REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Radicación: 110016000721201700262-01 Procedencia: JUZGADO 44° PENAL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: RICHAR NILSON SÁNCHEZ BAUTISTA Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: ACLARA Y CONFIRMA Aprobado acta: No. 173 Fecha: 29 de ABRIL DE 2022 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ordinaria condenatoria de fecha 29 de abril de 2020, proferida por la Juez 44° Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a Richar Nilson Sánchez Bautista como autor del delito de “acceso carnal o acto sexual abusivo (sic) con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo”1.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación se extractan del fallo de primera instancia, así: entre diciembre de 2016 y febrero de 2017, Richar Nilson Sánchez Bautista, en varias oportunidades, accedió carnalmente a la hermana de su compañera sentimental, la menor J.V.G.G., de 16 años, quien padece trastorno mental, cuando convivía con ellas en el inmueble ubicado en la carrera 98 # 41 – 40 de esta ciudad. 1 Conforme la parte resolutiva de la sentencia emitida el 29 de abril de 2020, en contra de Sánchez Bautista, la condena se profirió por el punible de “acceso carnal o acto sexual abusivo (sic) con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo” no obstante solo se hace mención al inciso 1° del artículo 210 del C.P. SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 2 1.2.
En audiencia preliminar del 24 de octubre de 2017, ante la Juez 60° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra Richar Nilson Sánchez Bautista, como autor del punible de “acceso carnal o actos sexuales (sic) abusivos con incapacidad de resistir agravado.” No aceptó los cargos.2 1.3.
Presentado el escrito de acusación3, el 16 de julio de 2018 se realizó audiencia de formulación de acusación ante la Juez 44° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en contra del mencionado, por el punible de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (inciso 1° y 2° del art. 210 del C.P.), agravado (Art. 211 numeral 5° Ib.)4 en concurso homogéneo y abusivo (sic)5.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 26 de noviembre de 2018 en donde fueron decretadas las pruebas a practicar en la audiencia de juicio oral. 1.4. La audiencia de juicio oral inició el 27 de febrero de 2019 y finalizó el 11 de febrero de 2020. Se practicaron los testimonios de cargo de Ana Idover González (tía de la menor), Nadia Catalina Marenco Aguilar (profesional de la salud), Mónica Julieth Guerra Rey (investigadora del CTI) José Antonio Villalba Álvarez (psicólogo del CTI), Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez (profesional en medicina del Instituto Nacional de Medicina Legal) y de J.V.G.G. Como pruebas de descargo se practicaron los testimonios de Ana Aidover González González (en directo), Paula Milena Medina, Nelly Bautista Varela y del acusado quien renunció a su derecho constitucional de guardar silencio. 2 Folio 99 de la Carpeta digital; escuchar audio de fecha ídem récord: 00:21:46. 3 Folios de la carpeta virtual 89 al 93, radicación escrito de acusación 18 de diciembre de 2017. 4 El nomen iuris del tipo penal consagrado en el Art. 210 del C.P., es el siguiente ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR, el cual castiga a “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir (…) Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él (…)” diferenciando el acceso carnal del acto sexual. 5 Ver folio 63 y 64 de la carpeta virtual.
Acta de audiencia de formulación de acusación y récord 00:09:20 del 16 de julio de 2018. SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 3 II SENTENCIA IMPUGNADA Una vez culminada la etapa probatoria con las formalidades legalmente establecidas, realizadas las alegaciones conclusivas y emitido el sentido de fallo, la Juez de primer grado profirió sentencia ordinaria condenatoria el 29 de abril de 2020, contra Richar Nilson Sánchez Bautista, como autor penalmente responsable del reato acusado, imponiéndole la pena principal de 18 años y 04 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de libertad, negando, además, cualquier tipo de subrogado penal en virtud a la prohibición establecida en la Ley 1098 de 2006.
En dicha diligencia se ordenó su captura (Art. 450 del C.P.P.). Es así como la funcionaria de conocimiento, luego de valorar en conjunto las pruebas practicadas, arribó al convencimiento exigido en el canon 381 del C.P.P., acerca del delito y de la responsabilidad penal del implicado, al encontrar en el testimonio de J.V.G.G., coherencia, pese a su condición de salud, donde es notoria su capacidad cognitiva6, frente a los hechos objeto de acusación. Consideró, con las diferentes declaraciones que vertió la menor antes de la audiencia de juicio oral, se corrobora lo manifestado por esta al momento de rendir su testimonio.
Resaltó que en todas ellas reconoció al acusado como el agresor sexual, develando detalles tales como lo que sentía cuando era accedida, sin que, por su condición mental, le contara a algún familiar. Estimó la funcionaria judicial de conocimiento, la menor, tanto en la entrevista forense, valoración por urgencias como en la anamnesis rendida ante el médico de medicina legal, coincidió al indicar que el acusado le introdujo, en varias ocasiones, una aguja, haciendo referencia al pene.
Agregó, con la testigo Ana Aidover González, denunciante, corroboró que la menor desconocía que estaba siendo 6 Ver folio 34, párrafo 02, sentencia condenatoria, Carpeta virtual. SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 4 abusada sexualmente, y, pese a los reclamos realizados a la madre de esta, quien no le creyó y le aseguró que se trataban de simples mentiras, decidió denunciar el hecho.
Descartó algún móvil capaz de generar en la menor el ánimo de mentir en sus atestaciones. Por el contrario, afirmó, los testimonios de descargo evidenciaron que entre la víctima y el acusado había una relación afectiva, inclusive, entre este y la denunciante, esto es, su cuñada, nunca se presentó un problema. La Defensa, contra la sentencia, interpuso el recurso de apelación. III.
IMPUGNACIÓN Conforme lo estatuido en el artículo 179 del C.P.P., el recurrente sustentó, dentro del término establecido, su disenso con la sentencia publicitada.
3.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA De la sucinta argumentación ofrecida por el defensor en la sustentación del recurso, la sala consigue extractar de la sustentación del recurso que el desacuerdo que la soporta consiste en que el acusado nunca contó con una defensa técnica idónea, ya que lo asistieron varios defensores públicos sin tener trato personal, ni diálogo confidencial.
Afirma, no se solicitó, como prueba exculpatoria, elementos que favorezcan a su prohijado. Agrega, no fue citado en debida forma para la audiencia de lectura de fallo, ni su prohijado, solo fue enviada, vía correo electrónico, la sentencia, según lo preceptuado por el Art. 169 del C.P.P., En tal sentido, en primera medida, depreca la nulidad de todo lo actuado.
Aunado a lo anterior, refiere, de la carga probatoria recaudada en la audiencia de juicio oral no evidencia que Sánchez Bautista haya cometido los hechos acusados. Asegura, no existió motivación alguna en la sentencia opugnada, agregando que el fallo confutado no tuvo en SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 5 cuenta los testimonios de descargo presentados.
No hay petición sobre este punto. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P. 4.2. Conforme los planteamientos esgrimidos por el recurrente y teniendo en cuenta el principio de limitación en los recursos la sala considera que los problemas jurídicos a resolver son: (i) si resulta viable decretar la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso por la presunta violación al derecho de defensa y al debido proceso conforme el artículo 457 del C.P.P. De ser negativa la respuesta, se analizará, (ii) si con las pruebas recopiladas en la audiencia de juicio oral se logra superar el estándar determinado en el artículo 381 del C.P.P., para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado por el punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. 4.3.
El derecho de defensa tiene raigambre constitucional, acorde con el precepto consignado en el Art. 29, pilar fundamental en el proceso penal, no solo porque así lo demandan instrumentos internacionales7, sino, también, por considerarse un principio en nuestro ordenamiento jurídico (Art. 8° C.P.P.), que, naturalmente, debe estar presente en cualquier causa criminal.
Por ello, cuando se habla de violación al derecho de defensa no basta argüir supuestos errores que, en opinión del censor, se enmarcan en la actividad defensiva, sino que debe describir el acto procesal deficiente u omitido y su 7 Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 8. Garantías Judiciales (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; (…) e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
Aprobada y ratificada por Colombia a través de la Ley 16 de 1972. SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 6 trascendencia frente a los derechos y garantías procesales del encausado8. Para el caso, el apelante sustenta, aunque de manera vaga y general, su solicitud invalidatoria en que: (i) no se aportaron pruebas que favorecieran la teoría del caso defensiva;
(ii) existió falta de diligencia de los defensores públicos “de turno” y; (iii) no hubo “trato personal” ni “diálogo de confidencialidad” entre abogado y cliente, reparos que no solo aparecen huérfanos de sustento, sino que no se ajustan a la realidad procesal. Obsérvese: La audiencia de formulación de imputación se realizó el 24 de octubre de 2017; en ella el imputado nombró, como defensor de confianza, al profesional del derecho Celso Enrique Casallas Rojas. En el acto complejo de formulación de acusación, llevado a cabo el 16 de julio de 2018, Sánchez Bautista asistió con el defensor público Dr. Gerardo Pierino Rincón, quien, en virtud de lo establecido en el Art. 339 del C.P.P., solicitó9 aclaración respecto de la calificación jurídica, situación de fundamental relevancia, según se verá más adelante. En la audiencia preparatoria, realizada el 26 de noviembre de 2019, donde recae el mayor reparo del recurrente, el abogado designado por la Defensoría del Pueblo solicitó10 la admisión y práctica de cinco testimonios, los cuales fueron decretados en su totalidad, inclusive, la juez de conocimiento exaltó la argumentación defensiva, ya que no implementó, 8 Corte Suprema de Justicia, Auto AP2520-2020, Radicación 54.849, Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020).) Magistrado Ponente Dr. Eyder Patiño Cabrera, Fl.27. 9 Audiencia de formulación de acusación del 16 de julio de 2018, récord: 00:05:46 – 00:06:18 “Solicito se hiciera claridad sobre la conducta a imputar, porque es que dice autor del delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos, o es uno o es otro” 10 Audiencia preparatoria – El defensor público del acusado, conforme el Art. 357 del C.P.P., realizó la solicitud probatoria de los siguientes testigos: Paola Milena Molina – hermana de la víctima, J.V.G.G., (en directo), Ana idover González – denunciante (directo), José Antonio Villalba Álvarez – entrevista de la menor víctima (directo), Nelly Bautista Varela – Madre del acusado.
Récord: 00:27:45 – 0037:23 SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 7 como es usual, la frase sacramental11 de la mayoría de los defensores al deprecar testigos comunes, haciendo el ejercicio de indicar por qué el contrainterrogatorio no le era suficiente para acreditar su teoría defensiva. En el juicio oral, celebrado desde el 27 de febrero de 2019, hasta el 27 de septiembre de 2020, el defensor público12 ejerció en debida forma la defensa técnica, contrainterrogó13, presentó objeciones14, interrogó a los testigos de descargo, inclusive, solicitó recesos para asesorar a su prohijado15, evidenciando diligencia, contacto con este, y conocimiento del sistema penal de tendencia acusatoria. En los alegatos de conclusión, realizados en audiencia del 11 de febrero de 2020, el defensor público demostró conocer el material recaudado a lo largo de la audiencia de juicio oral, inclusive peticionando examinar no solo la responsabilidad del acusado sino las deficiencias, que, en su opinión, incurrió el ente acusador.
De lo que viene de decirse es posible colegir la debilidad que envuelve el argumento expuesto por el recurrente en cuanto a la inactividad de sus antecesores pues, por el contrario, se advierte admisible diligencia por parte de los defensores públicos, demostrando, además, conocimiento del proceso penal, al punto que organizaron una estrategia defensiva desde el inicio del diligenciamiento hasta los alegatos de conclusión, aplicando todas las herramientas procesales aptas para este tipo de casos. 11 La frase a la que se refiere la Juez de conocimiento es la utilizada para solicitar en directo, los testigos, de manera directa, deprecados por el ente acusador, esta es, “tratar temas no abordados por el ente acusador” 12 Por reestructuración de la Defensoría del Pueblo (división entre defensores para juzgados municipales, circuito y especializados) el Dr. Pierino Rincón fue reemplazado por su homólogo, Dr. Jairo Alberto Rodríguez Salinas. 13 En audiencia de juicio oral del 16 de julio de 2018 el defensor contrainterrogó así: Testimonios de cargo – Ana Aidover González González (récord: 00:51:07 – 00:57:07), Nadia Catalina Marín (récord 01:25:06 – 01:02:59), Mónica Julieth Guerra (récord 01:39:23 – 01:39-55), José Antonio Villalba Álvarez (récord: 02:04:53 – 02:54:42); en sesión del 27 de septiembre del 2019: J.V.G.G., (récord: 00:16:34 – 00:25:58) 14 Audiencia de juicio oral del 27 de septiembre de 2019 recor00:36:55 y 00:37:27. 15 Ídem 00:41:59 – 00:43:45 SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 8 No puede pasar por alto que el censor, al inicio de sus consideraciones, adujo que los defensores públicos de turno no aportaron pruebas suficientes que llegaran a favorecer al acusado y, a renglón seguido, manifestó “los testimonios presentados por la defensa y demás, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la jueza en la forma que se presentaron toda vez (sic) que no faltaron a la verdad y no tenían razones de peso para hacerlo, dejando de lado sus argumentos iniciales respecto de la pasividad probatoria desplegada por los defensores que lo antecedieron.
Por tanto, no existió vulneración al derecho de defensa. De otro lado, el impugnante alude, aunque de sucinta manera, existió violación al debido proceso por haberse realizado la audiencia de lectura de fallo sin su presencia ni la de su defendido, ya que no se hizo, por parte de la Juez de conocimiento la respectiva citación. El Art. 169 del C.P.P., normativa implementada por la funcionaria de instancia para realizar tal acto procesal, permite notificar las providencias judiciales fuera de audiencia a la parte que no comparezca a la audiencia, debiendo hacerlo; sin embargo, debe haber sido citada en debida forma, y por tanto se entenderá consumado el acto de comunicación y ejecutoriada la decisión, a menos de que el sujeto procesal que no asistió justifique su inasistencia, caso en el cual la providencia se entenderá notificada cuando se acepte la excusa.
Una vez revisada la foliatura no se evidencia citación al defensor a la audiencia de lectura de fallo programada para el 29 de abril de 2020; sin embargo, la Juez de primer grado dejó constancia16 que en las horas de la mañana de ese mismo día se intentó comunicar con el defensor a 16 Ibidem, Se deja constancia que se trató desde las primeras horas, ¿Usted tuvo comunicación hoy, Alejandro con el defensor? Si señora desde temprano, por medio de mensajes de whats app le estuve comunicando el ID de la audiencia, comoquiera que el teléfono no contestaba, también me aparecía mensaje que estaba ocupado y por último que el teléfono estaba apagado, perfecto, pero el recibió los mensajes de whats app indicándole la hora de l audiencia, si señora, por whats app si se le comunicó la hora y el la (sic) ID de la audiencia. - Récord 00:56:25 – 00:57:06 SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 9 través de la aplicación Whats App, ya que no contestaba su celular.17 La falta de citación en debida forma impide la aplicación de la mentada normativa, pues prolija ha sido la jurisprudencia18 que en tal sentido ha fijado la Corte Suprema de Justicia. Pese a ello, no puede desconocer la Sala que en las circunstancias expuestas el fallo confutado fue notificado al defensor el mismo día en que se realizó la audiencia, y aunque anómala resulta la actuación, no se puede desconocer que el defensor, finalmente, y dentro del término establecido en el artículo 179 del C.P.P., vía correo electrónico, ejerció su derecho de contradicción. La conclusión anterior atendiendo principios como el de trascendencia e instrumentalidad de las formas, regulatorios del instituto procesal de las nulidades que permite predicar, en este asunto, que, al perfeccionarse el acto procesal irregular, - interposición y sustentación el recurso de apelación por parte de la defensa-, inane resulta decretar la nulidad deprecada, pues el ejercicio del derecho a la contradicción finalmente se concretó. Lo dicho sin perjuicio de conminar a la falladora de primer grado para que en lo sucesivo se observe plenamente la obligación de citar en debida forma a las partes.
(Arts. 172 y 173 del C.P.P.) Corolario de lo anterior, estima la Sala, no hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado por parte del juzgado de conocimiento, circunstancia que permite abordar el segundo problema jurídico. 4.4. Previo a resolver el segundo de los reparos manifestados por el apelante, no puede pasar por alto el 17 Audiencia del 29 de abril de 2020 “doc (sic) aquí me están escribiendo de la estación no que no (sic) han acabado la audiencia que si pueden iniciarla y le mandamos el fallo porque no han acabado la audiencia anterior Récord 00:55:10 – 00:55:30 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP4870-2017 Radiación 50.560 del 2 de agosto de 2017, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.
“En ese sentido, la obligación de notificar personalmente las decisiones proferidas por fuera del término de ley, está justificada en la necesidad de materializar el principio de publicidad (art. 18 C.P.P.), a fin de que las partes e intervinientes del proceso hagan uso del derecho a la contradicción (art. 15 ibídem); deber que surge siempre que se trate de providencias que no deban proferirse en audiencia, pues, en esos casos, el trámite a seguir es el siguiente: a) el juez debe convocar la audiencia (art. 171 C. P. P.), b) las partes e intervinientes deben ser citados en la forma prevista en el Código de Procedimiento Penal (arts. 172 y 173 ejusdem) y, c) la notificación debe entenderse surtida en estrados, en la misma audiencia, salvo que la incomparecencia de algún sujeto procesal esté justificada en un caso fortuito o fuerza mayor, caso en el cual la notificación se entenderá realizada desde el momento en que se acepte la justificación (arts. 147 y 169 ibídem)” SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 10 desatino en que incurre la Juez de instancia al interior de la sentencia objeto de apelación consistente en, CONDENAR al señor RICHAR NILSON SÁNCHEZ BAUTISTA (…) como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo (…) con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo19, como a continuación se explicará. El Art. 210 del C.P., describe la acción típica que tiene como denominación o nomen iuris el aducido por la Juez de instancia; no obstante, debe tenerse en cuenta que el mismo trae consigo una “o” disyuntiva, indicativa de una alternativa, con la única intención de diferenciar uno del otro.
Nótese que existe una pena para el punible acceso carnal con incapaz de resistir (de 12 a 20 años) y otra para el reato de actos sexuales con incapaz de resistir, siendo delitos independientes y autónomos, los cuales se encuentran contenidos en un mismo artículo.20 No podría entonces, válidamente, condenarse por uno u otro delito al azar, o hacer un ejercicio de subsunción, cuando del tipo penal se extrae una clara diferenciación, no solo en sus elementos objetivos de configuración, sino también en la pena a imponer.
Valga aclarar, tal yerro no solo fue cometido en la sentencia sub examine, ni pasado por alto por parte de la funcionaria de conocimiento21, también por el ente persecutor22 y la juez de control de garantías.23 Si bien es cierto lo dicho no repercute en la pena impuesta, ya que la Juez de primer grado no se ocupó de discriminar cuántos comportamientos constituían acceso carnal y cuántos actos sexuales al momento de la dosificación de la pena, lo cierto es que para efectos de resolver el segundo 19 Sentencia del 29 de abril de 2020, del Folio 27 al 51 de la carpeta virtual. 20 Corte Suprema de Justicia SP4133-2019, radicación 51518, veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
“De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa”, radicación 24055 del 6 mayo de 2009. 21 Además de la sentencia, también le indica al acusado, en los cuestionamientos sobre la aceptación de cargos el delito por el cual se le está juzgado, preparatoria récord: 00:12:33 y en la audiencia de juicio oral récord 00:04:30. 22 En los alegatos de conclusión el Delegado Fiscal peticionó condena por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, concursado homogéneamente con el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir. 23 Audiencia del 24 de octubre de 2017 récord 00:09:06.
SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 11 de los problemas jurídicos resulta de utilidad delimitar el delito por el cual se solicitó condena, esto es, el consagrado en el inciso 1° del canon multicitado, sin perjuicio de la modificación que en este sentido, en caso de superarse el segundo problema planteado, se haga en la parte resolutiva. 4.5.
La argumentación del defensor tendiente, entiende la Sala, -pues así no lo solicitó expresamente-, a revocar el fallo de primera instancia, resulta superficial, pues la limita a indicar que la carga probatoria presentada por el ente acusador no evidencia rastro alguno que asegure que mi prohijado fue el causante del hecho que se le acusa,24 abstracta afirmación que conllevaría, simplemente, negar25 el recurso de apelación por falta de sustentación26.
Pese a ello abundando en garantías, se procederá a definir el tema. La Sala evidencia que la Fiscalía General de la Nación cumplió con lo que se comprometió al iniciar el juicio, según su teoría del caso, consiguiendo, a través de los testimonios y los documentos incorporados, el grado de convicción necesario para emitir sentencia condenatoria en contra de Richar Nilson Sánchez Bautista como a continuación se entrará a estudiar. 24 Folio 13 Carpeta Virtual de la actuación. 25 Debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia a partir del Auto AP4870-2017 Radiación 50.560 del 2 de agosto de 2017, cambió el precedente jurisprudencial en materia de recursos y en ese sentido no se debe declarar desierto el mismo cuando carezca de sustentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 A del C.P.P., sino que debe ser rechazado o negado con el fin de que se garantice el principio de doble instancia, pues en el primer evento, solo procede el recurso de reposición y, en el segundo, procede el recurso de queja 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP4870-2017 Radiación 50.560 del 2 de agosto de 2017, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.
El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.
Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas. SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 12 En la audiencia de juicio oral la Fiscalía recepcionó la declaración de J.V.G.G., quien fue conteste al responder cada una de las preguntas realizadas por el delegado fiscal; reconoció al acusado como su agresor sexual, explicando que le metía el pene en la cola, en la casa de este, que lo hacía cuando estaban “enpelotos” y, aunque no recordó exactamente en qué época ocurrió, si manifestó que tenía aproximadamente 14 años.
Recordó que esto ocurrió muchas veces y que la acostaba en la cama para tal fin.27 Tal situación le fue confiada a la madre de la menor, empero, no le dio credibilidad, circunstancia que generó buscar en su tía, -Ana Aidover González González28-, una respuesta al cuestionamiento: ¿cómo se llama esa esa cosa que tienen los hombres en medio de las piernas?, diálogo que llevó, finalmente, por parte de la víctima, a revelar los hechos.29 En tal virtud, aquella manifestó haber llamado a la policía e interpuso la denuncia en contra del aquí acusado ante la funcionaria del CTI Mónica Julieth Guerra Rey. 27 Audiencia del 27 de septiembre de 2019 Récord: 00:13:48. 28 Audiencia del 27 de febrero de 2019. 29 Audiencia del 24 de febrero de 2019 récord 00:33:10 – 00:37:50 “no son cosas que yo vi, no, yo vengo a declarar lo que está en el expediente, lo que la niña en las autoridades vino a decir y lo que la misma niña mía me dijo a mi (…) yo hace dos años, no cumplidos, vivía en Soacha, resulta que un día llegue a Bosa donde mi hija Mery Consuelo y ahí me estaba esperando la niña, la niña habla media lengua, no se ahorita como (…) niña menor de edad (…) Y.B.G.G. (…) ahorita cumplió los 18 años (…) llegué a donde mi hija Mery Consuelo y ahí la niña me estaba esperando, me dijo tía, necesito hablar con su mercé, necesito contarle unas cosas entonces yo le dije qué le pasa mamita, hable que tiene mamá, volví y le reproché, qué, ¿su mamá volvió y le pegó? Entonces dijo, no tía, entonces le dije, ¿qué le pasa? Entonces le dije, tía yo le voy a hacer una pregunta y yo le contesté, pregúnteme, ¿qué necesita saber? Entonces ella me dijo, a mi me da pena tía, pero ya me dijo pues entonces, hábleme por que yo qué, entonces ella me preguntó, dijo tía ¿cómo se llama esa esa cosa que tienen los hombres en medio de las piernas? Pues a la niña preguntarme eso doctora yo quedé en las nubes, yo dije qué pasaría Dios mío, le dije, ¿por qué me pregunta? Dijo, porque yo quiero saber, entonces le dije, mire mamita, Usted no entiende ni sabe porque es una niña enferma pero si le voy a dar una respuesta, eso que tienen los hombres en medio de las piernas se llama pipí y entonces le dije, por qué me está haciendo esa pregunta, por qué me pregunta, dijo tía, porque resulta que Richar me está haciendo cosas con esa cosa y a mi me está doliendo mucho, entonces le dije, cómo así mamita, le dije por qué su mercé no me había avisado, dijo yo estaba esperando que mi tía viniera de Soacha para yo poderle contar lo que me está pasando (…) y rápidamente yo mandé a la droguería a que me compraran un, cómo se llama eso de, una prueba de embarazo de las que venden en la droguería, nosotras mismas le tomamos la prueba y salió, no salió positiva, entonces qué hice, ya hay me devolví para la casa donde vivía mi hermana que vivía como a 3, 4 cuadras más allá (…) Margarita, la mamá de Vanesa, entonces, yo me devolví, mi hermana ya estaba grave porque ella le dio un cáncer de páncreas y hasta ahí fue, entonces yo llegué allá, mi hermana estaba en cama y yo le pregunté, le dije Margarita, hágame un favor qué diablos le está pasando a la niña, qué le pasó a la niña, entonces ella me contestó con una voz agresiva toda brava dijo no sé, lo que pasa es que Jineth Vanesa es una niña muy mentirosa, no hace sino solamente contar mentiras, entonces le dije no puede ser cierto que la niña me está contando a mi y lo que ya le contó a mi hija Mery Consuelo sean mentiras (…) entonces yo llamé la policía.” SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 13 Tales declaraciones, -de la víctima y su tía-, gozan de suficiente credibilidad no solo porque coinciden en el relato de las circunstancias de modo y lugar, la primera como testigo presencial y directo y la segunda, de lo mencionado por su sobrina, sino porque, además, estructuran detalles propios de un hecho que en realidad ocurrió y que, por tanto, no es producto de la fantasía o invención motivada por un acto vindicatorio, por ejemplo.
Adicionalmente, el ente acusador llamó a rendir testimonio, en calidad de peritos, a la Dra. Nadia Catalina Marín, médico general de urgencias y Luz Andrea Bermúdez, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal. La primera, quien examinó a la menor por urgencias, indicando como hallazgos físicos a nivel vaginal un desgarro antiguo con un borde de cicatrización30.
La segunda ratifica la exploración genital realizada por la ya mencionada. Es preciso indicar que dicho hallazgo físico al interior del aparato reproductor de la menor es coincidente con un episodio de abuso sexual, el cual, por el paso del tiempo (más de 10 días) empieza su proceso de cicatrización, como el encontrado en J.V.G.G., en total concordancia con lo manifestado por ella.
De otro lado, las profesionales de la salud también fueron contestes al aducir que la menor padece de una discapacidad cognitiva denominada retraso mental moderado31, lo cual fue evidenciado en la audiencia de juicio oral. Aunque ello, per se, no implica la configuración del elemento32 incapacidad para resistir descrito por el tipo penal, lo cierto es que en este caso la menor en su declaración si fue clara al señalar que desconocía su propia sexualidad.
Tal conclusión se extracta, no solo de su propia 30 ídem Récord 01:20:01 - 01:22:02 “himen perforado con desgarro antiguo a las 08 desgarro, (…) desgarro es la pérdida de continuidad de la mucosa, que se presenta al haber alguna penetración en la vagina que puede ser consentida o forzada desgarro antiguo tiene borde de cicatrización, son blanquecinos diferentes a la muchos vaginal que son rosada y no tiene sangrado ni ningún signo de inflamación reciente.” 31 Valoración sexológica Folio 65 carpeta virtual 1. 32 Corte Suprema de Justicia SP3732-2019, Radicación 51950, once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 14 manifestación en juicio oral en donde denominaba el miembro viril del acusado como aguja, sino por las manifestaciones que al respecto realizó a Aidover González González, sobre este aspecto al cuestionar a su sobrina sobre el nombre de esta parte del cuerpo del hombre, evidenciando un desconocimiento total sobre el tema y, por ende, el nexo causal entre su condición mental y la psíquica que le impedía comprender el accionar desplegado por el acusado,33 al punto que acudió a su tía con el fin de entender por qué este realizaba tales vejámenes con su cuerpo.
Aunque la Juez de conocimiento realizó una profusa, pero por momentos confusa valoración probatoria, de las anamnesis que cada una de las profesionales en medicina efectuó, y, además, le dio la connotación de prueba a la entrevista forense, pese a que no fueron solicitadas ni decretadas como prueba de referencia, la Sala se abstendrá de valorarlas conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia en ese sentido.34 En ese orden, evidente resulta que los planteamientos esbozados por la defensa en el sentido de no encontrar fundamento probatorio en la decisión confutada, carecen de soporte, pues, por el contrario, el estudio y valoración en conjunto de los medios probatorios permiten arribar al grado de conocimiento exigido por la ley para proferir sentencia condenatoria en contra de Richar Nilson Sánchez Bautista, como que no solo se demostró que la víctima fue accedida carnalmente, como constataron las profesionales en la salud y quien, además, padece de una enfermedad mental que le impide comprender la situación vivida, sino que, además, se probó que tal accionar contra la libertad, integridad y formación sexuales fue realizado 33 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP4472-2020, Radicación N° 49926 del 11 de noviembre de 2020 “Por lo tanto, padecer un trastorno del desarrollo intelectual asociado a síndrome de down es insuficiente para predicar que se está frente al sujeto pasivo exigido en el tipo penal analizado, pues, en todo caso se requerirá que exista una relación de causalidad entre el trastorno mental y la incapacidad psíquica, por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión, conforme sus características, condiciones y circunstancias particulares.” 34 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, Sentencia SP606 de 2017 y SP3338-2020, Radicación 52268, nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Magistrado Ponente Dr. Gerson Chaverra Castro. SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 15 por aquel, al punto que hubo un señalamiento directo por parte de J.V.G.G., en contra el acusado como quien perpetró tales vejámenes. 4.6. Finalmente, la defensa adujo que la funcionaria de instancia no tuvo en cuenta los testimonios presentados por esa parte, afirmación que no tiene sustento demostrativo, pues sí fueron valorados, al margen de su escasa utilidad para desvirtuar la prueba de cargo, ya que directamente respecto de los hechos ningún dato aportan; sin embargo, nótese que, precisamente, a través de la testigo Paola Milena Molina - esposa del acusado y Nelly Bautista Varela – madre del mismo, se probó que efectivamente no existió ningún inconveniente o problema entre la denunciante o la víctima con Richar Nilson Sánchez Bautista, descartando, así, un motivo razonable que hiciera a J.V.G.G., idear y mentir sobre los hechos.
Respecto de la intervención del acusado, hay que decir que no ofreció ninguna explicación admisible de por qué, en su opinión, supuestamente la menor inventó las manifestaciones ofrecidas en la audiencia de juicio oral. Se limitó a hacer una crítica de la crianza de J.V.G.G., inclusive, trató de insinuar que existía una persona diferente que probablemente había atentado contra la integridad sexual de la menor, sin tener ningún éxito en su pretensión. Por lo anteriormente reseñado quedó debidamente acreditada no solo la materialidad de la conducta enrostrada a Sánchez Bautista, sino su responsabilidad penal en los hechos acusados.
En ese sentido la respuesta al segundo problema jurídico deviene positiva, con la salvedad de que el delito por el cual se condenará es el de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Se confirmará en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SEGUNDA INSTANCIA Radicado N° 110016000721201700262 16
RESUELVE
PRIMERO. – Aclarar que la sentencia ordinaria de carácter condenatorio proferida el 29 de abril de 2020 por la Jueza 44° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., contra RICHAR NILSON SÁNCHEZ BAUTISTA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.157.379, es por el reato de Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir conforme el inciso 1° del art. 210 agravado según el artículo 211 numeral 5° en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. – CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado. Contra la presente decisión no procede recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA MAGISTRADO JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado