R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000055201100557 01 PROCEDENCIA: JUZGADO 9º PENAL DEL CIRCUITO PROCESADO: JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 APROBADO: ACTA No. 537 DECISIÓN: REVOCA FECHA: 3 DE NOVIEMBRE DE 2022 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia ordinaria de carácter condenatorio, proferida por la Jueza 9º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La situación fáctica que dio origen a la investigación fue compendiada en la sentencia de primera instancia y, a su turno, extractada de la formulación de acusación, así: “En denuncia interpuesta el día 22 de Julio de 2011, por la menor N.J.C.E. de 7 años de edad, acompañada por la psicóloga VIVIANA CARREÑO del Colegio Centro Sagrado Corazón Hermanas del Niño Jesús Pobre, debido a que la menor se encontraba llorando en el baño por cuanto estaba sangrando por la vagina.
Al interrogarla sobre lo que estaba pasando, le mencionó a la psicóloga que hacia un tiempo JAIME le había bajado los pantalones y le metió duro la mano en la vagina. Igualmente, índico (sic) que en ocasiones jugaba con él “a los atrapados” y él le cogía la vagina por encima de su pantalón, de todo ello se puede extractar que ejercía actos sexuales abusivos con la menor N.J.C.E., en varias oportunidades cuando era su padrastro”. 1.2.
En audiencia preliminar de 12 de marzo de 2014, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, ante la Juez 17º Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizó la formulación de imputación en contra de JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO por el delito Actos Sexuales con Menor de 14 Años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
No hubo aceptación de cargos.1 1 Fl. 13-14 carpeta base Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 2 1.3. El 21 de julio de 2014, previa presentación del escrito de acusación, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante la Jueza 9ª Penal del Circuito de Conocimiento en contra del precitado por el punible imputado.2.
Posteriormente se verificó audiencia preparatoria.3 1.4. Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio la Juez 9ª Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad profirió sentencia de carácter condenatorio en contra de JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO, como autor responsable del delito enrostrado, imponiéndole la pena principal de ciento sesenta (160) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período.
Asimismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la aludida sentencia se considera la existencia de prueba suficiente y fehaciente capaz de llevar al conocimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad y la responsabilidad penal del acusado frente al delito imputado, dado que el relato inicial de la menor, testigo y víctima directa de los hechos, coincide con otros medios de convicción presentados en el juicio, como el testimonio de la médica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses Martha Janeth Sáenz Ruiz, y el de la progenitora de la menor, relacionados con las circunstancias antecedentes y concomitantes de lo que sucedió en la casa de habitación del acusado entre éste y la víctima.
Aunado a lo anterior, estimó, la narrativa de la menor, quien fue escuchada en el juicio oral, coincide en señalar abusos sexuales por parte de su padrastro, emergiendo creíbles sus manifestaciones y, por ende, no resultan admisibles los argumentos de la defensa según los cuales la víctima mintió, pues por el simple hecho que la menor no hubiese contado antes a su progenitora lo que ocurría, y sólo lo haya revelado en el colegio ante la rectora, no quiere decir que sea mentirosa; ello obedeció a que contaba con escasos 7 años de edad.
No obstante, ante el juez la víctima presentó una narración consistente y persistente en su núcleo esencial, no aumentó, ni disminuyó situaciones, debiéndose tener en cuenta que la progenitora, bajo la gravedad de juramento, señaló que la menor empezó a revelarle situaciones adicionales luego de su separación del acusado. Así las cosas, la juzgadora, al conceder total crédito a la versión de la menor, máxime que la progenitora confirmó que efectivamente pudieron estar solos su hija y su compañero porque éste la recogió en dos oportunidades en el colegio, profiere sentencia condenatoria.
Esta decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa del acusado. II. IMPUGNACIÓN 2 Folio 28 carpeta 3 Folio 42 carpeta. La audiencia preparatoria se realizó el 10 de abril de 2015 Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 3 Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010 el recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Señala, la menor desde un comienzo aseguró que su padrastro se pasaba por las noches a su habitación a tocarla, por lo que un día presentó sangrado en el colegio, dado que había sido penetrada, siendo esa la versión que dio tanto a las directivas de la institución educativa, como a la Dra. Martha Janeth Sáenz y su progenitora, sosteniendo tal versión durante más de 6 años; no obstante, faltando un día para declarar en el juicio oral la cambia y afirma que ello ocurrió en la mañana y luego que en la tarde, presentando contradicciones e incoherencias que dejan dudas sobre su relato.
Así mismo, la juez a quo ni siquiera tuvo en cuenta que la médico forense manifestó que los sangrados no son evidencia suficiente para demostrar que una persona ha sido abusada, máxime que en este caso, como quedó consignado en la valoración, la forense encontró, antes de realizar el examen, residuos de materia fecal en las partes íntimas de la menor, los que debieron ser retirados; asociado a lo anterior, no se puede olvidar que en anterior ocasión la menor había presentado sangrado cuyo origen se determinó, por los médicos tratantes, como consecuencia de una infección urinaria, pues al ser interrogada sobre un posible abuso sexual como causa del sangrado, ésta manifestó no ser víctima de tales conductas, lo que fue corroborado con los exámenes pertinentes que a la postre arrojaron como resultado la mencionada infección. Por otra parte, se debe tener en cuenta que la madre de la menor fue enfática al señalar que el comportamiento de su hija no cambió después de haber sido presuntamente abusada y, por el contrario, era feliz, no tuvo bajo rendimiento académico y se encontraba en perfecto estado de salud, por tanto, ello no se ajusta a las reglas de la experiencia que dicen que cuando un menor ha sido abuso está triste, demacrada, pierde materias en el colegio.
Considera, la menor dice cosas incoherentes, presentándose una duda razonable que debe ser resuelta a favor de su defendido, más aún si se tiene en cuenta que la Fiscalía no llevó al juicio a las personas que interpusieron la denuncia, esto es, directora y psicóloga del colegio, tampoco al primer respondiente y ello sucedió, en su criterio, porque no le convenía. Solicita revocar la decisión y, en su lugar, proferir un fallo absolutorio en tanto su prohijado no cometió ningún delito.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal. 3.2. De acuerdo a los motivos que fundan la impugnación el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a determinar si dentro de la actuación penal Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 4 adelantada en contra de JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO, se encuentra demostrado, a tenor del Art. 381 del CPP, que es autor de Actos Sexuales con Menor de 14 Años agravado. 3.3.
Para la funcionaria de conocimiento, conforme a las consideraciones que ofrece la sentencia condenatoria impugnada, verificado el juicio oral, es claro que los hechos imputados a ÁNGEL CRESPO, se adecuan jurídicamente al delito endilgado. En cuanto a la responsabilidad en su realización resulta de apreciar la prueba testimonial en conjunto con los demás medios demostrativos, de donde se desprende, advera, su autoría en el ilícito. 3.4.- Como se sabe, un individuo sólo puede ser condenado cuando el Juez que lo juzga adquiere, más allá de toda duda, el conocimiento sobre la conducta punible y la responsabilidad penal, conocimiento que ha de alcanzarse únicamente con el mérito que arroje la prueba producida en el juicio oral, público y contradictorio; de lo contrario, prevalece el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución Política, Art. 29 y en múltiples instrumentos internacionales contentivos de derechos humanos, ratificados por el Estado colombiano, amén que emerge como principio rector del proceso penal en cuya virtud el Art. 7 C.P.P., estipula “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.
Es una garantía para todos sin excepción. De este modo, dos de las reglas procesales de obligatoria observancia, derivadas del referido principio, menciona la Sala por resultar esenciales para resolver la problemática suscitada en el caso objeto de análisis: i) el acusado solo podrá ser condenado cuando exista prueba legalmente ingresada que demuestre, más allá de toda duda, la realización del delito y su responsabilidad.
Es decir, no puede proferirse sentencia condenatoria cuando existe duda acerca de la concurrencia de esas dos premisas; cuando ello sucede, toda duda debe resolverse a favor del procesado y, ii) la carga de la prueba le corresponde en su totalidad y sin excepción a la Fiscalía General de la Nación. En tales términos la observancia estricta del principio de presunción de inocencia de ningún modo puede asumirse como sinónimo de impunidad.
Se trata de un derecho fundamental que garantiza que sólo el culpable de la comisión de un delito, una vez demostrada su responsabilidad en los hechos, más allá de toda duda, resulte condenado. Si existiere duda no podrá ser objeto de imposición de una pena y debe resolverse a su favor. En este contexto, ya se dijo, el ente acusador tiene la carga de probar la responsabilidad, axioma que encuentra razón de ser en que quién afirma un hecho tiene que probarlo.
La jurisprudencia penal informa que no debe desecharse el testimonio de un menor de edad con el argumento simplista y abstracto de que son fácilmente sugestionables y pueden llegar a mentir, o carecen de pleno discernimiento; tampoco, desde luego, puede creérseles sin escrutinio alguno, “sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.”4 Por lo tanto, es preciso 4 Corte Suprema Sentencia de 23 de febrero de 2011.
MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 34568 Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 5 “examinar sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.”5 En esa perspectiva lo apropiado es constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral, en atención a la máxima de que el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, entre ellas, naturalmente, el interrogatorio a cada uno de los testigos.
Acudió en tal condición la menor NJCE6 revelando vivir con su progenitora y su hermano de 6 años de edad; dijo, en principio, no saber por qué razón se encontraba en la diligencia. Posteriormente, refirió conocer las partes íntimas de su cuerpo e informó haber sido objeto de tocamientos en estas por su padrastro JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO, relatando a continuación: “él me recoge del colegio y me empieza a preguntar si quiero hacer el amor o el sexo.” Ello ocurrió, expresa, cuando tenía 7 años de edad; seguidamente, narra que luego de ser recogida en el colegio por su padrastro “me llevaba a la casa y mandaba al hijo Kevin a comprar huevos kínder mientras que él me empezaba a tocar”, describiendo que una vez Kevin salía de la casa “él se empezaba a bajar el pantalón y me bajaba a mí el pantalón y me empezaba a tocar la vagina y me introducía el pene a la vagina”, hechos ocurridos en la habitación de su mamá y de su padrastro, mientras su progenitora estaba trabajando, pues ella llegaba a la casa hasta las 7 de la noche.
Aseguró que lo que hacía su padrastro sucedió muchas veces a diferentes horas, señalando que “cambiaba la hora” y aclara que “a veces me decía que lo … que si por la mañana o por la tarde o por la noche”… “y él también me esforzaba (sic) a que se lo chupara”, explicando que se refiere a chuparle el pene y narra: “lo primero él me preguntaba si quería hacer el amor o el sexo y yo me quedaba callada, después al otro día él me acostó en la cama y me empezó a decir yo le doy esto pero si me deja tocar sus partes y y y … eso fue eso; al otro día él cambió y ahí mandó a Kevin a comprar huevos kínder, después cerró la puerta con candado, se bajó los pantalones y empezó, sacó el pene y le empezó a echar un dulce para que supiera más rico y me empezó a esforzar para que lo chupara y yo decía que no lo quería, que no quería que me hiciera eso, después él me, … me daba más dulces para que yo me quedara quieta y me empezaba a, me empezaba a introducir la lengua en la vagina”, señalando que le contó a su mamá, pese a que al principio no quería hacerlo porque el acusado le dijo que si le contaba “iba a pasar algo”.
Sólo le contó a su mamá cuando “empezó todo esto”, “se lo conté este año”; aparte de su mamá no le contó a nadie más; en el colegio, dice, sólo se enteraron que “estaba chorreando sangre”. Seguidamente, señaló que su padrastro le caía bien, pero la relación cambió después de los hechos porque él la tocaba y afirma “esa relación ya no es la misma”, asegurando a continuación que su progenitora sólo “hasta ayer se enteró de todo”, porque cuando ocurrió lo del colegio estaba trabajando y avisaron a su bisabuela, siendo llevada al hospital por personal del colegio y luego a Bienestar Familiar, y dejada al cuidado de otra señora, lapso en el cual, pese a que recibía 5 Ibídem 6 Record 12:22 audiencia 7 de julio de 2015 Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 6 visitas de su mamá, no le contó nada de lo que pasó, reiterando que sólo hasta el día de ayer le contó que “él me había tocado, me esforzaba a chuparle el pene”.
En desarrollo del contrainterrogatorio aseguró que no fue tocada por su padrastro en la noche, “porque por la noche llegaba mi mamá, entonces él no podía hacerme nada”; así mismo, afirmó que cuando ella no quería JAIME ALBERTO no la tocaba, pero a veces, cuando lo permitía, él le daba dulces, concretamente huevos Kínder y ello sucedió en muchas ocasiones hasta que su mamá se separó de él. A continuación, señaló que ha presentado sangrado en dos oportunidades, la segunda de ellas debido a que “él me estaba tocando, me estaba penetrando”.
Al ser interrogada sobre quién informó a su progenitora lo que estaba pasando refirió: “a la primera vez yo dije una mentira, pero… pero, y con esa mentira fue entonces después, yo ayer le conté toda la verdad.” Acerca de la mentira que afirma haber dicho a su mamá señaló: “la que la directora, y la directora fue la que dije que era por la noche y que él entró y me empezó a tocar la vagina, me empezó a meter la mano, cuando mi mamá se despertó él salió por la puerta trasera y se lavó las manos, después él se acostó, entró por la puerta y se acostó, esa es la mentira, pero esta vez estoy diciendo la verdad”.
Esa mentira se la dijo a la directora del colegio y a una profesora, no dijo la verdad porque sentía miedo que la mamá no le creyera y la regañara por no decir la verdad desde el principio: “esa mentira yo la inventé porque Jaime me había dicho que iba a pasar algo si decía la verdad y que era un secreto entre Jaime y yo”. Aseguró que la mentira se la dijo a la directora, a la profesora y, al principio, a su mamá también, mentira respecto de “los dos sangrados”.
La verdad, dice, la contó el día anterior, relato que, en todo caso, ha de ser apreciado por el juez como el cualquier otro testigo y sometido a las reglas de la sana crítica en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente. A su turno, la señora Sandra Yamile Escudero Herrera,7 progenitora de la menor y ex compañera permanente de JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO, informa que para la época de los hechos su hija contaba con 7 años de edad y que la denuncia fue formulada por las directivas del colegio donde estudiaba, dado que no pudo ser ubicada ya que estaba trabajando, por lo que la menor fue llevada al ICBF donde permaneció por espacio de 3 o 4 meses, aclarando que el día de los hechos llegó al sitio donde tenían a su menor hija a las 6:30 p.m. y sólo le dieron la oportunidad de despedirse de ella, no pudo hacerle ninguna pregunta; no obstante, comunicaron que había sido víctima de abuso sexual, aclarando que la menor no le había comentado nada al respecto.
Posteriormente, cuando el ICBF devolvió a su hija, la niña le confirmó que JAIME ALBERTO sí la tocaba por encima y por debajo de la ropa, “más que todo cuando estaba dormida”8, resaltando que ella nunca se dio cuenta de ello y, por el contrario, NJCE era muy afectuosa con el padrastro, “ella lo buscaba como un papá”9 y, aparentemente, era el “padrastro ideal”10; sin embargo, la menor 7 Continuación Audiencia 7 de julio de 2015. 8 Récord: 00:13:08 ibídem. 9 Récord: 00:13:21 ib. 10Récord: 00:13:29.
Ib. Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 7 aseguró que éste la había tocado una o dos veces11, sin indicar nada más al respecto, sosteniendo siempre que era cuando estaba dormida o acostada12. Así mismo, la señora Escudero Herrera indicó que a lo largo de esos cuatro años siguientes la menor aseveró que había sido víctima de más de una manipulación. De igual manera informó que la menor presentó, en anterior ocasión, un sangrado el cual conllevó su hospitalización por 3 días, a causa de una infección urinaria por la que debió recibir el correspondiente tratamiento médico, oportunidad en la que, al ser interrogada sobre un posible abuso sexual, aseguró que no había pasado nada, aunado a que los galenos tampoco encontraron ningún tipo de huella o lesión. Adicionalmente, refirió, días antes, cuando se iba a llevar a cabo una de las audiencias, la menor relató que JAIME ALBERTO mandaba al menor K a comprar huevos kínder y muchas veces la manipuló con la mano y “le hizo dizque sexo oral y alcanzó a tener penetración”, hechos que no relató antes porque tenía miedo, dado que él le decía que si el hogar se acababa sería por culpa de ella.
Seguidamente, aclaró, su horario de trabajo era de 6:30 a.m. a 3:30 – 4:00 p.m., por lo que estaba llegando a su casa a las 4:30 p.m.13 aproximadamente; así mismo, que la jornada académica de la menor era de 6:30 a.m. a 2:30 p.m. y que pagaba a una vecina para que la recogiera en el colegio, afirmando que, “muy esporádicamente”, JAIME ALBERTO la recogió en el colegio “una o dos veces”, pues trabajaba como mensajero cumpliendo un horario de 8 a.m. a 6 p.m. En desarrollo del contrainterrogatorio reiteró que hace cuatro años la niña sólo le dijo que él la tocaba por encima y por debajo de la ropa cuando estaba dormida, versión que sostuvo todo este tiempo hasta que comenzaron las audiencias;14 con todo, asegura, no percibió ningún tipo de cambio en el comportamiento de la menor y, por el contrario, era una niña feliz porque estaba con los dos hermanitos, nunca la notó afligida y su rendimiento académico era excelente, pese a que tuvo que cambiar de colegio; al retornar al colegio en el que inicialmente estudiaba ha tenido muy buen desempeño. Por su parte, la doctora Martha Janeth Sáenz Ruiz,15 médico forense del Instituto de Medicina Legal, reconoció el informe de valoración sexológica realizado a la menor NJCE, leyendo a continuación el relato hecho por ella.16 Expuso, es poco probable que una menor de 7 años presente sangrado por causas médicas distintas a la manipulación sexual; no obstante, sí es posible; así mismo, refirió que al momento de realizar el examen encontró restos de materia fecal en la vagina de la menor, por lo que tuvo que limpiarla, encontrando un enrojecimiento, pero no 11 Récord: 00:13:37.
Ib. 12 Récord: 00:16:09. Ib. 13 Audiencia 7 de julio de 2015 Récord 00:19:25 14Récord: 00:35:53. Ibídem. 15 Audiencia 7 de julio de 2015, récord 01:15:00 16 “El otro año yo oriné sangre, porque yo casi no me limpiaba la vaginita. Mi padrastro y cuando yo me dormí él me tocó duro la vaginita y cuando vio la sombra de mi mamá el salió corriendo, CORRESPONDE A LA PRIMERA VERSION DONDE MINTIÓ? (Respuesta: Corresponde al Informe Técnico Médico Legal Sexológico del 22 de julio de 2011 Folio 52 Carpeta Original de la actuación Primera mentira que le dijo a la mamá y la directora) yo no le conté a mi mamá porque estaba medio despierta y medio dormida.
El me pregunta a veces que si lo queremos hacer pero yo le dijo (sic) que no y le pregunto qué es eso y él no me contesta, yo le dijo (sic) que no porque no sé si sea algo malo. Él me dijo que si quería jugar a las cogidas y yo le dije que sí y me dijo que él contaba y cuando me encontró me cogió la vagina por encima de la ropa una vez y otra vez por debajo de la ropa.
Mi mamá me llevo una vez al médico porque ya había sangrado y dijeron que yo no me limpiaba bien la vaginita, desde hace mucho rato sangraba pero poquito pero ahora otra vez es harto. No he recibido atención medica”. Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 8 pudo establecer a qué se debía. Señaló que la causa del sangrado posiblemente se debe a la lesión que la menor presentaba en los labios mayores –enrojecimiento-, pero no puede descartar o confirmar17 factores que pudieran ser la causa del mismo, pese a que lo relaciona con la lesión hallada en la región vulvar; advierte, no es la médico tratante de la niña. De la prueba que viene de explorase se tiene, de una parte, que solo concurren a juicio la menor NJCE, su madre y la médica legista.
La primera con un testimonio marcado por la incoherencia y contradicción; la segunda, testigo directo del comportamiento de su hija, aunque de referencia frente a la veracidad de su dicho, y la tercera con un dictamen sexológico que no descarta, pero tampoco confirma el supuesto abuso, examen indicativo de que el himen de la niña estaba intacto.
Así las cosas, impera la duda. En efecto, es evidente que la menor modifica de modo sustancial y sin un motivo suficientemente acreditado, su declaración en juicio oral, pues al hacer referencia a los hechos reconoce, abiertamente, haber mentido ante directivas del plantel educativo donde estudiaba, circunstancia que diera origen a la formulación de denuncia penal y consecuencial investigación por actos sexuales indicando, ahora, después de varios años, no sólo haber sido víctima de tocamientos eróticos en su cuerpo por parte de su padrastro, en horarios dispersos, sino que este la penetró en varias oportunidades y practicó sexo oral en horas de la tarde cuando la recogía del colegio,18 contextos que no armonizan con la exposición realizada a la médico forense al momento de la valoración sexológica médico legal, ni con asertos de su madre.
Allí, únicamente, refirió que su padrastro le tocaba la vagina, por encima y por debajo de la ropa, en las noches cuando estaba dormida, aunado a que dicha profesional no encontró lesión o desgarro alguno y que en el examen genital halló himen anular íntegro no elástico, lo que indica que no ha sido desgarrado. No obstante, según la juez de instancia, las pruebas de cargo llevaron a establecer, más allá de toda duda, que JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO es responsable penalmente de los hechos imputados.
Examinados, empero, detalladamente los elementos materiales de pruebas practicados, arriba la Sala a conclusión distinta, en el entendido que encuentra el relato de la menor, sometido a un riguroso escrutinio, aunado a las demás pruebas presentadas por la Fiscalía, insuficiente para llevar al convencimiento más allá de toda duda acerca de la ocurrencia del delito generando, a la postre, duda insuperable.
Lo anterior por cuanto en la declaración ofrecida en juicio oral NJCE hace un relato de los hechos indiscutiblemente distinto al ofrecido a la rectora y psicóloga o profesora del colegio donde estudiaba, sabido a través de la misma menor cuando expresamente lo refiere, personas que si bien es cierto no declararon, sí presentaron la correspondiente denuncia,19 con base, precisamente, en el dicho de la niña quien, ahora, asegura, era mentira, esto es, que JAIME entraba a su 17 Dictamen médico legal sexológico.
Folio 51 Cuaderno Original de la Actuación 18 Obligándola, dice, a chuparle el pene y, así mismo, introducía la lengua como el pene en su vagina. 19 Audiencia de juicio oral del 25 de julio de 2015 Récord: 00:07:02 Testimonio de la madre de la víctima en el que afirma la denuncia la había “interpuesto el colegio” Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 9 habitación en la noches, aprovechando que su mamá estaba dormida, y le tocaba la vagina, algunas veces por encima de la ropa y otras por debajo, relato que en su momento reiteró ante la médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal e, incluso, ante su progenitora.
Entonces, en el juicio oral NJCE no solo dice que ese episodio es mentira sino, contradictoriamente, ya no solo menciona que su padrastro JAIME tocó sus partes íntimas; también, dice, la penetraba y practicaba sexo oral; de igual forma, informa, tales comportamientos ocurrieron en múltiples oportunidades, luego que éste la recogía en el colegio, aclarando que, contrario a lo informado a la rectora y psicóloga del plantel educativo, nada de ello acaeció en las noches, por cuanto su progenitora se encontraba en la casa; afirma que mintió al principio sobre los hechos, pero que ahora sí dice la verdad; incluso, señala que a su progenitora sólo hasta el día de “ayer” le contó lo que su padrastro hacía. En este punto es significativo resaltar que, a la postre, sólo se cuenta con el testimonio de la menor, el de su progenitora y la médico forense que practicó la valoración sexológica, dado que la Fiscalía, como quedó visto, inexplicable y extrañamente renunció a la declaración, muy importante, de la rectora y profesora del colegio, que puso en conocimiento de las autoridades los hechos narrados en ese entonces por la niña, y del psicólogo que le realizó la entrevista forense y, por ende, la incorporación de esta.
Luego, no es posible confrontar lo dicho inicialmente por NJCE en la entrevista y a la rectora, más allá de lo que manifiesta en el marco del juicio oral al respecto, escenario en el que la coherencia del testimonio, como queda visto, no se mantiene pues, ya se dijo, hay inconsistencias y contradicciones relevantes que en la condiciones referidas, aunado al reconocimiento de haber mentido, le restan fiabilidad y, por lo tanto, resulta insuficiente para fundar la condena.
Tampoco hay evidencia de apremio de terceros para variar el contenido del testimonio; simplemente, la declaración plana que se analiza y que no encuentra respaldo probatorio en otros elementos, como, por ejemplo, advertencia de cambios notables en el comportamiento de la niña presuntamente abusada, o un dictamen médico legal concluyente.
Por ello, es preciso sentar una primera premisa de acuerdo con lo afirmado por la progenitora de la menor: JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO en muy pocas, o contadas oportunidades recogió a la niña en el colegio, concretamente, aduce, “una o dos veces”,20 por cuanto éste trabajaba como mensajero cumpliendo con un horario de 8 a.m. a 6 p.m., aunado a que ella contrató a una de sus vecinas para recoger los niños en el colegio y dejarlos en su apartamento, luego de proporcionarles el almuerzo.
Por eso llama la atención que NJCE en el juicio oral asegure que era su padrastro quien los recogía, suministraba el almuerzo y luego mandaba al menor K a comprar dulces, momento del que, según ella, se servía para accederla o penetrarla y practicar sexo oral. 20 Récord 55:09 audiencia de 7 de julio de 2015 Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 10 En segundo lugar, la aludida madre de la menor, Sandra Escudero, es clara al informar que su horario de trabajo era de 6:30 a.m. a 3:30 – 4 p.m., por lo que arribaba a su casa sobre las 4:30 p.m., mientras que su hija asegura que llegaba hacia las 7 p.m. y, por ello, JAIME aprovechaba su ausencia en la tarde.
El relato, así visto, de cara a las reglas de la sana crítica y apreciado de manera conjunta con los aludidos medios probatorios, resulta insuficiente para generar el conocimiento exigido por el artículo 381 del C. de P.P. Y, tercero, la afirmación de haber mentido sin que el motivo aducido tenga suficiente fuerza persuasiva, pues, entre otras cosas, apartado el acusado del núcleo familiar, NJCE continuó guardando silencio, hasta el día anterior al juicio, después de cuatro años, cuando habla con su madre para decir que aquel, además, la penetraba y hacía sexo oral.
Ahora bien, si el comportamiento exteriorizado y más o menos constante de la niña NJCE no se compadece con el que, de acuerdo a las reglas de la experiencia, adoptan las víctimas menores de abuso sexual, surge otro factor que alimenta la duda acerca del hecho y responsabilidad penal. Nótese cómo la progenitora de aquella, de manera desprevenida, indicó que la menor no presentó cambio alguno en su conducta, nunca la vio afligida, retraída, no bajó su rendimiento académico, por el contrario, era excelente, aunado a que se veía como una niña feliz con sus dos hermanitos, resaltando que su relación con el padrastro era buena, muy cariñosa con él y “ella buscaba como a un papá”, compartía mucho tiempo con éste y sus hermanos. De este modo, en ningún momento hubo una señal alarmante indicativa de abuso.
Como se dijo, para valorar la credibilidad del testimonio de un menor en tratándose de delitos sexuales no existe tarifa probatoria; hay que abordarlo, igual, conforme a las reglas de la sana crítica junto con los demás medios de prueba, de cara a las circunstancias no solo del hecho en sí, sino del contexto y contenido del relato. Por ello, para el caso, en las condiciones conocidas, surge la inevitable pregunta: ¿goza de plena credibilidad el testimonio de NJCE como dar por desvirtuada la presunción de inocencia de JAIME ALBERTO? La respuesta es negativa, a juicio de esta Sala, pues bajo los derroteros expuestos no es posible arribar a la misma conclusión de la juez a quo, pues son evidentes las dificultades para conceder total credibilidad a la menor, ya que el conocimiento que transmite aparece contaminado, aparentemente, por problemas de percepción y rememoración que dan lugar al cambio de versión admitido por la propia NJCE, cuando reconoce haber mentido a las directivas del colegio donde estudiaba y a su mamá sobre los hechos, bajo el argumento de que JAIME ALBERTO la amenazó con que algo pasaría; sin embargo, de acuerdo con lo informado por la progenitora y la misma menor, una vez valorada por Medicina Legal fue separada de su madre, quedando bajo la protección del ICBF por espacio de 3 o 4 meses, por lo que no se entendería cómo el acusado podía amenazarla para que no contara nada, aunado que Sandra Escudero aseguró que se separó de JAIME al mes siguiente de haberse enterado del presunto abuso sexual y, por ende, cuando fue devuelta la menor por parte del ICBF, ya no vivía con aquel, por lo que entonces ya, si así fuera, la supuesta amenaza era intrascendente.
Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 11 Y es que las inconsistencias y contradicciones no son de poca monta. La mentira, según la menor, comprende los dos sangrados, contando la verdad en víspera del juicio, después de más o menos cuatro años. Evidentemente, de acuerdo a la madre, nunca antes fue informada por su hija acerca del abuso sexual.
Solo cuando el ICBF la devolvió le confirmó que JAIME ALBERTO sí la tocaba por encima y por debajo de la ropa, aunque ella jamás se dio cuenta de ello, como tampoco advirtió cambios sustanciales en su conducta, según quedó dicho. Era, por el contrario, muy afectuosa con el padrastro, “lo buscaba como un papá”. Adicionalmente, se observa, durante el interrogatorio la menor asegura que los hechos ocurrían a distintas horas, “cambiaba la hora”21 señalando que “a veces me lo me decía que lo que si por la mañana o por la tarde o por la noche”22; no obstante, posteriormente aseguró que nunca ocurrió en las noches porque su mamá estaba en la casa.23 Así mismo, inicialmente afirmó que el acusado desplegaba las conductas en la habitación de ella, a la que entraba en las noches cuando estaba dormida, pero luego aseguró que los hechos ocurrieron en la habitación de su progenitora y su padrastro en las tardes cuando llegaba del colegio, y aun cuando al ser interrogada dice que tales comportamientos se presentaron en las 3 casas24 en las que vivieron, anteriormente dijo que en la primera no pasó nada.25 De igual forma, si bien es cierto la menor presentó un sangrado cuando tenía siete años de edad, estando en el colegio, origen de la investigación, por cuanto NJCE aseguró que se debía a que su padrastro tocaba su vagina y, aun cuando la médico forense señala que es poco probable que una menor de esa edad presente un sangrado por causas distintas a la manipulación sexual, aunque, asegura, sí es posible, no se puede olvidar que no era la primera vez que presentaba esta situación de salud; con anterioridad ya había ocurrido y, de acuerdo con lo informado por la progenitora, se debió a una infección urinaria que conllevó la hospitalización de la menor por 3 días, lapso en el que fueron practicados varios exámenes para determinar la causa, descartando un posible abuso sexual, pues además que la menor lo negó enfáticamente, tampoco se halló huella o lesión alguna indicativa de manipulación de tipo sexual.
Y si bien es cierto una persona al relatar, en distintas oportunidades y escenarios, los mismos hechos puede incurrir en omisiones o salvables discrepancias en cuanto a detalles, percepciones o circunstancias, para el caso el proceso de remembranza que la menor acusa genera cierta aprensión, pues con el paso del tiempo se convirtió el último, correspondiente al testimonio en juicio, en un relato dotado de mayores detalles y circunstancias novedosas, adicionando situaciones muy relevantes, al punto que ya no se trataría de actos sexuales con menor de 14 años, conducta imputada por la Fiscalía, sino de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por cuanto asegura haber sido penetrada26 vaginalmente por su padrastro, quien además introdujo el pene en su boca en varias oportunidades. 21 Récord: 00:26:28 Audiencia de Juicio Oral del 07 de julio de 2015 22 Récord: 00:26:43 Ibídem. 23 Récord: 00:58:51 Ib. 24 Récord: 01:10:09 Contrainterrogatorio Ib. 25 Récord 01:06:39 Contrainterrogatorio Ib. 26 Récord: 01:13:10 Ib.
Reiterado en Récord 01:14:43 en donde dijo, “(…) me empezaba a tocar con la mano y después me… me introducía el pene en la vagina” Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 12 En este contexto probatorio, su valoración en conjunto y dentro de los criterios de la sana crítica, no es posible obtener el conocimiento necesario para predicar la realización del delito contra la libertad, integridad y formación sexual por parte del aquí acusado, en los términos del artículo 381 del C. de P.P., pues como viene de decirse, impera la duda.
Y comoquiera que es inadmisible proferir sentencia condenatoria cuando existe duda acerca de la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la responsabilidad penal, se debe resolver a favor de aquel. En tales circunstancias prevalece el principio de la presunción de inocencia, garantía fundamental consagrada en la Constitución Política, –artículo 29–, y en múltiples instrumentos internacionales contentivos de derechos humanos, ratificados por el Estado colombiano,27 como un principio rector del proceso penal, en cuya virtud “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.”28 Esta conclusión, como viene de exponerse, -es sano anotarlo-, no se puede leer como una absolución producto de la existencia de evidencia plena de inocencia de JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPo, pues no es eso lo que se demostró; es la imposibilidad probatoria para dictar sentencia de carácter condenatorio lo que se impone.
Consecuentemente, se dará aplicación al principio de in dubio pro reo, derecho con ‘rango de derecho fundamental acompaña así, como ha precisado la Corte, al acusado desde el inicio de la acción penal hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Además, ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado’29 reconociendo la existencia de duda razonable y, por tanto, profiriendo sentencia de carácter absolutorio. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 27 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 28 Artículo 7º Ley 600 de 2000 29 Jurisprudencia: Corte Constitucional Sentencia C-1156 de 2.003 y en C – 774 de 2.001 “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente.
Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.”. Sentencia de segunda instancia - Radicado No. 110016000055201100557 01 Acusado: Jaime Alberto Ángel Crespo 13 REVOCAR, la sentencia ordinaria de carácter condenatorio, proferida el 22 de febrero de 2016 por la Jueza 9ª Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, ABSOLVER a JAIME ALBERTO ÁNGEL CRESPO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.983.621, por el cargo imputado, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia. Háganse las anotaciones de rigor.
Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado Con salvamento de voto