Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000055201100443 02 PROCEDENCIA: JUZGADO 44 PENAL DEL CIRCUITO PROCESADO: JAIRO OROZCO ROJAS DELITO: ACTO SEXUAL VIOLENTO Y OTRO APROBADO: ACTA No. 0491 DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 15 DE DICIEMBRE DE 2021 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima y la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida por la Juez 44º Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación fueron compendiados en la sentencia de primera instancia y, a su turno, extractados de la formulación de acusación, así: “De acuerdo a la formulación de acusación los sucesos ocurrieron, en el inmueble ubicado en la carrera 32 sur No. 16- 63, “Bosques de San Carlos” en esta ciudad, de propiedad del señor Jairo Orozco Rojas, cuando en abril de 2010 la señora Lucy Adriana Campos Prieto, llegó a vivir allí junto con su menor hija I.C.C.P., y el señor Orozco Rojas, a cambio de vivienda, y ayuda económica, solicitaba a la menor que se acostara con él, como quiera que ella no accedía, se metía en su cama, por debajo de las cobijas, queriéndose subir sobre ella, también notaba que sus pijamas estaban rotas, la miraba cuando se bañaba a través de la cortina y finalmente elaboró una carta para hacerla firmar de la madre de I.C.P.P. (sic), en la que le entregaba a la joven como su mujer, todo bajo amenaza de que si la niña no accedía les impediría el acceso a la vivienda”1 1.2.
En audiencia preliminar del 25 de julio de 2012, ante la Juez 56º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se 1 Folio 65 carpeta 2 Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 realizó: i) legalización de captura2; ii) formulación de imputación en contra de Jairo Orozco Rojas, por los delitos de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años agravado –art. 217 A, num. 2º C.P.-, en concurso con acto sexual violento –art. 206 C.P-, en calidad de autor; iii) solicitud de toma de muestra grafológica y, iv) solicitud imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario.
Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. No hubo allanamiento a cargos. 1.3. El 9 de octubre de 2012, previa presentación del escrito de acusación3, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en el Juzgado 44º Penal del Circuito de Conocimiento en contra del precitado ciudadano por los punibles imputados;4 posteriormente, el 16 de abril de 2013, se llevó a cabo la audiencia preparatoria5. 1.4.
Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio, la Juez 44º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia absolutoria, el 1º de abril de 2016, en favor de Jairo Orozco Rojas por los punibles de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravada y acto sexual violento. Para el efecto la sentenciadora se refiere inicialmente a la experticia e informe técnico del médico Luis Prada Moreno del INML donde consta las manifestaciones de la menor en la anamnesis, señalando que, si bien se ofrece eficaz, “se debe advertir que el experto indica que la historia es sospechosa pero no conclusiva de abuso sexual”, amén que no tiene la calidad de entrevista.
Aborda el testimonio de la Psicóloga de la fundación Renacer María del Pilar Castiblanco reseñando la mención de la menor sobre los hechos; del mismo modo, indica aspectos de la declaración ofrecida por la otra Psicóloga de la citada fundación Carolina Veloza Guerrero, quien manifiesta haber conocido el caso cuando se acercó a la institución la progenitora de la menor escuchando el relato de ambas; procuró un acercamiento que no se consigue adelantar, pues no fueron encontradas en la dirección registrada.
Observa la juez de primer grado al valorar los testimonios de las psicólogas, que “no se encuentra un análisis o valoración del fenómeno; que se limitan a reproducir de acuerdo con la exposición de la adolescente, no se precisa qué fue lo verificado, cuáles los métodos y técnicas utilizadas, así como los resultados arrojados, necesarios para establecer el peso probatorio de la experticia.” Tampoco, dice, al momento de la entrevista, se realizó “exploración de los procesos mentales de la presunta víctima, su 2 En virtud de orden de captura número 0161931 de 25 de mayo de 2012, emanada del Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías folio 5 3 Folios 21-28 carpeta base.
El escrito de acusación fue radicado el 3 de agosto de 2012 4 Folios 36 carpeta base 5 Folios 58-61 carpeta Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 estado de memoria, de pensamiento, de conciencia al momento de valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, tampoco se mencionó las consecuencias negativas generadas en la víctima por las presuntas conductas ejercidas por el acusado contra ella; ni cuáles son las pautas concretas de credibilidad o descarte de las manifestaciones de la adolescente. ” Así mismo, las profesionales no realizaron discernimientos científicos o especializados con tal propósito, ni juicios de verdad o mentira de la presunta afectada, punto en el cual, dice, “no se puede soslayar que para el médico legista la historia de la menor no resulta conclusiva de abuso sexual.”, al margen del seguimiento terapéutico realizado por María del Pilar Castiblanco que, sin embargo, omite establecer el nexo causal entre sus hallazgos en cuanto a bajo peso y descuido de la menor con la presunta conducta de abuso, concluyendo que al no contar con “pericias psicológicas de las que se pueda derivar la responsabilidad del encartado,” procede a examinar los demás elementos de juicio aducidos por el ente acusador.
En esa comprensión refiere el testigo Luis Fernando Vásquez Padilla –policía judicial-, quien recibió la denuncia presentada por la progenitora de la menor señora Lucy Adriana Campos Prieto dando cuenta del procedimiento utilizado y actividades derivadas de la entrevista, incorporándose una carta escrita en una hoja de cuaderno suscrita, “aparentemente, por el acusado”; allí, supuestamente, la madre de la joven la entrega a Orozco Rojas en calidad de “mujer”; no obstante, observa la juez de primer grado, tal prueba documental “carece de valor suasorio, pues tal como lo señaló la Defensa, no se demostró en desarrollo del juicio oral quién creó la misiva, encontrándose en este punto, incongruencias en los testimonios de las psicólogas, pues mientras la doctora María del Pilar Castiblanco menciona que la realizó la madre, el policía Judicial dice que ese fue el documento que le entregó como evidencia Lucy Adriana Prieto Campos, quien aseguró que fue elaborada por el acusado,” En ese entendido el testimonio de la denunciante Lucy Adriana Campos Prieto emergía indispensable en orden a conocer las circunstancias aludidas, pero no se obtuvo.
Examina seguidamente, el testimonio de la Psicóloga Jashmina Blanco Calvete, adscrita al CTI, quien recepcionó el 3 de junio de 2011 entrevista judicial a la menor ICCP en Cámara de Gesell relatando lo que la menor expresó. Señala que “Para el Despacho, ese medio de convicción, podría llegar a dilucidar lo acontecido, sin embargo, no puede soslayarse el hecho que la declaración de la menor en cámara Gesell, ante la funcionaria del C.T.I., resulta ser una prueba de referencia, pues la misma se practicó fuera del juicio oral, … y si bien con la reforma legislativa introducida por el artículo 1° de la Ley 1652 de 2013, la entrevista realizada a niños, niñas y adolescentes víctimas de algunos delitos sexuales, es un Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 elemento material probatorio, sigue siendo prueba de referencia, …” Cita como apoyo la sentencia de la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justica de agosto 20 de 2014, radicado 41.390 ratificándose, en todo caso, su condición de prueba de referencia, “puesto que las mismas no se llevan a juicio por su autor sino por un tercero, aun cuando su admisibilidad está avalada por el legislador a partir de la ley 1652 del 2013.” Concluye que, “en ausencia de prueba pericial que aporte el grado de convicción exigido conforme el estándar probatorio previsto en el artículo 381 del C.P.P que deja en estado de incertidumbre al despacho y como las demás pruebas son de referencia la sentencia debe ser absolutoria, siendo imperativo la aplicación del apotegma del in dubio pro reo.” A renglón seguido, acerca del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, destaca que “resulta forzoso que la ejecute desde el ámbito comercial, como parte de una actividad mercantil, sin que para el caso en concreto se demostrara tal actividad.
Al no contarse con prueba diferente a la de referencia, resulta inocuo adentrarnos en tal análisis. … tampoco se demostró más allá de duda razonable la existencia del delito de acto sexual violento, … se reitera sobre esa declaración realizada por fuera de juicio no se puede edificar sentencia condenatoria, pues así lo prohíbe expresamente el inciso final del artículo 381 del Estatuto Adjetivo Penal.” Contra esta decisión la Representación de la Víctima y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación. II.
IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010 los recurrentes sustentaron su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo. 2.1 ARGUMENTOS DEL REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA El recurrente advierte la necesidad de ceñirse a lo dispuesto por el artículo 44 constitucional, norma que pone de manifiesto el interés superior del menor, el deber del Estado, la sociedad y la familia de velar por sus derechos y la prevalencia de sus derechos fundamentales, citando a continuación las sentencias T-205/11 y T-51/03, para reiterar la primacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Acorde con la sentencia T-078/10, refiere, en los casos de abuso sexual los niños poseen capacidad moral y cognitiva para dar su testimonio en los tribunales, y su dicho debe ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados al proceso, por lo que en el intento de disminuir la revictimización Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 del menor se acude a los psicólogos especialistas que ayuden al niño a expresar lo sucedido.
No está de acuerdo con el argumento de la juez a quo al sostener que la declaración de la menor en Cámara de Gesell es una prueba de referencia por haberse practicado por fuera del juicio oral y sin el ejercicio de contradicción, pues tal argumentación omite el interés humanista que llevó al Congreso de la República a expedir la Ley 1652/13, es decir, teniendo en cuenta que el espíritu del legislador con tal normatividad aboga por el derecho de las víctimas a ser oídas en el estrado judicial no sólo de manera directa, sino por intermedio de profesionales especializados que en el momento pertinente hayan realizado la intervención psicológica, así como evitar la revictimización de estas.
Para el caso, el 22 de mayo de 2015, fue oída en diligencia de carácter testimonial la psicóloga Jashmina Blanco Calvete, adscrita al CTI de la Fiscalía, quien realizó la entrevista en Cámara de Gesell a la menor I.C.C.P., la cual se reprodujo en audiencia pública, contando la defensa con la oportunidad procesal de controvertirla y debatirla en juicio oral, de tal suerte que no es cierta la afirmación de la a quo.
Considera errado afirmar que el debate probatorio, previo a la decisión de primera instancia, correspondió con exclusividad a la práctica de pruebas de referencia; si bien es cierto ni la víctima, ni su progenitora comparecieron al estrado judicial, también lo es que fueron oídas las psicólogas Carolina Veloza Guerrero y María del Pilar Castiblanco, terapeutas de la menor; así mismo, el Dr. Luis Jesús Prada, médico legista y el investigador Luis Fernando Vásquez Padilla, cada uno de desde su intervención son eslabones en la demostración de las conductas padecidas por la niña. Estima, el fallo de primera instancia centra y limita el significativo aporte de las psicólogas a la aplicación o no de pruebas científicas para establecer la veracidad del relato; no obstante, la a quo desconoce un hecho relevante, esto es, que las profesionales conocen los hechos por ser terapeutas dentro del programa especializado del que era beneficiaria I.C.C.P., lo que significa que eran ellas quienes realizaban el acompañamiento terapéutico a la menor, buscando, no establecer la veracidad del relato, sino la resignificación de su propia vida, ampliar sus niveles de resiliencia frente a las consecuencias, daño e impacto, de tal suerte que el fin primordial de su intervención, en principio, no es estrictamente judicial.
En su sentir, el episodio de la entrega de la carta y su autor, tema en el que se concentró la juez respecto del testimonio del investigador Vásquez Padilla, se torna casi irrelevante debido a la continuidad de episodios relatados por I.C.CP. Frente al dictamen Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 médico legal, señala, el galeno fue concreto al leer en su reporte lo manifestado por la misma víctima, quien narró con sus propias palabras lo ocurrido con Orozco Rojas, desafortunada valoración que hace la juez de este testimonio, al cercenarlo, centrándose sólo en la conclusión, sin valorarlo en su totalidad, máxime cuando es claro que la conclusión no podía ser otra, teniendo en cuenta la brecha temporal entre los episodios y la denuncia. Señala, dejar impunes hechos aterradores como los de este asunto, simplemente por la no concurrencia de la víctima al proceso, desnaturaliza completamente los derechos a la verdad, justicia y reparación que le asiste a las víctimas. 2.2 ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA Solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, condenar al acusado por el delito de explotación sexual comercial con menor de 18 años, en concurso heterogéneo con acto sexual violento.
Señala, son diversas las razones de inconformidad con la decisión adoptada pues, en su sentir, la a quo incurrió en indebida valoración de la prueba, toda vez que calificó como testigo de referencia a quien fue acreditada, dentro del juicio, como perito. Dicha psicóloga, continúa, en su testimonio refiere la percepción directa que tuvo del relato de la menor efectuado en su presencia; por tanto, la exposición de la perito, en desarrollo del juicio oral, constituye prueba técnica – pericial, según lo contempla el artículo 405 C.P.P. y ese debe ser el valor dado a dicha prueba.
Si bien es cierto la profesional no presenció la agresión sexual de la que fue víctima la menor, la niña sí fue valorada por la perito y todo lo percibido por ella fue expuesto en el juicio y así aporta un conocimiento personal, cumpliéndose lo ordenado por el artículo 402 C.P.P. La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el perito declara sobre hechos que percibió y en tales situaciones no pueden ser considerado testigo de referencia, como equivocadamente lo concluyó la juez.
La psicóloga Jashmina Blanco, advera, como perito, enseñó en el juicio que la menor I.C.C.P., de 15 años de edad, efectuó ante ella un relato espontáneo donde informó lo sucedido desde que llegó con su mamá a vivir a la casa de un señor llamado Jairo Orozco Rojas. Manifestó que la niña relató cómo el mencionado señor la acosaba constantemente, levantaba su falda del uniforme, proponía darle dinero a cambio de intercambios sexuales, compraba útiles escolares y se pasaba a su cama, procediendo a tocarle los genitales, al punto que en varias ocasiones le rompía la pijama debido al forcejeo al intentar penetrarla.
Así mismo, la perito indicó que el comportamiento no verbal de la menor estaba acorde con lo expresado por ésta y su edad y que la narración de la niña es de una víctima de abuso sexual. Por tanto, en su criterio, la juez desconoce la existencia del hecho que fue probado a través Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 del relato que hizo la menor y la funcionaria que recepcionó la entrevista, esto es, Jashmina Blanco Calvete.
Aunado a lo anterior, señala, la falladora no valoró el testimonio de la psicóloga María del Pilar Castiblanco, quien llevó a cabo el tratamiento psicológico y terapéutico de la menor en la Fundación Renacer, profesional que través de video conferencia desde Ibagué indicó todas las situaciones padecidas por la menor que generaron en ella –víctima- resentimientos, intolerancia, miedo, frustración y que por esa razón se descolarizó y tenía conflictos con la progenitora, precisando cómo en la vida de la menor el hecho la impactó, tanto a nivel familiar como social, evidenciándose en los bajos niveles de autoestima, autoimagen y manejo inadecuado de las emociones, dificultad en las relaciones interpersonales, conflicto intrafamiliar, interrupción del proyecto de vida, manifestaciones pos traumáticas, dificultad en la reinserción social, crisis depresivas, entre otras.
En tal virtud, considera, los testimonios de los peritos hacen más probables aspectos sustanciales como la existencia del hecho y la responsabilidad en cabeza del acusado. De igual forma, estima, la juez de instancia no valoró adecuadamente el testimonio del perito forense, máxime cuando el asunto investigado no se circunscribe única y exclusivamente al acto sexual violento; también a la demanda de explotación sexual a que se vio avocada la menor, ya que su agresor, a cambio de favores sexuales, ofrecía dulces, útiles escolares, vivienda, etc., razón por la cual, es apenas obvio, que en esta clase de delitos el legista no encuentre huellas; no obstante, se debe tener en cuenta que el galeno no descarta la agresión. Adicionalmente, la a quo desconoció otro elemento probatorio allegado al proceso por parte de la progenitora de la menor, introducido a través del investigador judicial del caso, esto es, la carta donde la madre entregaba su hija al acusado como mujer, elaborada por éste, de acuerdo a lo dicho por la señora Lucy Adriana Campos, y que da cuenta de una de las formas de demanda de explotación sexual, –si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado-.
También desconoció el testimonio de la psicóloga de la Fundación Renacer Carolina Veloza Guerrero, quien formuló la denuncia e inicialmente tuvo a cargo a la menor. En concepto de esta profesional, I.C.C.P fue víctima de explotación sexual comercial, pues se presentaron acosos, tocamientos por parte del explotador, a cambio de brindarle un sitio donde vivir, prestar dinero a la progenitora, darle comida, ropa, útiles y favores sexuales, relato que guarda relación con los hechos y situaciones expuestos ante varios de los funcionarios. 2.3 ARGUMENTOS DE LA DEFENSA (NO RECURRENTE) Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 Solicita mantener la decisión adoptada por la Juez 44º Penal del Circuito de Conocimiento de absolver a su prohijado.
Frente a la solicitud de la Fiscalía y representante de víctimas de tener la declaración de la menor en Cámara de Gesell, rendida ante Jashmina Blanco, como prueba, se debe tener en cuenta que la defensa hizo varias preguntas a la señora Blanco Calvete y ésta manifestó ser psicóloga de CTI de la Fiscalía y que sólo fue una entrevista la que realizó a la menor, aclarando que existen otros métodos para una valoración, pero los desconoce, además que los mismos requieren varias valoraciones y sesiones para determinar la verdad, pero ella no lo hizo.
Aunado a lo anterior, estima, para determinar si lo dicho por la niña es verdad, se debe corroborar con la propia víctima, quien debió presentarse en juicio, en Cámara de Gesell, con la asistencia del profesional; sin embargo, ni la menor, ni la progenitora comparecieron, pese a la insistencia y aplazamientos de la Fiscalía para ubicarlas.
Frente a los testimonios de las psicólogas Carolina Veloza y María del Pilar Castiblanco, quienes hicieron el acompañamiento e intervención terapéutica, señala, es necesario tener en cuenta que la primera de las mencionadas, si bien trabajó en la Fundación Renacer, manifestó que no tiene cursos con menores de edad y que la investigación y tratamiento se inició por una carta que llegó a la fundación; no obstante, advera, el aludido documento no fue objeto de debate probatorio, toda vez que no se demostró que el autor de la misiva fuera su prohijado, pese a que la Fiscalía lo solicitó al perito grafólogo del CTI.
Por tanto, la carta no tiene ninguna validez, pues, considera, o el peritaje se hizo y salió desfavorable para la Fiscalía o no lo hicieron y, por ende, no tienen prueba para corroborar lo dicho por la menor y su progenitora, aun cuando estaba la autorización de ingreso al centro penitenciario para la toma de muestra del manuscrito. Adicionalmente, no pueden pasar inadvertidas las contradicciones en la versión de la segunda de las psicólogas mencionadas en precedencia, dado que manifiesta que la nota o misiva fue elaborada en una servilleta y que quien la hizo fue la progenitora de la menor, pero lo que se encuentra en cadena de custodia es una hoja de cuaderno. En todo caso, refiere, no se puede olvidar que la menor abandonó el tratamiento y, por ende, no se logró terminar el proceso, fallando de esta forma el método para determinar la verdad.
Adicional a ello, es claro que el dictamen médico legal concluyó que la historia de la menor es sospechosa pero no conclusiva de abuso sexual y el médico legista manifestó que no existían hallazgos físicos de abuso sexual. En esa medida, es claro que la Fiscalía no pudo probar su teoría del caso y no resulta viable acceder a las pretensiones del ente fiscal, dado que no es posible condenar con pruebas de referencia. Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código Procedimiento Penal. 3.2. Para dictar sentencia condenatoria es imprescindible que obre en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento sobre la conducta punible, como de la responsabilidad del acusado.
En esa perspectiva, y de acuerdo a los motivos que fundan la impugnación se trata de establecer si dentro de la actuación penal adelantada en contra de Jairo Orozco Rojas se encuentra demostrado, a tenor del Art. 381 del Código Procedimiento Penal, que es autor de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravado y acto sexual violento o, por el contrario, prevalece la duda, como lo determinó la falladora de primer grado. 3.3.
Respecto al artículo 44 de la Constitución Política, fundamento de la sustentación del representante de víctimas, es preciso señalar que si bien es cierto dicha norma constituye un imperativo de cara a la prevalencia de los derechos de los menores, ello en manera alguna se traduce en el desconocimiento de las garantías procesales y derechos del conjunto de la población, también integrados en postulados constitucionales; lo que se quiere significar es que cuando se presenta conflicto entre los derechos de un menor de edad y los de una persona adulta, naturalmente prevalen aquellos.
En tal virtud, no basta predicar su preeminencia para desvirtuar las juiciosas consideraciones de la juez de primer grado frente a la prueba de referencia. Desde luego, la Ley 1652/13, por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, adicionando el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, C. de P.P., concede la categoría de material probatorio a la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, pero está sujeta, lógicamente, a la normatividad procesal.
Por ello, como se verá, pese a que la menor fue oída en entrevista por la psicóloga Jashmina Blanco Calvete, adscrita al CTI de la Fiscalía, en Cámara de Gesell, reproducida en audiencia pública, prevalece su condición de única prueba de referencia admisible. Y de cara a los argumentos de la fiscalía, no obstante que demanda condenar al acusado por el delito de explotación sexual comercial con menor de 18 años, en concurso heterogéneo con acto sexual violento, respecto al primero en realidad no se controvierte de fondo la conclusión de la juez a quo en cuanto a que se ha debido probar que su ejecución fue ‘desde el ámbito comercial, como parte Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 de una actividad mercantil’, y que al ‘no contarse con prueba diferente a la de referencia, resulta inocuo adentrarnos en tal análisis.’ Coincide con la representante de víctimas acerca de la supuesta indebida valoración de la prueba, sobre todo en lo concerniente a la de referencia, caso de quienes fueron acreditadas como perito exponiendo su percepción personal. 3.4.
Como se ve, la inconformidad de los recurrentes aparece vinculada con la supuesta indebida valoración de las pruebas de cargo, tras ser consideradas por la juez a quo prueba de referencia, principalmente, la entrevista practicada a la menor en Cámara de Gesell por la funcionaria del CTI Jashmina Blanco Calvete, siendo, según la fiscalía, una prueba pericial.
De otra parte, con fundamento en las pruebas practicadas en el juicio oral, público y contradictorio, rodeado de todas las garantías jurídico-procesales conforme a los registros, la absolución para la Juez de instancia se apoya en dos premisas: i) la presencia en el juicio únicamente de prueba de referencia y, ii) la duda probatoria razonable e invencible.
De lo que viene de decirse, desde ya esta Sala anticipa que la Juez de primer grado sí valoró las pruebas debatidas en el juicio oral con el rigor conceptual de la sana crítica; además, verificó y confrontó el contenido de los elementos materiales probatorios aportados, atendiendo específicos criterios objetivos, en orden de establecer la realidad de lo acontecido.
De este modo, la sentencia es el reflejo de la ausencia de elementos probatorios idóneos para determinar, en el grado procesal exigido, la materialidad de las conductas de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravado y acto sexual violento, endilgada a Jairo Orozco Rojas, conclusión a la que arriba, igualmente, el Tribunal para lo cual abordará: i) al defecto probatorio señalado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y ii) la prueba de referencia. 3.5.
Respecto de la indebida valoración probatoria la delegada de la Fiscalía General de la Nación sostiene que el informe incorporado en el juicio oral por la psicóloga Jashmina Blanco Calvete del 3 de junio de 2011, debe asumirse como prueba pericial, pues se usó el conocimiento profesional para plasmar conclusiones acerca de los hechos, postura que resulta equivocada, toda vez que al indagar su pretensión probatoria consignada en la audiencia preparatoria, la solicitud de esta testigo estuvo dirigida a que informara sobre el proceso psicológico al que se sometió a I.C.C.P. Además, así como lo sostuvo en el fallo la juez singular, Blanco Calvete al ser contrainterrogada aclaró, su labor se circunscribió a una “entrevista judicial y no a una valoración clínica”, y admitió Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 que en ningún momento realizó entrevista forense, coligiéndose que su actuación responde a esa condición de policía judicial, no de psicóloga, luego no podría asumirse que realizó una valoración Psicológica forense que implica un conocimiento más profundo sobre el hecho, la historia clínica, concepto acerca de la afectación y secuelas psicológicas, aplicación de técnicas de credibilidad del testimonio etc.; simplemente en la entrevista abordó las circunstancias de ocurrencia del hecho, en manera alguna, por ejemplo, el estado mental de la menor o aspectos de orden cognoscitivo y/o emocional.
Luego, la fiscalía en la impugnación del fallo pretende asignar un valor probatorio diferente al que corresponde, aludiendo error en la valoración por parte de la juez a quo que es, a la postre, inexistente, toda vez que la entrevista practicada por la policía judicial Blanco Calvete a la menor I.C.C.P tuvo un fin, como esta lo explicó durante su atestación, que no era otro que identificar circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos que sirvieran, en su momento, para la investigación. También, si bien es cierto a la citada profesional Jashmina Blanco Calvete, la Fiscalía General de la Nación la presentó como testigo perito, e intentó su acreditación como tal en la diligencia, también lo es que de conformidad con el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, existe una técnica para interrogar al perito en la que, entre otras cosas, se impone indagar acerca de los principios científicos, técnicos o artísticos en los que se funda la base de opinión pericial, el grado de aceptación de estos, los métodos que se implementaron, análisis, probabilidad de certeza y otros, que esta Sala echa de menos en el testimonio y en el citado informe; es más, estos aspectos tampoco fueron controvertidos en el juicio en su oportunidad procesal, de modo que, se insiste, dicha prueba no es resultado de una peritación. Ahora, si se admitiera en gracia de discusión que lo es, de conformidad con la regla de apreciación probatoria contenida en el artículo 420 ibidem, a pesar de que no se critica la idoneidad de la profesional que asistió al juicio, tampoco se tiene claridad acerca de la eficacia de los principios científicos a los cuales acudió, de ahí que sería una prueba que no arroja mayores elementos de juicio en orden a estructurar la sentencia condenatoria que solicitó la fiscal y la representante de víctimas; por tanto, el argumento referente a una indebida valoración probatoria respecto de ese elemento no está llamado a prosperar.
Y no solo sucede con la testigo Jashmina Blanco Calvete, también con las Psicólogas María del Pilar Castiblanco Montaño y Carolina Veloza Guerrero, asignadas por la Fundación Renacer para el seguimiento psicológico de la menor, dirigido a reconocer factores de riesgo y adoptar medidas de protección, lo cual fue sintetizado, Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 justamente, en el documento incorporado al juicio como “informe de remisión y denuncia” del 3 de junio de 2011 que, como se ve, lejos está de ser el resultado de una peritación, toda vez que, entre otras cosas, no es conclusivo, ni constituye entrevista forense, pues no indaga aspectos cognoscitivos de la víctima; tampoco lleva implícita una valoración Psicológica forense o juicios de credibilidad del testimonio.
Ahora, aclara la Sala, María del Pilar Castiblanco Montaño y Carolina Veloza Guerrero bien podría ser testigos técnicos,6 pues por su profesión como Psicólogas relatan circunstancias que percibieron en la menor a partir de las vivencias contadas por ella, pero siguen siendo de referencia, en la medida en que con su dicho se trata de introducir hechos que no le constan pero ha escuchado de terceros.7 En consecuencia, la indebida valoración probatoria que postuló la Fiscalía General de la Nación no está llamada a prosperar en orden de variar la decisión de instancia. 3.6.
Respecto a la prueba de referencia, institución incorporada por la Ley 906 de 2004 que, desde luego, ha estado desde entonces sometida a su propio desarrollo a nivel de la doctrina y la jurisprudencia, es preciso decir que uno de los pilares que el sistema acusatorio trajo consigo, -el principio de inmediación-, tratándose de prueba de referencia, pues no se observa, por razones obvias y, por ello, está proscrita y es inadmisible, salvo, claro está, cuatro, ahora cinco, circunstancias debidamente acreditadas, a tenor del artículo 438 del C. de P.P.; en todo caso, no es posible proferir sentencia condenatoria con fundamento, únicamente, en pruebas de referencia -artículos 437 a 441 y 381 del Ibídem-.
Conforme a, entre otras, sentencias de la sala de casación penal de la Corte Suprema de justicia, radicado No. 55957 de fecha febrero 12 de 2020 y 56357 de agosto 18 de 2021, aquella prueba de referencia que se pretenda hacer valer en juicio oral, para su admisión e incorporación excepcional ha de ser descubierta oportunamente, solicitarla en el marco de la audiencia preparatoria para que sea decretada como tal, previa sustentación de su pertinencia, conducencia y utilidad acreditando, desde luego, alguna de las causales que trae el artículo 438 del C. de P.P.8 Es 6 La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación penal ha definido al testigo técnico como: “aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso” Radicación 30612, 3 de febrero de 2010 M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 7 Ibídem. 8 Artículo 438 del Código de Procedimiento Penal previó: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 pues, labor de la fiscalía descubrir, enunciar y solicitar las pruebas de referencia con las cuales aspira soportar su demanda de condena: “la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa.”9 Se tiene, entonces, la atestación rendida por la profesional Carolina Veloza Guerrero, de la Fundación Renacer, quien da cuenta de las revelaciones hechas por la menor I.C.C.P. Luego de refrescar memoria aduce que participó en la primera fase de intervención psicológica, lo cual comporta la denuncia de los hechos en atención a que la víctima relató situaciones que podrían enmarcarse en la explotación sexual comercial en la modalidad de prostitución. De los hechos, recuerda que la víctima refirió que el acusado Jairo Orozco la acosaba aprovechando que junto a su progenitora llegaron a vivir a su casa por una situación difícil.
Relata, la menor aseveró que aquel le hacía invitaciones a comer helado, comprarle ropa y útiles para el colegio y, en contraprestación, requería prácticas sexuales, las cuales no se concretaron; sin embargo, según ella, ingresaba al cuarto e intentaba tocarla y penetrarla cuando dormía. También se cuenta con el testimonio de la otra Psicóloga María del Pilar Castiblanco Montaño, quien adelantó proceso psicológico de orden terapéutico con la menor presunta víctima, en la Fundación Renacer.
Da cuenta de hechos similares a los relatados a su homóloga Veloza Guerrero, señalando el estado en que arribó la menor a la Fundación en cuanto a un desarrollo cognitivo bajo, rechazo a los hombres y baja autoestima, así como una apariencia física descuidada. Además, por información suministrada por la menor dentro del proceso psicológico, dio cuenta sobre la existencia de una carta aparentemente escrita en una servilleta, en la cual su progenitora hace entrega al acusado de ella como su “mujer”.
En lo que respecta al testimonio de Luis Fernando Vásquez Padilla, a través de éste, además de introducir el registro civil de la menor I.C.C.P identificado con el serial 227882210, con el cual se acreditó su minoría de edad, expuso sobre la recepción de la denuncia y con ese acto la recolección de la constancia de entrega de la menor al acusado.11 al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” 9 Casación SP 934-2020 del 20 de mayo de 2020 MP. José Francisco Acuña Vizcaya. 10 Ver Folio 129 carpeta base. 11 Ver folio 128 ibídem. Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 Ahora bien, en lo que concierne al dictamen pericial de clínica forense 2011C-01010200361 fechado 03 de junio de 2011, incorporado al acervo probatorio por el perito Luis Jesús Prada Moreno, así como su atestación, se evidencia cómo la menor, en el marco de la anamnesis, ofreció un relato de los hechos, plasmándose por parte del forense en su informe; la menor identificó a Jairo Orozco como su agresor, de quien dijo se “metía” en la cama con el fin de abusar de ella, al punto de romper su ropa de dormir, abría la puerta del baño mientras se duchaba, intentaba besarla o tocarla pero ella no lo permitió. La pericia arrojó como conclusión la sospecha de abuso sexual, identificación en factores de riesgo, necesidad de práctica de prueba de embarazo, examen general por desnutrición, cicatrices generalizadas relacionadas con antecedente de varicela, atención psicoterapéutica e intervención del ICBF.
Lo que se advierte en torno a la anterior pericia es que la fiscalía, respecto de la declaración de la menor realizada ante el médico, no la solicitó como prueba de referencia admisible, por lo tanto, no podía ser valorada. Asimismo, compareció al juicio oral la Psicóloga del CTI Jashmina Blanco Calvete, quien relata su labor relacionada con la recepción de entrevista judicial a la menor I.C.C.P., el 3 de junio de 2011, misma registrada en medio magnético y reproducida en la vista pública, junto con el respectivo informe.
Así las cosas, en este punto del examen en segunda instancia, surge evidente que la Fiscalía, al desistir del testimonio de la presunta víctima I.C.C.P, porque no la encontró, sustentó su solicitud de condena únicamente con prueba de referencia que, salvo la funcionaria del CTI que practicó entrevista judicial, no se sujetó a las reglas propias de la admisión excepcional.
El Tribunal alude, por resultar necesario, que la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, es el órgano que adelanta el ejercicio de la acción penal y, por tanto, entre otras cosas, le asiste el deber de investigar y recopilar las pruebas que sustenten una eventual solicitud de condena; en estos específicos casos, además de esa obligación constitucional, el ente acusador “está vinculado por el denominado principio pro infans, el cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, le impone «exigencias reforzadas de diligencia» conforme las cuales debe «ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantía de no repetición»12, principio que, desde luego, como se dijo, «no comporta la supresión de las garantías de la persona 12 Casación SP 934-2020 del 20 de mayo de 2020 MP.
José Francisco Acuña Vizcaya. Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio”.13 En este asunto, de lo que viene de decirse, observa la sala, la Fiscalía General de la Nación, con desconocimiento de las reglas que rigen la incorporación y valoración de la prueba de referencia, pretendió, ante la ausencia de prueba directa testimonial originada en la presunta víctima e, incluso, su progenitora, se tuviera como elementos de convicción sus declaraciones anteriores al juicio, vertidas ante los profesionales que conocieron el caso, pasando por alto que en la audiencia preparatoria desarrollada el 16 de abril de 2013, la vocación probatoria de los testigos María del Pilar Castiblaco, Carolina Veloza Guerrero y Luis Jesús Prada Moreno, no aparece relacionada como de referencia admisible en caso de que I.C.C.P. no acudiera al juicio oral, como finalmente ocurrió. Así, es evidente que las atestaciones de aquellos profesionales, frente a los hechos que fueran objeto de investigación, son prueba de referencia inadmisible en este caso, toda vez que la Fiscalía General de la Nación, ajena a la técnica del juicio oral, en lo que concierne a la prueba de referencia y a las reglas jurisprudenciales que la desarrollan, no las solicitó en tal condición, ni cumplió con la carga argumentativa que justificara su necesidad, en la oportunidad correspondiente, asegurando a la defensa el principio de contradicción. Por consiguiente, las declaraciones vertidas por la menor I.C.C.P., anteriores al juicio ante las profesionales María del Pilar Castiblaco y Carolina Veloza Guerrero y el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Prada Moreno no son admisibles como prueba de referencia en este caso.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la declaración de la menor, anterior al juicio, acopiada a través de entrevista judicial por la funcionaria del CTI Jashmina Blanco Calvete, su incorporación en la audiencia preparatoria fue negada en atención a que la menor concurriría a rendir testimonio; por tanto, se habilitó la atestación y práctica del testimonio de Blanco Calvete en desarrollo del juicio ante la ausencia de la presunta víctima.
Así, acudiendo a los postulados jurisprudenciales antes referidos, resulta una prueba de referencia admisible, pues antes de tomarse la declaración de dicha psicóloga y la reproducción de la entrevista, fue solicitada con tal carácter, así que la defensa conocía su alcance y que sería introducida como prueba bajo la condición de referencia, por tanto, se salvaguardó el derecho de contradicción. A pesar de ello, y que se reprodujo la entrevista en la cual la menor relató los hechos en similares condiciones a las consignadas en el escrito de acusación, dentro de la actuación no se halló una prueba 13 Ibídem.
Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 directa e incluso de referencia admisible que respalde las aseveraciones consignadas en el registro videográfico expuesto. Nótese, la Fiscalía General de la Nación a pesar de contar, por ejemplo, con el testimonio de la psicóloga María del Pilar Castiblanco, quien realizó el proceso terapéutico, omitió solicitarla como perito de tal forma que se pudiere arribar a la conclusión inequívoca de que lo narrado ante ella sea verdadero, teniendo en consideración que fue la persona encargada de adelantar el proceso psicológico, pero ello no ocurrió, es más, no se aportó por lo menos información acerca de las etapas de éste y si, efectivamente, concluyó, lo cual no quedó claro, de un lado, porque aquella se desvinculó de la fundación y, de otro, hubo un momento en que la menor se evadió para luego retornar.
Con todo, la única pericia aportada en el juicio es la del legista Luis Jesús Prada Moreno, quien a través de su base de opinión pericial 2011C-01010200361 del 3 de junio de 2011, advirtió sobre la sospecha de abuso, pero en manera alguna su apreciación experta fue conclusiva, por tanto, la pericia no aporta respaldo a la prueba de referencia aludida.
Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación aboga por asignar un valor probatorio mayor al escrito incorporado por el policía Luis Fernando Sánchez Padilla, mediante el cual según el legajo se entregó a la menor al acusado como “su mujer”; sin embargo, a pesar de la existencia del documento no se deduce de manera inequívoca quien fue su autor.
Por tanto, para esta Sala, la prueba en sí misma es inane para sostener la acusación y sobre todo el efecto de corroborar el dicho de la menor ingresado como prueba de referencia. De esta suerte, ninguno de los argumentos esgrimidos por los recurrentes es de recibo para modificar la determinación del a quo debiéndose confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia ordinaria de carácter absolutorio, proferida por la Juez 44 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, en favor de Jairo Orozco Rojas.
Segunda instancia Radicado No. 110016000055201100443 02 Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, salvo el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado