R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000717201100157-01 PROCEDENCIA: JUZGADO 22°PENAL CIRCUITO CTO PROCESADO: WALTHER EDUARDO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ DELITO: CONCUSIÓN APROBADO: ACTA No. 453 DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 20 DE SEPTIMBRE DE 2022 ASUNTO A TRATAR Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Walther Eduardo González Gutiérrez, contra sentencia condenatoria proferida el 28 de marzo de 2019, por la Juez 22° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que el 02 de enero de 2010 el vehículo de servicio público VEB-034 de propiedad de Mercedes Rodríguez Rodríguez tuvo un choque que generó pérdida total, para lo cual la compañía aseguradora dispuso su chatarrización, trámite que requería del certificado de tradición, documento en el que, luego de ser expedido por el SIM, aquella observa que registra una limitación al dominio: “abstención de trámite”, reporte efectuado por la Fiscalía 148 debido a que el denominado cupo supuestamente había sido hurtado.
Por lo anterior la señora Rodríguez Rodríguez se dirigió a dicha fiscalía en donde es atendida por el asistente Walther Eduardo González Gutiérrez quien le solicitó, inicialmente, $3.000.000.oo para recuperar el cupo del vehículo y trasladar el proceso a una fiscalía local y, además, $10.000.000 adicionales cuando el trámite saliera a su favor.
Por tal razón aquella le entregó a este $2´600.000 así: (i) $1´000.000 en una cafetería en la Fiscalía; (ii) 1´000.000 en otro restaurante en Paloquemao; (iii) $400.000 en Colsubsidio de la Calle 26 y; Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 2 (iv) $143.000 en un almuerzo. Pese a lo anterior el cupo no fue recuperado. 1.2.
En audiencia preliminar celebrada el 25 de marzo de 2015, ante el Juez 50º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación en contra de Walther Eduardo González Gutiérrez como autor del punible Concusión de que trata el artículo 404 del C.P. No hubo aceptación de cargos.1 1.3.
El 08 de octubre de 2015, previa presentación2 del escrito de acusación se llevó a cabo, ante la Juez 22º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, audiencia de formulación de acusación en contra del acusado por el punible aludido.3 La audiencia preparatoria se realizó el 13 de julio de 2016.4 1.4. El 23 de mayo de 2017 se instaló el juicio oral, audiencia donde fue expuesta la teoría del caso de la fiscalía, y dio inicio al debate probatorio.
Finaliza5 el 30 de noviembre de 2018 con la emisión del sentido de fallo de carácter condenatorio y corre el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio, la funcionaria de conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Walther Eduardo González Gutiérrez, como autor penalmente responsable del punible concusión, imponiéndole la pena principal de 96 meses de prisión, multa de 66.66 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 80 meses.
Negó, asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena y sustituyó la pena intramural por la de prisión domiciliaria por enfermedad grave. Dio la operadora judicial por probada la materialidad del delito y responsabilidad del acusado valorando el testimonio de Mercedes Rodríguez Rodríguez, el cual calificó como coherente debido a que relata circunstancias de modo tiempo y lugar en que Walther Eduardo recibió, de su parte, dinero en varios puntos de la ciudad, con el fin de obtener, a través suyo, el levantamiento de la medida restrictiva que aparecía ante la autoridad de tránsito sobre su vehículo de servicio público. 1 Folio 37, Carpeta Original. 2 Radicación 28 de mayo de 2015 - Folios del 39 al 46 Carpeta Original. 3 Concusión - Folio 76 y 77, ídem. 4 Folios 89 - 90 Ib. 5 Juicio oral Folios 174 y 175 Ib.
Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 3 Aduce, la teoría de la defensa se enfoca en que la víctima ofreció dinero al acusado, sin embargo, no existe denuncia en ese sentido instaurada por el delito de Cohecho. Dice, el testigo José Álvaro Gutiérrez, conductor de taxi, corroboró que recogió al acusado y a la víctima y los llevó a un restaurante, circunstancia que desvirtúa el dicho de González Gutiérrez, de que aquélla lo asediaba, y que en dicha fecha ella se sentó en la mesa de éste.
Respecto de las acusaciones que el ex-esposo de la víctima realizó en contra de ésta, expresa, no se aportó prueba que respalde su dicho; por el contrario, lo que quedó en evidencia fue la mala relación entre estos. Frente al testimonio de Rafael Vanegas Ramos, Fiscal 148 Seccional y jefe del acusado para el 2010 dice, a él no le constan los hechos.
Advera, resulta ser falsa la postura de la defensa en el sentido de que la víctima asediaba a González Gutiérrez, pues con el testigo de cargo Andrés Felipe Villalba Pérez, se demostró que el acusado realizó varias llamadas al abonado telefónico de Mercedes Rodríguez Rodríguez, lo cual robustece la corroboración periférica de lo narrado por ella en juicio oral.
En virtud de la teoría de la carga dinámica de la prueba, dice, la defensa pudo haber solicitado en directo el testimonio de la hermana de Rodríguez Rodríguez, en apoyo de su teoría del caso. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, la recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. Aduce, la víctima se contradice con lo manifestado en la entrevista, la cual fue incorporada a juicio sin oposición de la defensa, pues en un primer momento manifiesta que le entregó al acusado $3.000.000 y, luego, que en el primer pago le dio $1´000.000 en un restaurante cerca de su oficina donde regularmente están abogados, empleados del complejo judicial de Paloquemao y sus propios compañeros.
Adicionalmente, después de esa primera entrega, según el relato en el juicio Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 4 oral, llamó a González Gutiérrez y le dijo si el dinero estaba completo “al igual que la vez pasada”, lo que implica que ya había existido una entrega previa, contradiciendo su dicho. Manifiesta, la juez de instancia reconoce que la Fiscalía solo aportó el testimonio de la víctima como prueba de cargo, sin que nadie más presenciara la entrega del dinero, aunque reconoce que a dichos encuentros la acompañaba su hermana, la Fiscalía, empero, renunció a su testimonio.
Afirma, se presentó como testigo el ex-esposo de la afectada, José Suazo, indicando que ella le ofreció dinero al acusado quien reaccionó diciéndole que lo respetara, que él era un funcionario público, y aunque no estuvo en la reunión, si observó cuando Rodríguez Rodríguez salió del despacho de la fiscalía ofuscada. Expresa, la víctima formula múltiples denuncias, lo cual justificaba su presencia en Paloquemao, según el relato del testigo en mención, quien luego de la audiencia donde se escuchó su testimonio, fue amenazado de muerte por parte de aquella.
Dice, si bien es cierto se presentaron fallas por parte del acusado, estas son del resorte disciplinario, mas no penal. Advera, el deponente José Álvaro Gutiérrez solo presenció un almuerzo en un restaurante entre la víctima y el acusado, sin que estuviera presente en la mesa, por cuanto, al ser su chofer, se sentó en otro lugar; aunado a ello, en la entrevista indicó que habían recogido al acusado en un taxi y, en juicio, que este llegó en su propio vehículo, restando credibilidad a su dicho.
Expone, el jefe del acusado para esa fecha, Rafael Vanegas, fue quien suministró el número de celular de aquél a la víctima porque en una oportunidad la vio llorando y le pidió que le colaborara. Explica, si bien se incorporaron las sábanas de llamadas del celular del acusado, en las que registra comunicación con la víctima, son erróneas, por cuanto los registros se repitieron sin explicación alguna, según el experto, exagerando el número de llamadas; además, la Fiscalía no demostró que los números pertenecieran a González Gutiérrez, los cuales aparecen registrados a nombre de otra persona, por tanto, dicha prueba no debe ser tenida en cuenta.
Solicita, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia por cuanto, en su opinión, con las pruebas aportadas se demostró la inocencia de su prohijado o, en su defecto, dar aplicación al principio in dubio pro reo, teniendo en cuenta, como argumento Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 5 adicional, que el acusado no tenía la facultad para solucionar la situación jurídica del cupo del vehículo de servicio público.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P. 3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación son cuatro los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala: (i) si la información de las sábanas de los abonados telefónicos, así como el testimonio con quien se incorporó, no debe tenerse en cuenta por errores en su recolección;
(ii) de manera oficiosa, por ser relevante para resolver, si es posible incorporar como prueba de cargo la entrevista rendida por la víctima; (iii) si se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado es autor del delito concusión o, si por el contrario, se debe revocar la sentencia opugnada para, en su lugar, absolverlo y, (iv) si el tipo penal descrito en el artículo 404 del C.P., requiere, para su configuración que el servidor público tenga la facultad de cumplir lo prometido ilícitamente. 3.3.
Entiende la Sala, por cuanto no fue solicitado expresamente de esa manera, que la defensa pretende la exclusión de la prueba que contiene la información de las llamadas telefónicas realizadas desde y hacia los abonados telefónicos 310***1952 – 321***2775, argumentando que “estamos frente a una prueba que ya por errores en la recolección y proyección de esos no debería ser tenida en cuenta6, pues, a su modo de ver, no se demostró que los referidos números pertenecieran al acusado.
Sobre el particular, debe precisarse, es la audiencia preparatoria la etapa procesal estatuida por el legislador para plantear este tipo de solicitudes,7 como así lo establece el 6 Folio 54 Cuaderno 5 del proceso – Sustentación recurso de apelación defensa. 7 Corte Suprema de Justicia Sala Penal Sentencia - SP658-2021 Radicación No 55757 del 03 de marzo de 2021: “Recuérdese que es la audiencia de preparación del juicio oral el escenario en el cual se puede solicitar «… la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba…» (art. 359) y, cuando una petición como la inicial resulte procedente, el juez de conocimiento «excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, …» (art. 360).
En ninguno de esos momentos postuló la defensa la exclusión o inadmisión de los medios de prueba y no obra elemento de juicio alguno que sustente esa tardía pretensión, por ende, no podría ahora venir a solicitar la sustracción de los ya mencionados elementos de persuasión.” Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 6 artículo 359 del C.P.P.8 Pese a ello, en el presente caso, cuando la juez de instancia cuestionó a la impugnante sobre el rechazo, exclusión o inadmisión de las pruebas ofrecidas por parte de la Fiscalía en dicha diligencia, esta manifestó no tener ninguna objeción9 pretendiendo, en esta instancia, revivir etapas ya precluidas.10 Si en gracia de discusión se desconociera lo precedentemente expuesto, aunque los números de celular, según el Informe de Investigador de Campo FPJ-11 – Datos Biográficos – no estaban a nombre del acusado, lo cierto es que la víctima fue quien indicó, en juicio oral,11 que desde estos era que González Gutiérrez se comunicaba con ella y acordaban las citas para encontrarse.
Y si no fuere suficiente, para desestimar la solicitud de exclusión probatoria planteada por la apelante, nótese cómo en las audiencias tanto del control previo, como posterior de búsqueda selectiva en bases de datos a la empresa de comunicaciones Comcel, -en las que los respectivos jueces constitucionales impartieron legalidad al procedimiento investigativo-, se discriminaron los abonados telefónicos de los que se extractaron los registros de llamadas, por tanto no existe vicio alguno que permita colegir la ilegalidad pregonada por la defensa y en ese sentido se negará tal solicitud. 3.4.
La Sala, previo a abordar la materialidad del delito y consecuente responsabilidad del acusado como eje principal de la apelación, determinará el acierto o no de la juez de primer grado respecto de aceptar e incorporar, a través del Policía Judicial Juan Alexander García Castro, como prueba, la 8 “ARTÍCULO 359. EXCLUSIÓN, RECHAZO E INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.
Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.” 9 Audiencia preparatoria del 13 de julio de 2016 - Récord: 01:01:20: “Juez: En uso de la palabra la defensora si tiene solicitud de rechazo, exclusión de inadmisión de algún elemento material probatorio documental o testimonial que hizo la señora Fiscal Defensa: No su señoría.” 10 Corte Suprema de Justicia SP16933-2016, Radicación No. 47.732 del 23 de noviembre de 2016: “En efecto, según el axioma de preclusión o preclusividad, «el proceso se desarrolla en una secuencia de actos procesales que deben ejecutarse dentro del plazo precisamente señalado para ellos, y que por consiguiente, al expirar el término contemplado para la específica actividad de dichos sujetos, no puede ya realizarse porque su oportunidad ha precluido.
Vale decir, la preclusión traduce la clausura de un determinado tracto procesal y cierra la posibilidad de ejercer un determinado derecho, y también la de cumplir una específica carga procesal que debió colmarse en un lapso preestablecido» (CSJ AP, 8 sep. 1998, rad. 14.357).” 11 Audiencia de Juicio Oral Récord: 00:21:47: Pregunta “A qué teléfono la llamaba el señor Walther;
Testigo era un 310 no recuerdo el otro número pero era un 310. Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 7 entrevista rendida por parte de la víctima Mercedes Rodríguez Rodríguez. Acerca de la incorporación de las entrevistas en juicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba.
Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate. Para esos efectos, el artículo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor.”12 Claro resulta, entonces, que solo en excepcionales casos (artículo 438 del C.P.P.) las entrevistas podrán ser incorporadas al juicio oral como prueba.
Por su naturaleza, solo podrán usarse para: (i) refrescar memoria (artículo 392); (ii) impugnar credibilidad (artículo 403 ibidem) y, (iii) declaratoria de testimonio adjunto. En esa perspectiva, no resulta acertada la decisión adoptada por parte de la juez de instancia en el sentido de, primero, haber decretado el testimonio de Juan Alexander García Castro en la audiencia preparatoria, pues su intervención se limitó a la incorporación de la entrevista rendida por parte de la víctima Mercedes Rodríguez; segundo, permitir su incorporación y, tercero, valorarla como prueba de cargo, con la única fundamentación de que como la defensa no se opuso, permitía su incorporación,13 ya que no se acreditó ninguno de los presupuestos para admitirla, al punto que, inclusive, aquélla compareció como testigo y rindió declaración –testigo disponible -. 12 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP606-2017.
Radicación N° 44950 del 25 de enero de 2017. 13 Audiencia de continuación de Juicio Oral del 30 de noviembre de 2018. Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 8 Por ende, al vulnerarse el debido proceso dicha entrevista, así como la intervención del policía judicial con quien se incorporó, no será valorada. 3.5.
Respecto del tercer problema jurídico, cabe precisar, en opinión de la defensa, con las pruebas practicadas en juicio no se demostró la materialidad del delito, ni la responsabilidad del acusado, en los hechos objeto de acusación; por tanto, lo procedente es constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de verificar, a partir de la prueba practicada, los elementos de convicción indicativos de la ocurrencia del hecho y responsabilidad penal.
Se advierte, desde ya, con las pruebas practicadas en esta actuación, incorporadas en el marco del juicio oral con las formalidades establecidas en la ley, es posible predicar la existencia del conocimiento, en los términos del artículo 381 del C.P.P., sobre el delito y la responsabilidad de Walther Eduardo González Gutiérrez. Obsérvese: 3.5.1.
Entre fiscalía y defensa se acordaron las siguientes estipulaciones probatorias:14 3.5.1.1. Plena identidad del acusado Walther Eduardo González Gutiérrez quien se identifica con la cédula de ciudadanía 79.267.296 de Bogotá, soportada en el Informe sobre Consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la cartilla decadactilar. 3.5.1.2.
Que en el certificado de libertad y tradición del vehículo de placas VEB-034 obra anotación sobre medida cautelar de abstención de trámite conforme el Oficio 2455 del 26 de junio de 2009 suscrito por la Fiscalía 148 Seccional. 3.5.1.3. Que a través del Oficio 034 del 20 de abril de 2010 la Fiscalía 148 Seccional ordena la cancelación de la inscripción de la mencionada medida cautelar dirigida a la Secretaría Distrital de Movilidad – Concesión SIM -. 14 Audiencia de juicio oral del 23 de mayo de 2017 - Cuaderno Estipulaciones probatorias.
Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 9 3.5.1.4. calidad de servidor público del acusado Walther Eduardo González Gutiérrez quien para la fecha de los hechos fungía como asistente de Fiscalía II en Bogotá. 3.5.1.5. Que entre el 17 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2012 el acusado fue reubicado a otra unidad de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente II. 3.5.1.6.
Existencia de la denuncia presentada por Mercedes Rodríguez Rodríguez en contra de Esperanza Bustamante, gerente de Intertax B y G LTDA., en la que aquella entrega a esta una suma de dinero y un taxi modelo 2004 a cambio de otro vehículo de servicio particular el cual apareció registrado como hurtado en proceso adelantado en la Fiscalía 148 Seccional. 3.5.1.7.
Hechos contenidos en la denuncia presentada por Ricardo Malaver Leal relacionados con la cancelación irregular de la matrícula del vehículo taxi modelo 2007 de propiedad de la víctima. 3.5.2. A su turno, durante el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios:15 3.5.2.1. Mercedes Rodríguez Rodríguez, víctima. Relata, para el 2010 un taxi de su propiedad tuvo un accidente generando su pérdida total, por lo que decidió vender el cupo, y comprar un nuevo vehículo, el cual, posteriormente, se percata registraba una limitación a la propiedad, ordenada por la Fiscalía 148, a la cual se dirigió, siendo atendida por el asistente Walther Eduardo González Gutiérrez, quien le solicitó la suma de $3´000.000, a cambio de ayudarle a recuperar el cupo del taxi.
Por lo anterior, afirma, le entregó en 4 oportunidades distintas, a aquel, un total de $2´600.000; no obstante, no fue solucionado el problema del automotor. 3.5.2.2. Como prueba de cargo se escuchó a José Álvaro Gutiérrez cónyuge de la víctima. Aduce, conoce a Mercedes Rodríguez hace 13 años cuando era uno de sus conductores de taxi, labor en la que en una oportunidad recogió a Walther 15 La audiencia del 22 de agosto de 2017 “por un daño que no permite recuperar su registro” (Folio 130 carpeta 1 Original de la actuación) no quedó grabada, por lo que se ordenó su reconstrucción. Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 10 González y lo llevó a un restaurante en donde se encontró con aquella; sin embargo, no se sentó en la misma mesa debido a que aquel no se lo permitió. Expresa, la afectada le comentó que el acusado le iba a ayudar a recuperar el cupo del carro, no obstante, nunca vio que entregara a aquel dinero. 3.5.2.3.
La Fiscalía llamó al estrado a Andrés Felipe Villalba Pérez, Técnico de Policía Judicial. Su intervención se limitó a incorporar la sábana de llamadas telefónicas de los abonados 310XXX1952 – 321XXX2775 pertenecientes al acusado, en donde se evidencian múltiples comunicaciones entre estos números y el número de celular de Mercedes Rodríguez Rodríguez. 3.5.2.4.
Se presentó en juicio oral a Rafael Hernán Vanegas Ramos, Fiscal 148 Seccional para el 2010. Dice, conoció al acusado debido a que era su asistente en la Fiscalía, quien desempeñaba labores como manejo y movimiento de los expedientes y atención al público, sin embargo, tuvo siempre las puertas abiertas para las personas que quisieran hablar con él. No recordó si facilitó el número de celular del acusado a la afectada, además, dice, no recibió queja alguna respecto del acusado. 3.5.2.5.
Declaró José Germán Suazo Avendaño, ex compañero permanente de Mercedes Rodríguez Rodríguez, con quien convivió 20 años, pero se separaron. Expresa, tuvo conocimiento respecto del hurto del cupo de un taxi de aquella; inclusive en una oportunidad la acompañó a la Fiscalía en donde presenció una discusión que se suscitó con el acusado en la que aquél le dijo que lo respetara, que él era un funcionario público, a lo que ella respondió que lo iba a hacer meter a la cárcel.
Agrega, es costumbre de la afectada formular denuncias y amenazar a las personas para que hagan lo que quiere. 3.5.2.6. Como prueba de descargo el acusado, renunciando a su derecho a guardar silencio, decidió declarar en su propio juicio. Asevera, si bien, en su condición de asistente de la Fiscalía 148 Seccional recibió la carpeta en la que se denunciaba el hurto del cupo del taxi de propiedad de la víctima, siempre le manifestó que él no podía hacer nada debido a que no estaba dentro de sus funciones atender su pretensión; no obstante, hubo ofrecimiento de dinero por parte Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 11 de aquella.
Aduce, fue el Fiscal quien le suministró su número de teléfono a Rodríguez Rodríguez, ya que, por su condición de salud, debía ser atendida telefónicamente para así evitar que se dirigiera al Despacho Fiscal. Advierte, la víctima era quien lo asediaba, lo buscaba en el colegio de su hijo, también, cuando fue trasladado en su nueva oficina, y si bien en una oportunidad almorzó con ella fue porque esta se le sentó en la mesa sin su autorización y ofreció pagar el almuerzo. 3.6.
Se trata entonces de valorar la prueba de cara a los factores que condicionan su validez y el estándar probatorio requerido para condenar. El artículo 404 del C.P.P., sobre la apreciación del testimonio, prescribe que el juez tendrá en cuenta los principios técnico- científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad, desde luego, al amparo de las reglas de la sana critica.
De lo que viene de decirse es claro para la Sala que el primer reparo planteado por la recurrente al momento de deprecar absolución en favor del acusado, que se soporta, -ya se dijo-, en que la víctima incurre en contradicción entre lo manifestado en audiencia de juicio oral y la entrevista, no tiene vocación de éxito, pues, como se analizó en acápite anterior, esa primera declaración, recibida fuera del juicio, no fue legalmente incorporada al torrente probatorio, por tanto, no puede ser valorada como lo pretende la impugnante.
Si la defensa pretendía hacer valer ante la judicatura las contradicciones en que supuestamente incurrió la víctima, ha debido hacer uso de la institución de la impugnación de credibilidad la cual, a voces del artículo 403 del C.P.P., “tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio”. Sobre la naturaleza jurídica de esta figura la Corte Suprema de Justicia ha indicado: Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 12 “(…) la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación constituye una de las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato.
Así, antes que limitar el derecho a la confrontación (como sí sucede con la prueba de referencia), la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnación facilita el ejercicio de este derecho.”16 Resulta incuestionable que para desacreditar la fiabilidad de un testigo el legislador consagró en el ordenamiento procesal penal la referida iniciativa (artículo 393 del C.P.P. –uso de entrevistas en contrainterrogatorio), la cual debe seguir el rito procesal consagrado en el artículo 347, esto es, “[las] afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio,” ejercicio procesal no efectuado por la defensa; inclusive, el mismo artículo, más adelante señala que “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.” Por tanto, al no haberse observado el rito para desacreditar la credibilidad del testigo conforme lo anotado, el reparo elevado por la defensa carece de sustento, pues contrario a su dicho el relato de la víctima en juicio oral fue concordante con los hechos objeto de acusación. Manifestó, claramente, cómo el acusado, en su condición de asistente de la Fiscalía (estipulación 417) le solicitó dinero a cambio, no solo de encontrar el proceso supuestamente extraviado relativo a su rodante, sino que le haría recuperar el cupo18 del vehículo automotor tipo taxi de su propiedad, siniestrado y asignado a 16 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.
Sentencia SP606-2017. Radicación n° 44950 del 25 de enero de 2017. 17 Folios 7 – 17 Cuaderno estipulaciones N° 1, Calidad de servidor del acusado. 18 Entiéndase como tal el permiso de la autoridad de tránsito para la circulación de taxis y cumplan el servicio de transporte de pasajeros, regulación consagrada en el artículo 35 del Decreto 172 del 2001 así: Ingreso de los vehículos al parque automotor.
A partir de la promulgación del presente decreto, las autoridades de transporte competentes no podrán autorizar el ingreso de taxis al servicio público de transporte, por incremento, hasta tanto no se determinen las necesidades del equipo mediante el estudio técnico de que tratan los artículos siguientes. Entiéndese como Ingreso de taxis al servicio público individual de transporte, la vinculación de vehículos al parque automotor de este servicio en un distrito o municipio.
El ingreso podrá ser por incremento o por reposición. Será por incremento cuando la vinculación implique un aumento en el número de vehículos de esa modalidad que operan en la respectiva localidad. Será por reposición cuando la vinculación se realice para sustituir otro vehículo que se encuentre matriculado en el servicio público. Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 13 otro automotor (Estipulación N° 2) y que resultó hurtado (Estipulación N° 619) A cambio de tal actividad, conforme lo referido en el testimonio ofrecido por la víctima, esta le entregó, en cuatro oportunidades, a González Gutiérrez la suma de $2´600.000 así: (i) en la cafetería que quedaba a la entrada del “Edificio Schering” de la Fiscalía ubicado en la calle 19 con carrera 38 la suma de $1´000.00020;
(ii) en un restaurante cerca al complejo judicial de Paloquemao, en donde por debajo de la mesa le entregó $1´000.000, lugar donde fue acompañada por José Gutiérrez quien no se sentó en la mesa porque el acusado se lo impidió, además, pagó el almuerzo por un valor de $143.000 y, (iii) detrás del Supermercado Colsubsidio de la Calle 26 en donde le entregó $400.000.21 Tal atestación no fue, en manera alguna, desacreditada por parte de la defensa, pues la víctima es contundente y coherente al relatar, en contexto, cada uno de los episodios en los que se encontró con el acusado revelando detalles propios de esa vivencia, al punto que narra cómo este, con suma diligencia, evitaba que quedara rastro alguno de su actuar ilícito.22 De otra parte, la defensa desconoce que además del testimonio de la víctima, la Fiscalía aportó las sábanas de comunicaciones que entre el acusado y la víctima se cruzaron para la época de los hechos, documento incorporado a través de archivo Excel por el policía judicial Andrés Felipe Villalba Pérez, respecto de los abonados telefónicos que, según Rodríguez Rodríguez, utilizaba González Gutiérrez para comunicarse con ella.
Dicha labor arrojó 4 bases de datos: 2 registros de llamadas entrantes y 2 de salientes realizados a los números 310XXX1952– 321XXX2775, vale decir, el testimonio encuentra soporte y corroboración en este elemento de convicción adicional. 19 Folios 39 – 74 Cuaderno N° 1 Estipulaciones probatorias. 20 Audiencia de Juicio Oral del: Récord: 00:24:08 “Ahí un día me citó (…) hay una cafetería a la entrada de la Fiscalía, entrando a mano izquierda, hay una cafetería que son unas mesitas que están ahí afuera él me llamó, me dijo que nos veíamos ahí, que lo esperara que me tomara un tinto y ahí fue donde el me dijo y ese día yo le di a él una plata él lo sabe ante Dios, por debajo de una mesa y que lo diga él si es verdad o no (…) yo a él le di 2´600.000 en cuatro contados a él.” 21 Ib.
Récord: 00:25:18 Un día me citó a las 6 de la tarde, 5:30 o 6 detrás de Colsubsidio de la 26 (…) también le llevé a él, o sea yo en total le he dado a él 2´600.000 pesos (…) yo le entregué un millón acá abajo, 1 millón otro día, otro día, total yo le di 2´600.000 y él lo debe saber más que yo, lo puede también… 22 Ibidem. Récord: 00:25:06 “dentro de la Fiscalía y me dijo que con mucho cuidado porque ahí habían cámaras”.
Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 14 En efecto, esos registros evidencian que entre los números atrás referidos y el de la víctima, esto es, el 313XXX4003, se registraron múltiples intercambios de comunicaciones – en unos casos salientes y en otros entrantes – arrojando, en el interregno comprendido entre el 2010 y 2011, las siguientes cifras: Abonados telefónicos del acusado Registros con el celular 313XXX4003 Entrantes Salientes 310XXX1952 4223 3024 321XXX2775 1725 0226 La anterior gráfica evidencia que no se ajusta a lo probado, como lo pregona la defensa, tampoco como lo concluyó la Juez de instancia,27 que existen 7011 registros de llamadas realizados del abonado telefónico de González Gutiérrez a la víctima, pues este último guarismo corresponde al total de las llamadas registradas, del cual, para lo que aquí importa, solo es relevante el número indicado en la tabla anterior graficada.28 En todo caso, el intercambio de llamadas, en fecha que coincide con la ejecución del hecho, evidencia una regular comunicación entre el acusado y la víctima y viceversa, consolidando de este modo, la atestación ofrecida en juicio oral por la víctima.29 Ahora, el reparo de la recurrente respecto a la repetición de los registros telefónicos, se trata de un aspecto debidamente explicado por el investigador al indicar que si bien hay una coincidencia en minutos… en fecha hora y minutos, más no en segundos, o sea no se podría determinar que sea la misma 23 CD.
Cuadro Excel Primer registro Casilla 2247 del 28 de marzo de 2011 y como último registro el de la casilla 7011 del 25 de diciembre de 2011. 24 CD. Cuadro Excel Primer registro Casilla 3428 del 17 de mayo de 2011 y como último registro el de la casilla 7142 del 23 de noviembre de 2011 25 CD. Cuadro Excel Primer registro Casilla 2 del 01 de noviembre de 2011 y como último registro el de la casilla 56 del 27 de diciembre de 2011. 26 CD.
Cuadro Excel Primer registro Casilla 3 del 01 de noviembre de 2011 y como último registro el de la casilla 4 del 01 de noviembre de 2011. 27 Sentencia de primera instancia Ver folio 28 Carpeta Original 2 “(…) ello resulta ser falso toda vez que se puede evidenciar que el teléfono 3103XX que era del acusado salieron llamadas al teléfono 313429XX de la señora MERCEDES encontrando un total de 7011” 28 En archivo Excel: Comando CTRL+B – 3134294003 – Opciones – Buscar Todos = # de registros en la columna. 29 Audiencia de juicio oral del 09 de noviembre de 2017 Récord: 00:21:19 Él me llamaba a mi número de teléfono que aún es el mismo y me decía vea véngase a la hora de almuerzo, que voy a salir, o nos vimos, que el señor Walther lo puede decir, una vez me puso cita aquí en la bomba de la 19 con 30.
Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 15 llamada,30 inclusive, desconociendo la manifestación del referido deponente, la circunstancia de que se repitan o no algunos registros telefónicos, en nada incide en la convicción de que el acusado sí estuvo en contacto con la víctima, sin justificación alguna, para la época de los hechos acusados.
En este punto resulta de suma importancia tener en cuenta la estipulación probatoria N° 5, concerniente a la reubicación del acusado en otras fiscalías, al evidenciarse que para el 20 de octubre de 2010 fue trasladado de la Fiscalía 148 Seccional a la Fiscalía 267 Sexuales, y así en otras fiscalías, por lo que no debía tener acceso al proceso en el que se investigaba el hurto del aludido cupo y, aun así, la comunicación continuó con esta, como se evidencia en los registros de llamadas telefónicas.
Lo expuesto no solo descarta que la víctima Rodríguez Rodríguez asediara al acusado, sino que, además, respalda las manifestaciones en audiencia vertidas por ella, inclusive, es el mismo acusado quien acepta que en alguna oportunidad se entrevistó con la víctima después de haber sido trasladado a la unidad de delitos sexuales. Aunado a lo anterior, respecto del evento en el que la víctima relata que le entregó al acusado una suma de dinero por debajo de la mesa en un restaurante cerca al complejo judicial de Paloquemao, el testigo José Álvaro Gutiérrez indicó que recogió a González Gutiérrez y lo llevó a dicho establecimiento comercial y cuando fue a sentarse este no se lo permitió, por lo que se sentó en otra mesa,31 hecho relatado32 por Rodríguez Rodríguez en el mismo sentido.
Y si bien es cierto que el referido deponente afirma no haber presenciado entrega de dinero alguno, también lo es que da 30 Audiencia de continuación de juicio oral Récord: 01:01:20. 31 Audiencia de Juicio Oral del 09 de noviembre de 2017 Récord: 00:52:09 “De eso recogí al señor que al verlo no lo recuerdo acá al frente, lo recogí en el taxi, fuimos a un restaurante (al frente de Paloquemao) (…) a un restaurante que es por aquí cerca, eso si no recuerdo… ¿qué sucedió dentro del restaurante? Un almuerzo el cual el señor se sentó con Mercedes en una mesa y yo me senté como a unas 4 mesas retirado de ellos (…) porque el señor con el que yo iba dijo que no, que me hiciera en otra mesa.” 32 Ibidem., Récord: 00:26:17 “hubo otro día me citó al frente, aquí arriba, ahí en la oficina me llevó me dijo que teníamos que ir a un restaurante por aquí de para allá, aquí mismo creo que, cómo se llama esto por donde, por allí, un restaurante que hasta fue carísimo porque me tocó a mi pagar el almuerzo y él dijo que lo pagaba después de que yo le di la plata me dijo que no lo pagaba y dijo eso páguelo Usted porque son sus cosas Usted es la que necesita su cupo no soy yo, así me contestó, ese día fue cuando yo fui con el señor Álvaro Gutiérrez, que todavía no era mi esposo (…) si señor ese día yo le entregué 1´000.000 de pesos también él no quiso que Álvaro se sentara en la misma mesa para que él no viera y como Álvaro todavía no era mi esposo, él era empleado, entonces me dijo: mucho cuidado es que los mismos conductores la venden, pásemela por debajo y él mismo mandó que se sentara en otra mesa y que se sentara, él se sentó de espalda.” Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 16 razón creíble de la reunión –injustificada- que el acusado sostuvo con la víctima, sin conseguir explicar por qué el acompañante de la afectada se sentó en otra mesa, pese a admitir el encuentro,33 haber almorzado con aquella, quien lo pagó. De otra parte, la defensa indica que el testigo José Álvaro Gutiérrez se contradice con el relato realizado en entrevista, sin embargo, como ya se dijo, frente a la manifestación efectuada en audiencia de juicio oral por este no se hizo el ejercicio de impugnación de credibilidad, por lo tanto, las aseveraciones de la apelante quedan sin soporte.
Ahora bien, respecto del testigo José Germán Suazo Avendaño, quien para el 2010 y 2011 era el compañero permanente de la víctima, además de calificar a Rodríguez Rodríguez como mentirosa, infractora, refirió haberla acompañado en una oportunidad a la sede de la Fiscalía en donde escuchó que “Walther le dijo que no, que lo respetara, que hiciera el favor que lo respetara, que él era un funcionario público y Mercedes lo que dijo, con el perdón de la doctora y de los presentes, dijo hijueputa me las va a pagar lo voy a hacer ir a la cárcel.”34 Esta aserción es parcialmente relatada35 por el acusado en la audiencia de juicio oral; sin embargo, pese a la gravedad de las supuestas amenazas e intimidación, no existe prueba de suficiente entidad que las reafirme, más allá del testimonio sesgado el excompañero sentimental de la víctima que no alcanza, por equívoco, a corroborarlo, pues pesa más el testimonio de Mercedes Rodríguez, apuntalado con las demás pruebas, como ya se anotó, por ejemplo, la comunicación regular en esa data entre esta y el acusado, así como el documentado encuentro de ellos en un restaurante.
Por lo demás, en una situación como la planteada por el acusado, y que él mismo anuncia, la experiencia enseña que procedía formular denuncia y comunicar al superior jerárquico, Doctor Rafael Hernán Vanegas Ramos, Fiscal 148 Seccional; 33 Ib. Récord: 00:047:12 “No recuerdo porque yo no la pagué pero al escucharla a ella, ella me dijo que eso fue una cuenta altísima, yo no entiendo porque si fue un almuerzo como llaman un corrientazo un almuerzo normal.” 34 Audiencia de continuación de juicio oral Récord: 00:09:22 35 Audiencia de Récord: 00:43:14 En una oportunidad ella me dijo mire ayúdeme, colabóreme con esta situación porque no puedo perder ese cupo, nosotros no podemos hacer nada, nosotros no somos autoridad administrativa que le diga a Usted, tome su taxi, tome su cupo o el taxi y a raíz de tanta insistencia una vez me ofreció yo le dije no qué pena con Usted yo no puedo aceptar nada de eso, más bien la voy a denunciar, porque es que Usted me está intimidando, me está a toda hora intimidándolo a uno, amenazándolo que es que yo lo voy a perjudicar, yo lo voy a molestar si Usted no me colabora con esto.
Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 17 recuérdese la manifestación de este en el sentido que nadie se quejó por temas de corrupción, adicionalmente, aseveró que a pesar de su permanencia regular en el despacho nunca presenció ningún escándalo.36 De otra parte, tampoco resulta lógico que si el suceso ocurrió cuando la víctima y el testigo aludido aún tenían vigente la unión marital de hecho (por ello la acompañaba), el acusado continuara reuniéndose con Mercedes Rodríguez, después de haberlo supuestamente insultado y amenazado; no puede dejarse de lado que fue este quien aseguró que, en otra visita a la Fiscalía, cuando le preguntó por su marido la señora Rodríguez Rodríguez respondió que había muerto.
En el análisis que hace la Sala no se puede desconocer que, efectivamente, durante el interrogatorio, como en el contrainterrogatorio, el deponente bajo examen indicó37 que demandó a su excompañera Mercedes Rodríguez en el Juzgado 14 de Familia de Bogotá en el marco de un proceso de separación de bienes el cual arrojó como resultado, se entiende, desestimadas sus pretensiones y, por tanto, sentencia adversa a sus intereses,38 dando lugar a una nociva relación con la víctima, misma que se evidencia en los términos de su intervención como testigo en este asunto, suficiente para considerar, razonablemente, menguada su credibilidad.
Tampoco se acreditó, debidamente, el aserto de la defensa para desvirtuar el fundamento de la sentencia, de que la víctima tuviera por costumbre interponer denuncias a todas las personas,39 como lo asegurara Suazo Avendaño. Frente al último reproche de la recurrente, -renuncia de la Fiscalía al testimonio de la hermana de la víctima-, que, en su opinión, da lugar a “dejar al menos rasgos de una duda”40 ha de indicarse que es potestativo para las partes renunciar o desistir a las pruebas decretadas,41 sin que al respecto exista 36 Ibidem Récord: 01:42:45. 37 Continuación de juicio oral del 19 de abril de 2018.
Récord: 00:19:20. 38 Ibidem. Récord: 00:19:33 Yo la demandé preguntado: cuál fue el resultado Responde: no, le favoreció, le favoreció porque ella llevó 2 testigos falsos y juró que ella no había vivido 20 años conmigo, porque ella tiene la costumbre de infringir, mentir… 39 Audiencia de juicio oral del 30 de noviembre de 2018. Récord: 00:16:43: “Yo la acompañaba, lógico como yo era el compañero de ella, pero desafortunadamente no fue a solo esa Fiscalía, fue a varias porque ella tiene la costumbre de presentar denuncias por molestar, es una costumbre, es un hábito de formular denuncias a cualquier persona” 40 Folio 64 Cuaderno 2 Carpeta Física. 41 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP5513-2018 Radicación No. 45470 del 11 de diciembre de 2018: “Por lo primero, según lo relievan Fiscalía y Ministerio Público, el esquema procesal previsto en la Ley 906 de 2004 Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 18 control por parte del juez de conocimiento.
Aunado a ello, la consecuencia de ese acto no se ve reflejada, naturalmente, en el ámbito probatorio, mucho menos en la responsabilidad del implicado, porque sencillamente no existe, luego su ausencia no puede ser valorada en ningún sentido. 3.7. Frente al último problema jurídico planteado, esto es, si se requiere o no que el acusado tenga u ostente competencia para cumplir con lo que se compromete a cambio de dinero, basta con precisar que el artículo 404 del C.P., contempla dos hipótesis para que un servidor público incurra en este delito: (i) abusando de su cargo o, (ii) de sus funciones.
Esta aclaración se torna necesaria por cuanto conforme la interpretación que sobre el particular ha realizado la Corte Suprema de Justicia, tales elementos descriptivos tienen connotaciones distintas. Así lo determinó dicha Corporación: “Las referidas acciones debe ejecutarlas el sujeto activo en un contexto de abuso42 del cargo o de la función: lo primero, cuando el servidor público solicita, constriñe o induce amparado en su investidura pero careciendo de competencia para tramitar un determinado asunto, y lo segundo cuando en ejercicio de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución, la ley o los reglamentos está facultado para tramitar, resolver o definir la cuestión que interesa a la persona objeto de la solicitud, el constreñimiento o la inducción.”43 En ese orden, queda claro que el acusado carecía de competencia para cumplir lo prometido, esto es, recuperar y devolver a su propietaria el cupo del taxi, al margen de que ostentara la custodia del proceso, lo que enmarca su conducta en la hipótesis de abuso del cargo descrito en el tipo penal - metus publicae potestatis.44 Luego, los reproches expuestos por la confutadora frente a la prueba practicada en juicio oral, contrario a lo sustentado en el recurso, no alcanzan a horadar las conclusiones de la Juez de responde en esencia a una contención de partes, luego la iniciativa del recaudo probatorio en términos generales le concierne a éstas de conformidad con su teoría del caso y con sujeción a los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad; por lo mismo es dable que, cualquiera que sea la razón, finalmente desistan de su práctica o incorporación al juicio oral, no obstante haberse decretado por el juez, pues es de su exclusivo resorte acreditar, como ya se dijo, su respectiva teoría del caso.” 42 Abusar: “Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien”.
Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. 2001. 43 Corte Suprema de Justicia Sentencia Penal SP3779-2021 Radicación N° 52657 del 25 de agosto de 2021. 44 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP3353-2020, del 15 julio de 2020, Radicación 56600 “el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud de lo que se ve obligado a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña”.
Segunda Instancia Radicado N.º 110016000717201100157-01 19 conocimiento, de donde se desprende la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia de carácter condenatorio proferida el 28 de marzo de 2019, por la Juez 22°Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., en contra de Walther Eduardo González Gutiérrez, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.267.296 de Bogotá. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.
JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado