del 22 de junio de 2005. Rad. 22626 y casación del 15 de julio de 2008. Rad. 28362, entre otras. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997. 21 Folio 54 de carpeta virtual.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 13 existe duda acerca de la concurrencia de esas dos premisas; si ello sucede, toda duda debe resolverse a favor del procesado y, ii) la carga de la prueba le corresponde en su totalidad y sin excepción, a la Fiscalía General de la Nación. La aseveración anterior porque de las pruebas precedentemente reseñadas no se desprende, más allá de toda duda, la realización por parte de Justo Pastor Sarmiento Bautista del delito de concierto para delinquir y, con él, de estafa con circunstancias de agravación punitiva y en la modalidad de delito masa, al margen de una simple estafa, como se verá; por el contrario, llevan, por lo menos, a poner en tela de juicio su participación en esos punibles y modalidad teniendo en cuenta no solo la falta de demostración de los elementos que estructuran el punible contra la seguridad pública, sino que la única evidencia traída a juicio es la vinculación de éste con el giro por valor de $1.700.000.oo, por parte de Carlos Mario Hernández Ramírez el 1° de abril de 2015 a él como beneficiario, pues la otra víctima, Delgadillo Contreras consignó a una persona identificada como Yudy.
Y si bien es cierto, como lo sostiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia “Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir”,22 no obra, más allá de toda duda, el conocimiento de que Justo Pastor Sarmiento Bautista estuviere concertado o si, simplemente, se trató de un caso de coautoría de cara al evento relacionado con el giro por valor de $1.700.000.oo., pues “No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el 22 Sentencia, radicado No. 40545 de 2013.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 14 principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir.”23 Es que, si la pretensión de la Fiscalía era probar que Justo Pastor Sarmiento Bautista actuó como miembro de una organización criminal ha debido demostrar la existencia de un acuerdo de voluntades entre varias personas; para ese efecto no bastaba con simplemente mencionar, sin ninguna refrendación, los nombres de Rosa Stella Rivera Mendivelso, Guillermo Rivera Velandia, Clara Estela Mendivelso, Yudy Shirley Rivera Ortiz, Luz Helena Rivera Mendivelso, Elizabeth Coronado Escobar, Luz Adriana Bolívar S.., José de los Santos Soto Sarmiento, Julián Andrés Sarmiento Mantilla y Diego Armando Sarmiento Manrique, guardando silencio sobre prueba que acredita la concurrencia de voluntades para delinquir.
En ese entendido aflora duda en cuanto a si las personas citadas por el Juez a quo para evidenciar el concierto para delinquir, -independientemente de que en su oportunidad Rosa Stella Rivera Mendivelso, Guillermo Rivera Velandia, Clara Estela Mendivelso y Yudy Shirley Rivera Ortiz, hayan aceptado cargos o preacordado-,24 pues acerca de los otros mencionados Luz Helena Rivera Mendivelso, Elizabeth Coronado Escobar, Luz Adriana Bolívar S., José de los Santos Soto Sarmiento, Julián Andrés Sarmiento Mantilla y Diego Armando Sarmiento Manrique, en el cuerpo de la providencia no se vuelve a hacer referencia-, en realidad se asociaron junto con el aquí acusado Justo Pastor Sarmiento Bautista, con el propósito de cometer delitos indeterminados.
No hay tampoco claridad suficiente, -si así fuera-, acerca de la finalidad: si como un simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos concretos, -coautoría-,25 o como una sociedad con vocación de 23 Sentencia citada. 24 Sentencia de 25 de agosto de 2020 a folio 54, cuaderno 4, proferida por el Juez 20 Penal del Circuito por los mismos hechos. 25 Coautoría propia, evento en que quienes se han acordado realizan íntegramente las exigencias del tipo, o impropia, si hay división de trabajo entre aquellos que intervienen, con un control compartido o condominio del hecho.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 15 permanencia en el tiempo. Ya se dijo, tan solo quedó demostrada la vinculación del acusado con el giro por valor de $1.700.000.oo, de Carlos Mario Hernández Ramírez el 1° de abril de 2015 a él como beneficiario, luego de la llamada realizada por una mujer que invita a aquel, -quien le cree-, a inscribirse en un curso de ascenso, pues habría quedado un cupo ante el retiro de alguien al que era necesario reintegrar el dinero invertido.
Esa suma es la consignada por instrucciones de la citada mujer al acusado. En tales circunstancias no tenía el juez de instancia una base razonable para predicar, más allá de toda duda, que Justo Pastor Sarmiento Bautista, por aparecer recibiendo un giro y originando otros a Rosa Stella Rivera Mendivelso,26 estaba incurso en el delito de concierto para delinquir.
No se probó el motivo, lícito o ilícito, de esas consignaciones, ni la calidad y acuerdo de voluntad de las personas entre quienes se hace. Bajo esa comprensión la Fiscalía no trajo al juicio de Justo Pastor Sarmiento Bautista elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida indicativa de la existencia y estructuración de la organización criminal a que alude; tampoco de la presencia de un acuerdo de voluntades donde aparezca comprometido para cometer de manera indeterminada las actividades delictivas que se atribuyen a la supuesta organización. Lo que se demostró es que este, ya se dijo, recibió un giro producto de la estafa perpetrada telefónicamente por una mujer, e hizo otros cuyo origen o causa y justificación se desconoce, sin que se haya acreditado con quiénes se asoció para desarrollar la actividad ilegal que se le imputa, y menos la indicación de roles y actividades que en concreto cada uno desarrollaba.
Si se piensa que el testimonio del Patrullero de la Policía Nacional Briceño Neira resulta suficiente para ese efecto, la respuesta es no; este, en el contrainterrogatorio, admitió desconocer si el origen de las consignaciones 26 Informe de estudio link suscrito por Jersson Briceño Neira. Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 16 de que da cuenta es lícito o ilícito, todo ello al margen de que si bien es cierto tanto la Directora de Incorporación de la Policía Nacional, Sandra Isabel Bolaños Ortiz, como su secretaria, Diana Milena Urrego León, en su declaración, hablan de quejas de los aspirantes que los llamaban para asegurarles un cupo en la especialidad o a nuevos aspirantes les garantizaban el ingreso, personas totalmente ajenas,27, también lo es que los únicos casos documentados en este asunto concreto son el de Arsenio Delgadillo Contreras y Carlos Mario Hernández Ramírez, Patrullero y profesional de la Policía Nacional respectivamente, sin que haya quedado demostrado que ello sucedió en el marco de un concierto para delinquir.
Y, en ese contexto, relativo a las dos víctimas prenombradas, con la única que se probó un nexo del aquí acusado es con Carlos Mario Hernández Ramírez, de acuerdo con la experticia rendida por José Floresmiro Muñoz Huertas, quien concluyó uniprocedencia entre sí, la morfología analizada como el receptor del giro, esto es, el beneficiario es justo pastor sarmiento.28 En ese orden de ideas, contrario a la percepción del juez de primer grado, no existe en el proceso prueba demostrativa que vincule al acusado con hechos diferentes al mencionado giro por valor de $1.700.000.oo, por lo que concluir, más allá de toda duda, que Justo Pastor Sarmiento Bautista fungía como receptor de los dineros de la supuesta organización carece de base probatoria, de donde es dable predicar que, en las circunstancias expuestas aflora, por lo menos, duda frente a su pertenencia a una estructura criminal concertada para cometer delitos.
En efecto: a la postre no se estableció en el presente caso concreto y específico adelantado contra Justo Pastor Sarmiento Bautista, si en realidad se trata de una empresa criminal y, si así fuera, el rol de cada uno de sus integrantes, ni siquiera quiénes y cuántos eran. En este punto es importante referirnos a la renuncia de la Fiscalía a más de 15 testigos 27 Audiencia de continuación de juicio oral del 22 de enero de 2020 Récord 00:08:48 – 00:10:07. 28 Audiencia de continuación de juicio oral del 25 de junio de 2020 Récord: 00:37:56.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 17 ordenados previamente en audiencia preparatoria, entre ellos el investigador líder que realizó inteligencia a la supuesta organización criminal, testimonio que, seguramente, daría soporte a la teoría del caso del ente acusador. Así las cosas, se itera, solo obra la recepción del giro realizado por Carlos Mario Hernández Ramírez al acusado, luego de haber sido inducido en error por la mujer que se comunica con él haciéndose pasar por coronel, tampoco identificada en esta actuación. Ahora bien, en los alegatos de conclusión de la fiscalía, como en la sentencia de primera instancia, se argumenta que la connotación de permanencia de la empresa ilícita se demostró a través de las consignaciones detectadas.
Sin embargo, como queda visto, más allá, incluso, de la controversia acerca de si concurren o no pluralidad de personas acordadas o concertadas, la vocación de permanencia en su propósito de cometer delitos indeterminados o su especie, no se acredita de ese modo, -en este caso específico-, entre otras cosas porque no se demostró que se tratara de delitos indeterminados, como tampoco el nexo causal entre las aludidas consignaciones y el ilícito contra la seguridad pública.29 Y qué decir del delito masa cuya cuantía no se determinó, vale decir, no se estableció el incremento o beneficio económico obtenido por el o los sujetos activos del delito, que si se midiera por la afectación patrimonial sufrida por cada una de las víctimas, habría que concluir que solo se tiene razón de dos. 29 Jurisprudencia: “En el mismo sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto con otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es pertinente tener como concertado para delinquir a quien comete uno o varios delitos definidos y específicos, pues en tal caso se trata del instituto de la coautoría. Ahora, si es empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos ellos orientados por una finalidad de beneficio, cometerá el punible de concierto para delinquir aquél que mancomunadamente con otros planee la ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la vocación de durabilidad de tal asociación.” Sentencia citada, radicado No. 40545 de 2013.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 18 De lo que viene de decirse, respecto al delito de Concierto para delinquir se optará por la aplicación del principio in dubio pro reo que implica, ante la duda, resolver en favor del acusado. Evidentemente, en sano criterio valorativo, no hay otra salida posible, ya que el estándar de prueba, que en los términos del artículo 381 del C. de P.P., se demanda para condenar, no se verifica al punto que resulta insostenible predicar que la teoría del caso de la fiscalía fue demostrada, todo ello en el marco de libre valoración de la prueba.
Y no se trata de un estado de duda expresión de la subjetividad de la Sala, sino del estudio racional y objetivo de la prueba y su apreciación. Consecuentemente, se dará aplicación al principio de in dubio pro reo, derecho con “rango de derecho fundamental acompaña así, como ha precisado la Corte, al acusado desde el inicio de la acción penal hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Además ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado”30, reconociendo la existencia de duda razonable y, por tanto, profiriendo sentencia de carácter absolutorio por el punible de concierto para delinquir. 3.8. En el mismo sentido el delito estafa con circunstancias de agravación punitiva y en la modalidad de delito masa (artículos 31, 246, 267 No.1 del C.P.) 30 Jurisprudencia: Corte Constitucional Sentencia C-1156 de 2.003 y en C – 774 de 2.001 “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente.
Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.”. Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 19 En ejercicio del análisis reclamado por el recurrente se examina la declaración de Carlos Mario Hernández Ramírez quien señaló cómo el 1° de abril de 2015 consignó la suma de $1.700.000 a Justo Pastor Sarmiento Bautista a través de la empresa Efecty, con el fin de acceder a un cupo en el curso de ascenso, ello conforme a la llamada de una mujer que se identificó como la Coronel Gloria Torres de la Policía Nacional, informándole que una persona seleccionada para el curso de ascenso sufrió un accidente y quedaba esa vacante, pero para acceder debía cancelar la referida suma correspondiente a los gastos en los que había incurrido la familia del accidentado.
A pesar de ello, realizada la consignación, no volvió a tener contacto con su interlocutora. Sustenta su dicho con el comprobante de pago No.7-025956975 del 1º de abril de 2015 a las 11:15 de la mañana, documento que le fue puesto de presente e incorporado al expediente una vez reconocido por el testigo. Dicho relato fue corroborado por José Floresmiro Muñoz Huertas -Perito Lofoscopista-, quien sostuvo en su declaración, tras efectuar la confrontación entre el volante de la empresa de giros y los registro enviados por la Registraduría Nacional del Estado Civil: “que la identidad de la persona a quien corresponden las impresiones dactilares que obran en el costado izquierdo en el espacio asignado para el ordenador, del documento que nos allegó para estudio es Carlos Mario Hernández Ramírez con número de identificación personal No.1.094.886.156, y un segundo resultado, se verifica que la identidad de la persona a quien le corresponde la impresión dactilar obrante en el costado inferior derecho, en el espacio asignado para es Justo Pastor Sarmiento identificado con número de identificación personal 13.849.295, parte que corresponde al beneficiario, remitiéndome a la descripción del documento”.
De la misma manera, Gerson Briceño -analista de links-, quien efectuó asociaciones y vínculos; señaló, en la figura No.7 del Informe del 02 de junio de 2016, haber identificado el giro aludido en el que Carlos Mauricio Hernández Ramírez aparece como originador con un registro de giro por un Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 20 valor de un millón seiscientos cincuenta mil pesos ($1.650.000) el 1º de abril de 2015 al beneficiario Justo Pastor Sarmiento Bautista.
Tales medios de convicción, si bien no acreditan el delito de estafa en la modalidad de masa acusado, en el entendido que no se probó, en este asunto concreto y específico, la realización de pluralidad de actos generadores de multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas,31 contrario a lo reseñado por el recurrente si se demostró la ejecución del delito de estafa - artículo 246 del C.P.- imputado a Sarmiento Bautista y consecuente responsabilidad penal.
Ello a través del testimonio de la víctima, órgano y medio de prueba, quien explica, creíblemente, cómo fue inducido en error y a quién consignó el dinero que esquilma su patrimonio, corroborado por el analista link y el perito dactiloscopista. Tal acervo probatorio sustenta el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la comisión del punible y responsabilidad penal de Justo Pastor Sarmiento Bautista quien, sin duda, como beneficiario del giro retiró el importe consignado, inducido en error, por Carlos Mauricio Hernández Ramírez.
Igual suerte corre el agravante acusado de que trata el artículo 267 del C.P., pues la cuantía del único hecho probado por parte de la fiscalía ascendió a la suma de $1.650.000, valor que, naturalmente, no sobrepasa los 100 SMLMV, presupuesto indefectible para configurar la causal en mención. Conforme con lo reseñado se advierte satisfecho el estándar probatorio reclamado por el artículo 381 del C. de P.P., para confirmar la condena por el punible de estafa, pero sin el agravante, y retirada la modalidad imputada 31 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP11839-2017, Radicación No 44071.
Aprobado acta No. 245 del 9 de agosto de 2017. Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 21 -delito masa-. La modificación anterior por cuanto la Sala estima se mantiene el núcleo fáctico de la acusación y la condena resulta menos gravosa. Bajo tal entendido el Tribunal revocará parcialmente la sentencia de primera instancia mediante la cual resulto condenado Sarmiento Bautista por la conducta punible de Estafa agravada en modalidad de delito masa en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, absolviéndolo por este último y condenando por el primero, en los términos anotados precedentemente.
Sin embargo, se advierte, la conducta de estafa está prescrita desde antes de arribar la actuación al Tribunal. La prescripción, como causal de extinción de la acción penal, opera cuando ha transcurrido un tiempo igual o superior al máximo de la pena fijada para el delito cometido, no inferior a 05 años, ni mayor de 20, contado a partir del momento de su consumación, –si es de ejecución instantánea-, o desde la perpetración del último acto –si fuere de ejecución permanente-.32 Este término, de otra parte, se interrumpe con la audiencia de formulación de imputación; a partir de ese momento empieza a correr nuevamente por la mitad del extremo superior de la pena, evento en el cual el término no podrá ser inferior a 3 años, ni superior a 10.33 El delito de estafa, regulado en el artículo 246 del C.P., está sancionado, conforme el inciso 3°, con pena máxima de 36 meses de prisión. La formulación de imputación se llevó a cabo el 02 de noviembre de 2016, momento en que a tenor del artículo 292 del C. de P.P., se interrumpió el término prescriptivo; este “comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.” Luego, a la fecha han 32 Código Penal de 2000, artículos 82, 83 y 84. 33 Código Penal de 2000, artículo 86. “En todo caso, debe quedar absolutamente claro que mientras el término mínimo de prescripción en la Ley 600 de 2000 es de cinco años, en la Ley 906 de 2004 lo es apenas de 3 años, con la aclaración de que en la primera normatividad se cuentan desde la ejecutoria de la resolución de acusación, en tanto que en la segunda se computan desde la formulación de la imputación, y sólo en este evento, se repite, vuelve a interrumpirse con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia.” Corte Suprema.
Sentencia de 14 de agosto de 2012. MP Luís Guillermo Salazar Otero. Radicado 38467. Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 22 transcurrido más de 53 meses, -el término era 36 meses-, por lo que la Sala declarará oficiosamente la prescripción de la acción penal y decretará, consecuencialmente, la cesación de procedimiento a favor del acusado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal primero de la sentencia de carácter condenatorio del 25 de agosto de 2020, proferida por el Juez 20° Penal de Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, contra Justo Pastor Sarmiento Bautista, de condiciones civiles y personales conocidas dentro del proceso, en el sentido de absolverlo por el delito de Concierto para delinquir.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal 1° de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2020, proferida por el Juez 20° Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en el sentido de declarar, conforme la parte motiva de esta providencia, que la conducta perpetrada por Justo Pastor Sarmiento Bautista se adecúa al delito de Estafa previsto por el artículo 246 inciso 3° del C.P., y no al de estafa agravada en la modalidad masa de que tratan los artículos 31, 246 inciso 1° y 267 ibidem.
TERCERO: DECLARAR la extinción de la acción penal, por prescripción, a favor de Justo Pastor Sarmiento Bautista, únicamente por la conducta punible estafa; en consecuencia, DECRETAR la preclusión de la acción penal respecto de este delito, dentro de este proceso identificado con el CUI: 110016100000201700001-01. Cancélese las anotaciones a las que haya lugar.
Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 23 Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LOPEZ Magistrado EFRAIN ADOLFO BERMUDEZ MORA Magistrado Salvamento parcial de voto Segunda Instancia Radicado N° 110016100000201700001-01 24