R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000106201602301-01 PROCEDENCIA: JUZGADO 38° PENAL MUNICIPAL CTO ACUSADO: JHON ERLIN MORENO GUERRERO. DELITO: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO CON LESIONES PERSONALES AGRAVADAS.
APROBADO: ACTA No. 070 DECISIÓN: MODIFICA Y CONFIRMA FECHA: 18 DE FEBRERO DE 2022 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra sentencia condenatoria proferida el 05 de agosto de 2020, por la Juez 38º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que el 15 de junio de 2016 a las 20:00 horas aproximadamente Jhon Erlin Moreno Guerrero arribó al inmueble de su excompañera sentimental y madre de sus hijas J.P.M.M., y N.D.M.M., Margarita Moreno Flórez, con el fin de que permitiera salir a las menores con él para comprar algo de comer; debido a que trascurrieron más de 15 minutos sin retornar, aquélla decide buscarlas; las encuentra llorando, a la primera con sangre en la boca, y a la segunda con la mejilla roja, indicando ellas que su padre las había golpeado.
A la menor J.P., le prescribieron una incapacidad de 5 días. El 30 de mayo de 2017 aproximadamente a las 21:30 horas, Moreno Guerrero nuevamente llegó a la casa de Margarita Moreno Flórez y luego de una discusión suscitada por una ropa, toma del pelo a la menor J.P., y la golpea contra el piso, por lo que aquella se le abalanza encima; sin embargo, la arroja al Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 piso y la patea en el estómago.
Por estos hechos otorgaron 4 días de incapacidad a la menor. El 10 de mayo de 2018 Jhon Erlin Moreno Guerrero, sin permiso, ingresa a la casa de Margarita Moreno Flórez por la terraza y en la cocina empieza a insultarla y amenazarla con un cuchillo, con el cual, a la postre, le cortó dos dedos, luego de lo cual huye. El 1º de junio de 2018, a la altura de la avenida primero de mayo con carrera 29 – 94, de esta ciudad capital, en vía pública, Moreno Guerrero agrede a Moreno Flórez con un machete; esta se refugió entonces en un local comercial el cual es atacado por el acusado quien rompe la vitrina y abandona el lugar. 1.2.
En audiencia preliminar celebrada el 26 de febrero de 2019, ante el Juez 70º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo (i) legalización de captura; (ii) formulación de imputación en contra de Jhon Erlin Moreno Guerrero como autor del punible violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con lesiones personales de que tratan los artículos 229 inciso 1º y 2º, 111, 112, 119 inciso 2º del C.P., y, (iii) imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario.
No hubo aceptación de cargos.1 1.3. El 29 de mayo de 2019, previa presentación2 del escrito de acusación se llevó a cabo, ante la Juez 38º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, audiencia de formulación de acusación en contra del acusado por los punibles aludidos.3 La audiencia preparatoria se realizó el 18 de septiembre de 2019.4 1.4.
El 18 de diciembre de 2019 se instaló el juicio oral, audiencia en la que fue expuesta la teoría del caso de la Fiscalía; seguidamente, se da inicio el debate probatorio. Finalizó el 10 de junio de 2020 con la práctica probatoria, las alegaciones conclusivas y la emisión del sentido de fallo de orden condenatorio. Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio, la funcionaria de conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Moreno Guerrero, como autor penalmente responsable 1 Folio 133, Carpeta virtual. 2 Radicación 26 de marzo de 2019 - Folios del 120 al 130 Carpeta Virtual. 3 Audiencia de formulación de acusación Récord 00:19:33. 4 Folios 100 y 101 Ib.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 del punible violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y heterogéneo con lesiones personales agravadas, imponiéndole la pena principal de 74 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Negó, asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Indica, el delito de lesiones personales quedó demostrado con las manifestaciones realizadas por la víctima Moreno Flórez, así como las experticias realizadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y a pesar de que aquella no precisó fechas, si “se encuentran documentados y probados procesalmente”.
En cuanto al agravante refiere, una de las víctimas era menor de 14 años por tanto se configura el mismo. Frente al delito de violencia intrafamiliar refiere, el componente familiar se predica de la relación existente entre el acusado y las menores víctimas, esto es, de padre e hijas, sin perjuicio de que integren una unidad doméstica.
Aduce, pese a que las menores no declararon en juicio, el primero de los eventos se demostró con el relato que sobre los hechos realizaron las menores ante la médica legista Diana Maritza Trujillo Góngora. De otro lado, el segundo de los eventos se probó a través del testimonio de la víctima Moreno Flórez, testigo único, aspecto que “no elimina la contundencia en sus manifestaciones”.
Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, la recurrente presentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo.
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. Solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a Jhon Erlin Moreno Guerrero debido a que, en su opinión, la Juez de primera instancia incurre en un falso juicio de tipicidad. Refiere, el acusado se separó de Moreno Flórez por inconvenientes de pareja y no por episodios de violencia intrafamiliar, circunstancia que evidencia que no existía unidad Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 familiar, componente esencial para configurar el delito de violencia intrafamiliar pues, en su opinión, la simple procreación entre el acusado y Moreno Flórez de dos hijas no tipifica el mentado punible.
Respecto del delito de lesiones personales dice, los únicos hechos que ameritan reproche penal son los acaecidos en contra de la menor J.P. del 15 de junio de 2016 y los padecidos por Margarita Moreno del 30 de mayo de 2017, sin embargo en la oportunidad en que acudieron ante los peritos de Medicina Legal no se les puso de presente el contenido del artículo 33 de la C.N., lo que torna ilícita la prueba y por consiguiente tales pericias deben ser “excluirlas de la actuación procesal”.
Asegura, el testimonio de Margarita Moreno Flórez constituye prueba de referencia ya que no observó los hechos en los cuales supuestamente resultó lesionada la menor J.P., pues simplemente reprodujo lo que la menor le contó sobre lo ocurrido el 15 de junio de 2016. Frente a los hechos del 30 de mayo del 2017 indica, la menor no fue llevada a Medicina Legal, lo que torna en inverosímil la manifestación que sobre el punto vertió la progenitora de la agredida.
De otro lado manifiesta, de persistir con la condena, solicita se declare la nulidad de lo actuado por no haberse cumplido con el presupuesto procesal de la conciliación y así se permita al acusado indemnizar a las víctimas y “decretar la cesación de procedimiento” por pago. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P. 3.2.
En los términos de la sustentación del recurso de apelación los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se circunscriben a determinar: (i) si se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable, de cara al delito violencia intrafamiliar agravada, el elemento normativo unidad familiar respecto de las hijas del acusado;
(ii) si para el evento ocurrido el 15 de junio de 2016 la juez de instancia fundamentó la condena únicamente en pruebas de referencia; (iii) si el informe médico legal de lesiones no fatales de la menor J.P., es necesario para demostrar el delito de violencia intrafamiliar -respecto de las hijas- por los hechos ocurridos el 30 de mayo Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 de 2017 y, (iv) si se debe invalidar lo actuado debido a que no se llevó a cabo la conciliación como requisito de procedibilidad. 3.3.
El primer problema jurídico planteado aparece vinculado con el juicio de tipicidad, pues según el recurrente para que se materialice el delito de violencia intrafamiliar es necesario que exista unidad familiar, apoyando su tesis en la sentencia con radicación No. 48047del 07 de junio de 2017. Frente al argumento nótese cómo tal pronunciamiento hace referencia a un caso en donde la agredida es la pareja sentimental, no siendo exactamente el caso que nos ocupa, pues, como bien lo aclaró la Fiscal en el alegato de conclusión, así como la juez de instancia en la decisión impugnada, la violencia intrafamiliar se predica del padre –acusado- hacia sus dos hijas.
Precisamente dicha sentencia distingue los escenarios en los que se puede tipificar la descripción contenida en el artículo 229 del C.P., postura que pacíficamente mantiene5 la Corte Suprema de Justicia; tal situación es la que tuvo en cuenta la Fiscalía al momento de presentar y verbalizar el escrito de acusación diferenciando, para las menores J.P.M.M. y N.D.M.M., el delito de violencia intrafamiliar y para Margarita Moreno Flórez el de lesiones personales, por cuanto, como quedó demostrado6, esta última se había separado del acusado.
Así fue formulada la imputación, la acusación y proferida la sentencia. En un caso de similares condiciones fácticas, guardadas las proporciones, la Corte Suprema de Justicia indicó: “Ahora bien, dada la jurisprudencia de la Sala contenida en la sentencia SP8064 de 2017, Rad. No. 48047, y aunque el delito de violencia intrafamiliar es uno solo independientemente de cuántos miembros del núcleo familiar resulten afectados al ser actos propios de una misma acción y uno el bien jurídico, podría llegar a pensarse que la conducta de Ramos Jaramillo no resulta constitutiva del imputado ilícito en relación con su cónyuge Aura Rocío Restrepo Franco y que sólo respeto de sus dos hijos J.A. y L.C. podrá afirmarse que se realizó el referido comportamiento con la circunstancia de agravación predicada en la acusación, pues, la Corte, al examinar en aquella los elementos típicos del delito de violencia intrafamiliar descrito en el artículo 229 del 5 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP679-2019.
Radicación 51951del 6 de marzo 2019. 6 Tal manifestación fue realizada no solo por la víctima Margarita Moreno Flórez, sino también por el acusado cuando decidió renunciar a su derechos a guardar silencio y declaró en juicio. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 Código Penal, relievó que, en torno a los cónyuges o compañeros permanentes, el concepto de núcleo familiar se condicionaba a la actualidad y vigencia del vínculo expresada en la convivencia bajo un mismo hogar, físicamente entendido.”7 A diferencia de los casos de violencia intrafamiliar entre parejas, el tipo penal bajo estudio no exige para los hijos o descendientes la cohabitación, pues el vínculo sanguíneo no puede disolverse, es permanente, como si se puede hacer con el de afinidad, esto es, entre cónyuges, compañeros permanentes y en general las personas que convivan por decisión propia y no por un aspecto natural o jurídico.
En ese sentido no es exigible, en los términos señalados por el recurrente, la cohabitación del acusado con su expareja, tampoco con las menores para la tipificación del prenombrado reato, respecto de las hijas en este caso. 3.4. El segundo y tercer problema jurídico planteado consiste en determinar si las pruebas debatidas en juicio oral superan el umbral exigido por el artículo 381 del C.P.P., para proferir sentencia condenatoria en contra de Jhon Erlin Moreno Guerrero en 2 de los 4 eventos acusados, debido, entre otras cosas, a que no comparecieron al juicio las menores víctimas.
Luego, lo procedente es constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de verificar, a partir de la prueba practicada, los elementos de convicción indicativos de la ocurrencia del hecho y responsabilidad penal. Se advierte, desde ya, con las pruebas practicadas en esta actuación, incorporadas en el marco del juicio oral con las formalidades establecidas en la ley, es posible predicar la existencia del conocimiento, en los términos del artículo 381 del C.P.P., sobre el delito y la responsabilidad penal de Guerrero Moreno, aunque no en todos los eventos acusados por la delegada Fiscal.
Obsérvese: Entre fiscalía y defensa se acordaron las siguientes estipulaciones probatorias:8 7 Corte Suprema de Justicia SP919-2020, Radicación No. 47370 del 22 de abril de 2020. 8 Audiencia de juicio oral del 5º de febrero de 2020. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 3.4.1. Plena identidad del acusado Jhon Erlin Moreno Guerrero quien se identifica con la cédula de ciudadanía 94.516.282 soportada en el Informe de Laboratorio FPJ-13 del 25 de febrero de 2019 suscrito por la funcionaria Clara Edith Vargas Casas. 3.4.2.
Parentesco de padre e hijas, menores J.P. (fecha de nacimiento 16 de enero de 2008) y N.D. (fecha de nacimiento 09 de abril de 2009) con Jhon Erlin Moreno Guerrero. A su turno, durante el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios: 3.4.3. Adriana Marcela Sánchez Otero, Médica Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal.
Relata, desde el 2016 trabaja en el CAPIV de la Fiscalía, en donde realiza informes periciales de clínica forense; en virtud de tal labor, el 16 de junio de 2016 examinó a Margarita Moreno Flórez quien presentaba un edema en su mano izquierda, diagnosticándole una incapacidad por 4 días. De otro lado, asegura, realizó examen clínico a la menor J.P.M.M., en la misma fecha sin hallazgo alguno. No obstante refiere, los menores tienen más facilidad para sanar su cuerpo. 3.4.4.
Por otra parte, la Fiscalía llamó a rendir testimonio a Diana Maritza Trujillo Góngora, Médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien limitó su intervención a informar que el 16 de junio de 2016 valoró a la menor N.DM.M., por un golpe padecido en el rostro; no hubo hallazgo alguno. 3.4.5. Declaró Margarita Moreno Flórez, víctima.
Expresa, convivió con Moreno Guerrero 9 años, relación en la que procrearon 2 hijas; sin embargo, posteriormente se separaron. Aduce, el acusado las maltrataba y relató 3 episodios en los que este las había agredido y un último evento en el que fue amenazada con un machete aunque no recordó la fecha exacta de la ocurrencia de los hechos. 3.4.6.
Por su parte, la defensa presentó como testigo a Jhon Erlin Moreno Flórez quien renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en juicio. Asegura, convivió con Margarita Moreno Flórez con quien tuvo dos hijas, luego se separaron. Expresa, aquella lo celaba y le hacía escándalos para espantarle las mujeres, sin embargo afirma nunca la maltrató. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 3.5.
Se trata, entonces, de valorar la prueba de cara a los factores que condicionan su validez y el estándar probatorio requerido para condenar. El artículo 404 del C.P.P., sobre la apreciación del testimonio, prescribe que el juez tendrá en cuenta los principios técnico- científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad, desde luego, al amparo de las reglas de la sana critica.
El Defensor, como uno de los motivos principales de disenso, advera que el fallo de instancia se fundó en declaraciones anteriores al juicio oral, constituyendo las mismas de referencia, por lo que se habría desatendido el contenido prohibitivo del canon 381 del C.P.P., esto es, condenar, exclusivamente, con pruebas de esta naturaleza.
Lo anterior, por cuanto las menores no comparecieron a la audiencia de juicio oral. El artículo 437 del C.P.P., define la prueba de referencia, y el 438 ibídem consagra, taxativamente, las causales que admiten excepcionalmente prueba de tal naturaleza. Por supuesto, la prueba de referencia, por sí sola, no es suficiente para condenar; es preciso contar con prueba adicional, directa o indirecta que, analizada en conjunto, lleve al juez un conocimiento sobre el delito y la responsabilidad penal más allá de toda duda,9 habiéndose verificado, desde luego, el trámite previo donde la parte interesada –en este caso el ente acusador-, solicitó su decreto desde la audiencia preparatoria10 la cual debe ser ordenada por el operador judicial.
Ello comporta que la parte contra la cual se aduce la prueba tenga la posibilidad de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales para el efecto. Nótese cómo el caso sub examine se ocupa de cuatro eventos perfectamente diferenciables, sobre los cuales se soporta la acusación: i) el primero de ellos constitutivo del delito de 9 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP3274-2020, Radicación N° 50587 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 10 Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 violencia intrafamiliar, acaecido el 15 de junio de 2016, en el cual el acusado arriba a la casa de Margarita Moreno Flórez, se lleva a las menores J.P. y N.D., a comer, sin embargo, después de 15 minutos aquélla las encuentra llorando porque el acusado las golpeó. Para soportar la materialidad de dicho suceso la juez de instancia se basó en dos elementos de prueba: a) la anamnesis descrita en los informes de clínica forense suscritos por las médicas legistas respecto de las menores practicada el 16 de junio de 2016 y, b) la declaración vertida en juicio por Margarita Moreno Flórez.
Sobre la naturaleza del primer elemento de convicción, esto es, la anamnesis contenida en un informe médico legal, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).”11 Resulta claro, entonces, que este medio, por sí solo, carece de entidad suficiente para soportar la condena que, por este primer evento, se emitió en contra de Moreno Guerrero por constituir, evidentemente, prueba de referencia, pues es una declaración vertida por fuera del juicio oral, además, tampoco fue solicitada ni decretada en audiencia preparatoria de esa manera.
Con todo, resulta necesario precisar al apelante, el hecho de que se haya dado a conocer, o no, en el informe de lesiones no fatales, el contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional, que dispone que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” carece de trascendencia en el momento de la valoración de la prueba, en este caso, pues como se anotó, la anamnesis, como prueba de referencia, por sí sola, no tiene la entidad suficiente para soportar la condena 11 Corte Suprema de Justicia sentencia SP791-2019, Radicado 47140, reiterada en sentencia SP3338-2020 Radicación n° 52268 del 09 de septiembre de dos mil veinte (2020).
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 en contra del acusado, por tanto, resulta inane pronunciarse al respecto. En cuanto al testimonio de la madre de las menores se tiene que estas le comentaron12 que el acusado las había golpeado, lo cual evidencia que, en efecto, no presenció ese preciso hecho. Tal deponente, para este evento, encuadra en la definición que la jurisprudencia ha dado al “testigo de oídas o ex audito que significa «aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos», por tanto, lo que pueden acreditar es la existencia de ese relato y la fuente de su información13, no el hecho como tal.”14 Respecto del valor probatorio que la jurisprudencia le ha otorgado a esta clase de testigos “(…) ha dicho la Sala que aunque su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria (tarifa legal negativa), el juez está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esta clase de medios de prueba, «ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso»15.”16 (Subrayas por la Sala).
Como se evidencia, no existe prueba directa que sobre el evento ocurrido el 15 de junio de 2016 respalde las manifestaciones realizadas en juicio por Margarita Moreno Flórez, pues a pesar que en el examen realizado a la menor J.P., se halló una equimosis de aproximadamente 1 cm con edema en mucosa de hemilabio superior izquierdo.”, nada soporta, se itera, de manera directa, que el causante de tal herida haya sido el acusado.
Por lo tanto, este hecho no quedó demostrado, por lo menos con prueba directa. Pese a lo anterior, no ocurre lo mismo con el segundo evento, esto es el acaecido el 30 de mayo de 2017, pues la víctima presenció17 tanto las agresiones que el acusado perpetró en 12 Audiencia de juicio oral del 29 de abril de 2020 Récord: 00:22:38 13 CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 49187;
CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 36046; CSJ AP, 18 ago 2010, rad. 34258 y CSJ SP, 4 nov. 2008, rad. 27508. 14 Sentencia SP1799-2021 Radicación N° 49360 del 12 de mayo de 2021. 15 CSJ AP, 21 may. 2009 rad. 22825, reiterada en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 48355 y en CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 48328. 16 Corte Suprema de Justicia Sala de casación penal Sentencia SP1799-2021 Radicación N° 49360 del 12 de mayo de 2021. 17 Audiencia de continuación de juicio oral del 29 de abril de 2020: Récord: 00:28:14 Un día si vino, un día llegó como a las 8 de la noche porque él iba siempre a un billar, él siempre llegaba a un billar y ahí subía a la Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 contra de su menor hija J.P., como también dio cuenta de las patadas que en el abdomen y la mano izquierda le propinó aquél por no haberle entregado la ropa que supuestamente había dejado en su casa.
Frente a este evento, el único reparo que el censor realiza es que no existe dictamen de medicina legal que respalde la narración de los hechos por parte de Moreno Flórez. Al respecto, tal y como lo aseveró la Juez de instancia, el sistema procesal de tendencia acusatoria no establece una tarifa legal probatoria,18 como lo entiende la defensa, por tanto, la existencia o no del examen en manera alguna desvirtúa lo manifestado por aquella en juicio, más aún si en cuenta tiene que justificó tal situación en que había denunciado en distintas oportunidades y nunca pasaba nada.19 Luego, este episodio concreto y su consecuencia jurídica, quedó demostrado con la testigo en mención, quien lo percibió directamente, sin que emerjan motivos que hagan suponer una interesada distorsión de su declaración. Es notable su apego a la verdad y, por ello, el importante grado de credibilidad que se le ha otorgado, dadas las condiciones en que lo vivenció como madre de las menores y víctima.
De ahí el valor intrínseco de su testimonio para predicar el conocimiento del delito y correlativa responsabilidad penal en cabeza del acusado. En esa comprensión, reitera la Sala, hay factores determinantes casa, entonces un día vino, también como a las 08 de la noche y vino y golpeó y pues yo le abrí (…) entonces la niña salió, Johana, me dijo es mi papá, yo salí y le dije qué quería y me empujó la puerta así, porque yo le puse el pie para que él no se entrara, él empujó duro la puerta me empujó así y me dijo déjeme entrar y yo no, para que me entregue mi ropa que se me quedó, no Jhon su ropa acá no hay nada, le dije la ropa yo la boté, me dijo no me entrega ya mi ropa o le rompo todas las puertas, me vuelvo loco aquí, me dijo, entonces yo le dije por qué se va a volver loco si, y yo para que tenía eso si yo ya no tengo nada con Usted, yo ya boté eso, me dijo que no que Usted lo tiene en la otra pieza, porque hay dos cuartos, cogió la puerta, se entró y fue a pasarse a la otra puerta a sacar la ropa porque la tenía… supuestamente que yo la tenía en la otra pieza yo le dije yo no tengo nada, y cogió la puerta y a darle puños y así, como a darle, entonces yo le dije Jhon hágame el favor sálgase porque yo no le tengo ninguna ropa acá, entonces la niña Johana le dijo, papi haga el favor y váyase porque yo voy a llamar la policía, entonces él llegó y dijo ah a mí me respeta, Usted es mi hija, entonces la niña Nicole salió gritando para la calle salió por allá a pedir ayuda porque ella ya sabía que cuando él llegaba era agresivo entonces él llegó y me empujó a mí y la niña Johana dijo papi sálgase, váyase, entonces cogió el celular para llamar a la Policía, entonces fue cuando la cogió del cabello y la tiró al piso y empezó a pegarle patadas en el piso y comenzó hacerle así en el cabello en el piso y la tiró así y entonces yo le dije no le pegue a la niña, entonces yo salí gritando a la calle y le dije a un vecino ayúdeme que el papa le está pegando a las niñas, les está pegando, a un vecino le dije y me dijo no, yo no me meto a eso, entonces le dije llámeme a la policía, entonces le golpee a otro señor y con Nicole le gritamos y él allá en la pieza agrediendo a la niña y Johana allá adentro gritando, entonces yo le dije al vecino que me llamara a la Policía que porque me estaba agrediendo a la niña, entonces yo me entré, como vi que ninguno de los vecinos me colaboraba yo me entré y vi que la tenía dándole hasta el piso entonces me metí y lo cogí de la chaqueta y le dije a mi hija no me le pegue, máteme a mi pero con la niña no, haga lo que quiera pero con la niña no, entonces fue cuando me empezó a agredir a mí, me comenzó a dar patadas en el estómago pero yo puse la mano y me agredió fue la mano, de las patadas me hinchó la mano y me lastimó toda (…) él salió corriendo, yo llamé la policía y le comenté, me dijeron señora nosotros no podemos hacer nada usted tiene que ir a la Fiscalía (…)yo madrugué a poner el denuncio. 18 Sobre la carencia de dictamen médico legal véase Corte Suprema de Justicia Sentencia SP103-2020 Radicación N° 55595 del 22 de enero de 2020. 19 Audiencia de continuación de juicio oral del 29 de abril de 2020 Récord: 00:46:16 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 que convergen para fortalecer la credibilidad dispensada a la señora Moreno Flórez: sus respuestas coherentes, espontáneas y veraces y la seguridad mostrada.
Respecto de los demás hechos el apelante no hace referencia precisa; sin embargo, para la Sala no existe duda alguna que en el denominado evento 3, con la testigo Margarita Moreno Flórez se demostró que, efectivamente, el acusado ingresó por la terraza del inmueble de propiedad de aquélla y en un forcejeo que se presentó en la cocina, Moreno Guerrero ocasionó una herida en los dedos de la víctima;20 no obstante, en el último evento, esto es el 4, la propia víctima aseguró “no recibió ninguna lesión.”21 Y si bien es cierto el delito de lesiones personales también puede configurarse con maltratos psicológicos22, lo cierto es que dicha afectación, por lo menos en ese evento, no se demostró por parte de la Fiscalía, inclusive no fue acusado de esa manera.
Luego, para el Tribunal la Fiscalía no logró acreditar probatoriamente los eventos 1 y 4, circunstancia que impone la modificación del quantum punitivo. En el evento dos, empero, se configuró el delito de violencia intrafamiliar agravada en contra de la menor J.P.M.M., y lesiones personales en contra de Margarita Moreno; y en los hechos descritos en el 20 Récord: 00:34:52 “Un día, yo como no se leer ni escribir, yo no conozco ni las letras ni nada, la niña tenía una tarea, ellas se les olvidó preguntarle a alguien, no la hicieron, entonces se acordaron ya tarde como a las 12, me dijeron mamá nosotras no hicimos tareas, entonces yo le dije ustedes porque no se pusieron hacer tareas, usted sabe que yo no sé, ellas se pusieron a hacer las tareas y les dije ya vengo voy a ir a la cocina mientras caliento el tinto mientras… o algo de comer mientras… yo dejaba tres huevos en la cocina de las niñas porque ellas madrugaban a las 5 de la mañana a estudiar, yo iba para la cocina cuando yo sentí en la cocina como si estaban calentando algo, entonces yo miré y era Jhon que se había metido por la plancha, él estaba en la cocina y estaba fritando los 3 huevos que yo había dejado, entonces yo le dije que qué hacía ahí que por qué se entraba, que se fuera, entonces yo me fui hacia el lado de la estufa, y le dije, haga el favor y se va, él me empezó a tratar mal, a decirme palabras que el como marido tenía derecho de estar ahí, yo le dije derecho no porque yo no lo he dejado entrar, entonces llegó y me dijo usted me tiene aburrido, usted me tiene mamado con esas demandas y cogió un cuchillo que estaba picando una cebolla y me dijo tome, tome, máteme y yo le dije por qué lo voy a matar, haga el favor y sálgase, me dijo tome porque si Usted no me mata, yo si la voy a matar a Usted, me tiene aburrido esta gran… bueno comenzó a tratarme de lo peor, entonces a mí me dio miedo porque me tenía como arrinconada hacia la pared, entonces me dijo máteme o la mato, entonces yo le cogí el cuchillo duro y él lo haló y me cortó los dedos y le dije Jhon vea que me cortó, entonces yo llegué y me le fui como hacia este lado, como el vio que me corto la mano, el dedo, él como que se asustó, entonces yo alcancé a salir corriendo y le dije a las niñas cerremos que su papá está en la cocina y me cortó la mano, está loco me quiere matar, me está pasando y cuchillo que dizque pa que lo mate y como yo no le hice nada él me cogió un cuchillo y me cortó, yo le quité el cuchillo y él le empezó a dar patadas a la puerta porque nosotros la cerramos y las niñas empezaron a gritar y Johana llamó a la policía y empezó a darle patadas a la puerta y le dije ya llamé a la policía, cuando yo le dije así, el abrió el otro portón y salió corriendo.” 21 Audiencia de continuación de juicio oral del 29 de abril de 2020.
Récord: 00:44:12. 22 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP2706-2018, Radicado N.º 48251 del 11 de julio de 2018. “Desde la integridad personal, la conducta punible que se materializaría sería la consagrada en los artículos 111 y siguientes del Estatuto Punitivo, referentes a las lesiones personales que incluyen tanto las afectaciones físicas como psicológicas, las que en el contexto de relaciones de parejas que han culminado su vínculo pueden llegar a ser más gravosas que las primeras (coyuntura que de presentarse requerirá de todos modos del soporte suasorio correspondiente)”.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 evento número tres se demostró el concurso homogéneo respecto de este último reato en contra de la referida víctima, no así, el concurso homogéneo de violencia intrafamiliar; solo se probó, entonces, el concurso homogéneo del delito de lesiones personales en una sola oportunidad.
Por lo anterior se entrará a redosificar la pena impuesta por la juez de instancia y en ese orden de ideas modificar la sentencia impugnada. En el proceso de dosificación punitiva la Juez de instancia partió del mínimo del delito de violencia intrafamiliar agravado – delito de mayor entidad-, evento número dos, esto es 72 meses de prisión, monto que aumentó en un mes por virtud del concurso homogéneo, y otro mes más por el concurso heterogéneo con el delito de lesiones personales en concurso homogéneo para un total de pena a imponer de 74 meses de prisión. Debido a que, como se dijo, no se demostró el concurso homogéneo del primero de los delitos.
En el evento uno, por el cual se le aumentó 1 mes, este guarismo será descontado. Ahora, la Juez de instancia decidió aumentar por virtud de los eventos identificados como 2, 3 y 4 un total de 1 mes -o lo que es lo mismo 30 días-, de donde se desprende que por cada uno de ellos incrementó la pena en 10 días. Luego, como el último de los eventos –lesiones personales- no fue debidamente acreditado, se descontará 10 días, esto es que por el delito de lesiones personales en concurso homogéneo se aumentará a la pena principal 20 días –evento dos y tres- para un total a imponer de 72 meses y 20 días de prisión. 3.6.
En lo que hace a la nulidad planteada por el recurrente respecto de la obligación, en este caso, de agotar el requisito de procedibilidad de conciliación, basta con extractar el contenido del parágrafo del artículo 77 del C.P.P., vigente para el momento en que acaecieron los hechos el cual determinaba: “PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1542 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de conductas relacionadas con presuntos delitos de violencia contra la mujer, las autoridades judiciales investigarán de oficio, en cumplimiento de la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres consagrada en el artículo 7o literal b) de la Convención de Belém do Pará, ratificada por el Estado colombiano mediante la Ley 248 de 1995.”23 23 Dicho parágrafo fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1826 de 2017.
Rige a partir del 12 de julio de 2017, en el texto actual se indica “PARÁGRAFO. No será necesario querella para iniciar la acción penal Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 El caso en estudio se enmarca en la recurrente violencia provocada entre ex parejas, abordada de tiempo atrás por la jurisprudencia colombiana desde un enfoque de género, esto es, la endémica violencia ejercida contra las mujeres, por esa condición, con consecuencias como las aquí advertidas de lesiones personales y violencia intrafamiliar atribuibles al hombre acusado en este asunto en su calidad de padre y ex cónyuge.
En ese entendido nada más justo que propender por una sanción correlativa con la gravedad de los hechos caracterizados, ya se dijo, por la violencia ejercida contra las mujeres, llámese hijas o expareja. Luego, las lesiones personales se cometieron contra una mujer,24 esto es, Margarita Moreno Flórez y el punible de violencia intrafamiliar, que es investigable de oficio, contra las menores hijas, luego no es aplicable la hipótesis normativa descrita en el artículo 522 del C.P.P., por cuanto este tipo de conductas no son querellables y, por tanto, no es requisito de procedibilidad.
En suma, se procederá a modificar la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la pena a imponer, en lo demás se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar el ordinal primero de la sentencia ordinaria condenatoria proferida el 05 de agosto de 2020 por la Juez 38°Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, D.C., dentro del proceso que se adelanta contra Jhon Erlin Moreno Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.516.282, por el delito endilgado en el sentido de imponer como pena principal la de 72 meses y 20 días de prisión. En lo demás se confirma. respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer.(Subrayas por la Sala). 24 Artículo 77 del C.P.P., Segunda Instancia Radicado Nº 110016000106201602301-01 Contra la presente decisión no cabe recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados.
JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado CON AUSENCIA JUSTIFICADA EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado