R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000050201707679-01 PROCEDENCIA: JUZGADO 18° PENAL MUNICIPAL CTO PROCESADO: GUSTAVO WILCHES VINCHERY. DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA APROBADO: ACTA No. 518 DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 25 DE OCTUBRE DE 2022 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gustavo Wilches Vinchery contra sentencia condenatoria proferida el 05 de agosto de 2022, por la Juez 18º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que entre Jacqueline Paredes Rodríguez y Gustavo Wilches Vinchery procrearon una hija llamada María Alejandra Wilches Paredes, hoy mayor de edad, quien padece de una discapacidad, por lo que el 26 de enero de 2012 aquellos suscribieron acta de conciliación ante el ICBF, en la que fijaron cuota alimentaria a favor de esta, sin que aquel haya cumplido de manera completa con dicha obligación. 1.2.
El 1° de noviembre de 2019 el delegado de la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación1 y de los elementos materiales probatorios, para lo cual se dejó constancia en la respectiva acta, conforme el rito contemplado en el procedimiento abreviado, y acusó a Gustavo Wilches Vinchery como autor del punible inasistencia alimentaria de que trata el inciso 2° del artículo 233 del C.P. No hubo aceptación de cargos.2 1.3.
El 16 de diciembre de 2020 se llevó a cabo, ante la Juez 18º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, audiencia concentrada en contra del acusado por el punible aludido,3 donde, además, se decretaron las pruebas a practicar en la audiencia de juicio oral. 1 Archivo virtual “02Escritoacusación (4).Pdf”. 2 Folio 06, Ibídem. 3 Archivo virtual “03 ActaConcentrada.316497.pdf”.
Folios 7 – 11. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 2 1.4. El 28 de julio de 2021 se instaló el juicio oral, audiencia donde se expuso la teoría del caso de la Fiscalía, y dio inicio al debate probatorio. Finalizó el 27 de julio de 2022, con las alegaciones conclusivas, la emisión del sentido de fallo de orden condenatorio y el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio la funcionaria de conocimiento profirió sentencia condenatoria4 contra Wilches Vinchery, como autor penalmente responsable del punible inasistencia alimentaria, imponiéndole las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Concedió, asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena. Aduce, con las estipulaciones probatorias se demostró: (i) la plena identidad del acusado; (ii) el parentesco existente entre el acusado y María Alejandra Wilches Paredes de padre e hija y, (iii) en virtud del acuerdo suscrito ante el ICBF, Wilches Vinchery se comprometió a pagar por concepto de alimentos ciertas sumas de dinero a aquella quien para el 2012 tenía 16 años de edad.
Advera, la joven víctima padece de craneosintosis por lo que fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones generando secuelas en su visión y motricidad, además padece de epilepsia refractaria, lo cual originó el concepto de incapacidad del 29 de noviembre de 2019 en el que se certifica la severidad de su limitación física, mental y la dificultad que a diario vive a causa de tales patologías.
Luego de indicar los logros en educación de la víctima expresa, ésta, al encontrarse estudiando, le asiste la obligación al acusado de contribuir con sus alimentos, teniendo en cuenta, además, su condición de debilidad manifiesta. Respecto de la capacidad económica del alimentante refiere, trabajó para la empresa Publicar S.A.S., hasta el 28 de junio de 2017, además cuenta con bienes muebles e inmuebles y vida crediticia, desconociendo, sin embargo, el acuerdo conciliatorio suscrito con la representante legal de su hija.
Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 545 C.P.P., modificado por la Ley 1826 de 2017 el recurrente presentó su inconformidad con la decisión de primera instancia vía correo electrónico dentro de los cinco días siguientes a su comunicación. 4 Se corre traslado de la sentencia a través de correo electrónico el 05 de agosto de 2022 Archivo virtual “15 Constancia Notificación sentencia.pdf.” Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 3
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. Presenta su desacuerdo con el fallo de instancia debido a que, en su opinión, la Juez de primer grado únicamente tuvo en cuenta los planteamientos del ente acusador al momento de decidir. Reconoce que el pago de los alimentos ha sido parcial, no obstante, aquel no los pudo efectuar por fuerza mayor. Asegura, cuando la joven víctima empezó a estudiar, Wilches Vinchery aportaba para la matrícula y los demás gastos, además de ser “beneficiaria (…) en el sistema de seguridad social hasta la edad de 20 años”, asumiendo los gastos que por la enfermedad que padece no cubría el POS.
Aduce, el acusado ha efectuado aportes, aunque intermitentes, aproximadamente por la suma de $15.000.000, por lo que la deuda es de $30.000.000 más no de 40.000.000 de pesos como lo afirma la denunciante. Refiere, la joven víctima cuenta con 26 años de edad, aunque la juez de instancia asegure que tiene 25, lo que implica que para este momento cesó la obligación alimentaria del acusado, adicionalmente, no se demostró que actualmente esté cursando una carrera profesional.
Expresa, no se tuvo en cuenta que fue por los escándalos de Jacqueline Paredes que el acusado perdió su empleo lo que derivó en la imposibilidad de continuar pagando la cuota alimentaria. De otra parte, cuestiona la falta de criterio de la Juez de instancia al catalogar como delito que un padre tome de la mano a su hija. Agrega, la decisión confutada ignora la declaración de la esposa actual del acusado, quien aseguró que entre la víctima y aquel si existió una buena relación. Indica, la capacidad económica del acusado simplemente fue demostrada de manera formal sin que refleje la verdad de la situación, pues el hecho de estar afiliado a una EPS, tener un bien inmueble no significa que sea solvente económicamente.
Agrega, la menor no cuenta con una discapacidad sino con una limitación a causa de una epilepsia focal, patología que no se tiene certeza si se propagó por el mal uso de los medicamentos ordenados, además, para cuando se llevó a cabo la historia clínica la joven ya tenía 20 años de edad a quien el profesional Andrés Cerón registró: no tiene déficits neurológicos focales.
Aduce, la víctima asistía sola a las citas médicas, lo que evidencia capacidad y desarrollo autónomo de actividades, y si bien registra con retardo mental leve, este solo se detectó el 7 de febrero de 2017 sin que se haya ordenado un plan de manejo para tratar tal patología, lo que originó que la Junta Regional de Calificación registrara: no condición de invalidez.
Además, no se presentó certificado de discapacidad con los Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 4 4 requisitos que exige el Gobierno Nacional para ser catalogado como tal (Resolución 113 de 2020). Por lo anterior solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar absolver a Gustavo Wilches Vinchery por el delito de inasistencia alimentaria.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P. 3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se concita en determinar si se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado, es autor del delito inasistencia alimentaria o, si, por el contrario debe revocarse la decisión apelada como lo depreca la defensa, lo anterior teniendo en cuenta si se acreditó el ingrediente normativo del tipo sin justa causa que trae consigo el artículo 233 del C.P., además si le era exigible el pago de la cuota alimentaria por su condición de estudiante y estado físico y mental de María Alejandra Wilches Paredes. 3.3.
El problema jurídico planteado aparece vinculado con la responsabilidad del acusado, pues según el recurrente las pruebas debatidas en juicio no superan el umbral para emanar condena en contra de Gustavo Wilches Vinchery, debido a que, en primer lugar, no es obligación de este pagar alimentos a la víctima, ya que es mayor de edad y su discapacidad no quedó probada, además, demostró que existió justa causa que le impidió cubrir con la obligación alimentaria.
Luego, lo procedente es constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de verificar, a partir de la prueba practicada, los elementos de convicción indicativos de la responsabilidad penal del enjuiciado. Se advierte, desde ya, con las pruebas practicadas en esta actuación, incorporadas en el marco del juicio oral con las formalidades establecidas en la ley, es posible predicar la existencia del conocimiento, en los términos del artículo 381 del C.P.P., sobre los elementos del delito y la responsabilidad penal de Gustavo Wilches Vinchery.
Obsérvese: 3.3.1. Entre fiscalía y defensa se acordaron las siguientes estipulaciones probatorias:5 5 Audiencia de juicio oral del 28 de julio de 2021. Récord: 00:12:40. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 5 3.3.1.1. Plena identidad de Gustavo Wilches Vinchery portador de la cédula de ciudadanía 79.340.366 de Bogotá, ello conforme el informe de consulta en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 3.3.1.2.
Acuerdo conciliatorio suscrito el 26 de enero de 2012 ante el ICBF – Zona Engativá, donde el acusado se comprometió a cumplir una obligación alimentaria de $164.000, 2 mudas de ropa cada una por valor de $150.000 y el 50% de salud, educación, entre otros, en favor de su hija. 3.3.1.3. Que el acusado es el progenitor de María Alejandra Wilches Paredes conforme el Registro Civil de Nacimiento Serial 278593353 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 3.3.2.
A su turno, durante el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios: 3.3.2.1. Jacqueline Paredes Rodríguez, representante legal de la víctima. Relata, tiene una hija con el acusado la cual padece de ciertas enfermedades que la imposibilitan llevar una vida en sociedad normal, por lo que suscribieron un acta de conciliación en la que fijaron cuota de alimentos, la cual, desde el momento de su suscripción no ha cumplido Wilches Vinchery.
Advierte; con ayuda de su familia ha podido sacar adelante a María Alejandra Wilches Paredes sin que aquel, como padre, haya estado presente a lo largo de su formación. 3.3.2.2. Por otra parte, la Fiscalía llamó a rendir testimonio a Carolina Paredes Rodríguez, tía de la víctima. Aduce, nunca ha visto al acusado desempeñar el rol como padre de aquella, por el contrario quien se ha encargado tanto del aspecto económico como de su cuidado ha sido Jacqueline Paredes.
Manifiesta, María Alejandra Wilches padece de múltiples enfermedades que la imposibilitan desarrollarse normalmente en sociedad. 3.3.2.3. Declara como testigo de cargo Ricardo Álvarez, médico cirujano y coordinador de medicina laboral de la EPS Famisanar. Dice, en virtud de su profesión suscribió el concepto de discapacidad de la paciente María Alejandra Wilches Paredes, quien debido a las patologías que ostenta fue catalogada como una paciente con limitaciones severas y profundas, lo que le impide desenvolverse como lo haría una persona promedio al interior de la comunidad. 3.3.2.4.
También se escuchó al profesional de la salud Andrés Fernando Cerón Zamora, quien como médico de la IPS SAS tuvo la oportunidad de tratar en consulta a la víctima por un diagnóstico de epilepsia, la cual fue catalogada como de difícil control. Asegura, un paciente con esta patología puede tener una vida normal si se sigue un tratamiento o se practica una cirugía para tal efecto.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 6 3.3.2.5. Se escuchó a Claudia Carrasco Marín. Investigadora del CTI. Su labor se limitó a autenticar e incorporar dos informes del 18 de febrero y 09 de abril de 2018 a través de los cuales recolectó información en bases de datos públicas y privadas respecto a la capacidad económica del acusado. 3.3.2.6.
Como testigo de descargo la defensa llamó a Carmen Cecilia Gutiérrez Brocheros, esposa del acusado. Indica, conoce a María Alejandra Wilches Paredes con quien en principio llevaba una buena relación, sin embargo, con el paso del tiempo se volvió grosera y no se volvieron a ver. Expresa, tiene conocimiento que el acusado le ha dado aproximadamente $15.000.000 por concepto de alimentos y aunque reconoce que esta tiene dificultades en su salud no la considera como un persona en situación de discapacidad. 3.3.2.7.
Declaró el acusado Gustavo Wilches Vinchery quien decidió renunciar a su derecho a guardar silencio. Expresa, es cierto que reconoció a María Alejandra como su hija de quien siempre ha estado pendiente y ha proveído todas las necesidades que ha tenido cumpliendo con los compromisos adquiridos en el acta de conciliación. Dice perdió 23 años de trabajo, en parte, por el escándalo que en una oportunidad hizo la madre de la víctima en su oficina ante sus compañeros de trabajo.
Considera, las deficiencias físicas y mentales de su hija se deben a que Jacqueline Paredes “le ha infundido en la mente que es una persona con discapacidad” aunque, reconoce la existencia de patologías que inclusive han sido tenidas en cuenta por la Universidad Monserrate para su desempeño educativo. 3.4. Se trata entonces de valorar la prueba de cara a los factores que condicionan su validez y el estándar probatorio requerido para condenar.
El artículo 404 del C. de P.P., sobre la apreciación del testimonio, prescribe que el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad, desde luego, al amparo de las reglas de la sana critica.
Conforme con lo anterior, es claro para la Sala, los reparos que plantea el recurrente para deprecar absolución en favor del acusado se soportan, como ya se dijo, en dos premisas: la primera, no se demostró la capacidad económica de su prohijado y, la segunda, no le era exigible Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 7 cubrir la obligación alimentaria de su hija debido a que cumplió la mayoría de edad.
Pues bien, cabe aclarar, en el presente caso no existe controversia alguna sobre aspectos objetivos del tipo tales como la existencia de una relación de parentesco –padre,hija-, entre el acusado y María Alejandra Wilches Paredes, inclusive tampoco existe discusión alguna por parte de la defensa y la Fiscalía frente al incumplimiento parcial que Wilches Vinchery tuvo respecto al pago de la cuota alimentaria fijada en acta de conciliación del 26 de enero de 2012 ante el ICBF – Zona Engativá, y que cubre un tiempo antes de cumplir la mayoría de edad.
Lo anterior se traduce, en primer lugar, que la tensión conceptual se encuentra enmarcada en elemento normativo justa causa, el cual, valga aclarar no debe ser estudiada en sede de antijuricidad (causales de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del C.P.-) sino desde el ámbito de la tipicidad objetiva, pues conforme el principio de libertad de configuración legislativa, dicho ingrediente está incorporado al tipo penal, ello porque “(…) los tipos penales describen conductas antijurídicas y no comportamientos lícitos (…)”6.
Lo anterior resulta fundamental para resolver el problema jurídico planteado en virtud a que es desde el aspecto fáctico y jurídico que debe ser acreditado tal elemento, que en este caso se vincula con la capacidad económica del alimentante. Respecto del concepto de justa causa, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.”7 6 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, Radicación 21161 del 23 de marzo de 2006. 7 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, Radicado 47107 del 30 de mayo de 2018.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 8 Para acreditar la capacidad económica del acusado la Fiscalía, por medio de la Investigadora del CTI, Claudia Carrasco Marín, incorporó a la actuación 2 informes, uno contentivo de la consulta a bases públicas sobre información de Wilches Vinchery, y otro sobre bases de datos que requerían de orden judicial por parte del Juez de Control de Garantías.
En el primero de estos, rendido el 18 de febrero de 2018, se anexó la información de la Cámara de Comercio de Bogotá en la que registra que el acusado se encontraba inscrito en el registro mercantil hasta el 2017 con un activo8 determinado, adicionalmente aparece a su nombre, en el Registro único Nacional de Tránsito, un vehículo tipo motocicleta marca Pulsar modelo 2007.
De otra parte, en ese mismo informe se anexó la certificación de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos en el que Wilches Vinchery aparece como propietario del 50% de un inmueble ubicado en el barrio Cafam de esta ciudad capital, con un avalúo de $75.000.000 a corte al 2018, información que fue corroborada por parte de la Oficina de Catastro.
El segundo informe, incorporado por la citada deponente, suscrito el 09 de abril de 2018, se consultaron bases de datos como el FOSYGA, en la que figura estado activo en afiliación a seguridad social del acusado y aunque registra en parte del 2018 como beneficiario, los anteriores años aparece como cotizante. Adicionalmente, en el Fondo de pensiones y cesantías Protección se evidencia que estuvo afiliado desde el año 2011 hasta el 2017.
Aunado a lo anterior, el acusado, renunciando a su derecho a guardar silencio, reconoció que trabajó en la empresa Carvajal durante mucho tiempo9, luego de que en el 2017 lo despidieran por justa causa. Tal atestación, cotejada con la documentación aportada por la Fiscalía sobre consulta en bases de datos, evidencian la capacidad económica que tenía el acusado para el periodo objeto de investigación -2011 al 2019-, no solo porque durante gran parte de ese interregno devengaba un salario, sino que registraba bienes de su propiedad.
Contrario a los argumentos del apelante, la defensa no demostró la justa causa que impidiera al acusado cumplir con la obligación alimentaria a la que se comprometió en el acta de conciliación atrás reseñada, ya que si bien es cierto perdió su trabajo en la empresa que laboraba, independientemente de la causa por la cual se produjo el despido, existe registro de bienes en cabeza suya.
Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “Para la configuración de la injusta causa a efecto de proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya 8 Continuación de juicio oral del 01 de junio de 2022. Récord: 01:02:02 9 Continuación Juicio Oral 03 de junio de 2022. Récord: 00:41:53.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 9 carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia - artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae a dicho obligación por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible -CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813-, en tanto tal inobservancia «no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible», como ya se ha dicho.” En cuanto a la obligación del acusado respecto de su hija tras haber cumplido la mayoría de edad, ha de tenerse en cuenta el registro civil de María Alejandra Wilches Paredes, en el que se consigna como fecha de nacimiento el 02 de septiembre de 1996, lo que implica que en el 2014 cumplió 18 años de edad.
Resulta necesario precisar cómo a tres momentos diferentes, frente a la obligación alimentaria, se presentan en el presente caso: (i) de enero de 201210 hasta que María Alejandra Wilches Paredes cumplió su mayoría de edad 02 de septiembre de 2014; (ii) entre esta última fecha hasta el 2017, y, (iii) desde el 2017 y el 2019, cuando estudia en la universidad Monserrate.
Es menester sentar que –y está fuera de discusión- no cabe duda alguna que el acusado estaba obligado tanto en el primero de los periodos señalados, como en el tercero de ellos; ello teniendo en cuenta que para el lapso de tiempo dentro del que se fijó la cuota alimentaria y el advenimiento de los 18 años de la víctima, esta era menor de edad; frente al interregno del 2017 y el 2019, es claro para este Tribunal, María Alejandra se encontraba estudiando en la Universidad Monserrate, no solo porque así lo reconoció la progenitora y su tía, sino también fue manifestado de esa manera por el acusado, lo que implica que, conforme la interpretación que sobre el punto ha realizado la Corte Constitucional11 respecto del artículo 422 del Código Civil, así como la Corte Suprema de Justicia, se entiende que cuando alimentante estudia, los padres están obligados a proporcionar alimentos, en tanto se encuentren inhabilitados para subsistir de su trabajo.
Ahora bien, respecto al segundo de los interregnos determinados, esto es, desde 2014 al 2017, conforme la defensa, la obligación alimentaria acordada en el acta de conciliación había cesado para el acusado, por cuanto ya había cumplido la mayoría de edad y en tal periodo la víctima 10 Fecha en que se celebró la conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fijando la cuota de alimentos. 11 Corte Constitucional Sentencia C875 de 2003 dijo: La Corte Suprema determinó que el cumplimiento de la mayoría de edad no constituye razón suficiente para perder los alimentos, dándose el hecho de que el acreedor alimentario se encuentre adelantando estudios y no tenga la disposición de tiempo para realizar una actividad laboral de la cual pueda derivar su subsistencia. Dado que la demanda fue presentada a favor de la hija del deudor alimentario, es de verse que la Corte Suprema no hizo mención alguna a que la demandante fuera mujer, para efectos de dar aplicación al artículo 422 del Código Civil.
De hecho, la tesis general de la Corte se refiere indistintamente a los hijos, sin relación a su género Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 10 no estaba estudiando. La discusión se centra en si María Alejandra clasifica como una persona discapacitada que genere la obligación, por parte de Wilches Vinchery a continuar cumpliendo con su obligación alimentaria en el mentado periodo.
Para tal efecto ha de tenerse en cuenta la definición que trae consigo la Ley 1618 de 2013 sobre discapacidad así: “1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” El concepto ha sido interpretado por la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos, abarcando de manera más amplia esta figura, abandonando la definición restringida que consideraba como tal a aquellas personas que de manera severa y grave padecieran de una enfermedad en el ámbito físico o mental; fruto de ello se desarrolló el término modelo social de discapacidad, el cual consiste en que: el origen de la discapacidad no atiende a factores religiosos o médicos, sino sociales.
En otras palabras, comprende que la discapacidad no es del sujeto sino que surge de las barreras externas asociadas a la comunidad en general.12, vale decir, una persona se encuentra en situación de discapacidad cuando existe diferenciación con otra que no tenga limitación y pueda desenvolverse normalmente en sociedad y desarrollar actividades cotidianas o dicho de otro modo, es determinar qué funciones de la vida diaria puede realizar cualquier integrante promedio de la sociedad y establecer si existe alguna limitación frente a aquellos que torne desigual su desenvolvimiento al interior de la comunidad.
Por tanto, en cada caso debe hacerse tal estudio con el fin de catalogar o no a una persona con discapacidad. De acuerdo con lo anterior se escuchó en declaración al médico Ricardo Álvarez quien, como se dijo, examinó a María Alejandra Wilches Paredes determinado que esta “(…) tiene unas limitaciones severas o profundas para las actividades de la vida diaria, desde el punto de vista laboral y ocupacional”13.
En comparación con las demás personas aseveró: “Si miramos un paralelo con una persona que tenga su funcionalidad que podemos decir normal, que le han hecho valoraciones, para su trabajo o para estudio o para trabajo, movilidad y todo lo que son las actividades de la vida diaria, frente a las personas que tienen ese parámetro de normalidad, de acuerdo a la enfermedad que ella tiene, tiene unas limitaciones importantes para su vida diaria que podrían representar de acuerdo a las normas nuestras casi un estado ya general invalidante en un 12 Corte Constitucional.
Sentencia de Tutela 432 de 2021. 13 Continuación juicio oral del 1° de junio de 2022. Récord: 00:11:40. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 11 momento dado por cuanto la limita en comparación con otras personas para sus actividades de la vida diaria en una forma bastante profunda o severa por decirlo así, voy a poner un ejemplo: una persona puede tener una pérdida de una mano, eso la limita leve o severamente, pero hay otras que tienen otra serie de condiciones de acuerdo a la historia clínica que la van a limitar con mayor severidad o con mayores restricciones de la generalidad de las personas.
El hecho de que una persona tenga unas limitaciones importantes es relevante para el desarrollo de sus actividades diarias, va a representar mayor dificultades para ejercer sus actividades de estudios, de empleos frente a otras personas y eso le genera de acuerdo a esos conceptos unos derechos a modo de ejemplo, en caso de que se presentara una un estado de el (sic) padre o la madre estando afiliado a la seguridad social fallecieran, ellos ya, por esas limitaciones, permite acceder a esos derechos a la seguridad social, es una de las condiciones a que hace referencia este estado su limitación no le va a tener mayor desarrollo frente a unas personas en un momento determinado.”14 Es así como el parangón exigido por la ley y la jurisprudencia atrás reseñado, fue realizado por parte del referido profesional en salud indicando, en su análisis, que las limitaciones concretas que padece la víctima encajan en la definición que trae consigo la normativa en cita y la aplicación del modelo social de discapacidad.
Lo anterior igualmente fue ratificado por la testigo Jacqueline Paredes15, y la tía de María Alejandra, Carolina Paredes Rodríguez16, quienes refirieron que aquella tiene problemas de motricidad en su parte derecha, deficiencia visual, deficiencia cognoscitiva y padece de epilepsia patología por la que se encuentra medicada. 14 Ibídem Récord: 00:12:29. 15 Juicio Oral Inicio 28 de julio de 2021.
Récord: 00:36:49 “Yo entregué evidencias del certificado de incapacidad de mi Hija María Alejandra Wilches Paredes (…) En el proceso que estamos yo entregué evidencias del certificado de discapacidad de mi hija María Alejandra Wilches en donde se hace connotación de que ella tiene una discapacidad múltiple (…) Pues ella tiene dificultad a nivel cognitiva de pensamiento, hago la aclaración respecto a la edad que me estaba haciendo pregunta anteriormente porque ella tiene la edad cronológica de 25 años, pero tiene una edad mental como de una chica de 15, aparte de eso tiene discapacidad motriz, ella no tiene coordinación, no tiene equilibrio en la parte derecha corporal, ella tiene baja visión tiene distalmos, lo que le hace impedimentos de ver bien, ella le toca enfocar directamente a las cosas para poder ver bien.
Y pues de cumplir los 10 años, ella empezó a tener crisis de epilepsia, ella está medicada.” 16 Ibidem. “Si señora, ella nació con craneosinostosis y a raíz de eso le hicieron una euplación (sic) después de eso ella, es más los médicos cuando ella era pequeñita, cuando ella, o sea cuando le hicieron esa intervención dijeron que ella posiblemente ni iba caminar, que iba tener retardo y los mismos médicos cuando la fueron llevando la evolución del caso se dieron cuenta que ella estaba evolucionando y que ella estaba evolucionando y pudo sorpresivamente hablar, porque ella cuando esa operación, ellos dijeron que ella no iba a poder hacer todo eso, pero Jacqueline es muy insistiva (sic) con esas cosas y ella la sacó adelante y sin embargo de eso si tiene las secuelas que es el movimiento, tiene mala motricidad y lo de la baja visión y pues el retardo cognitivo.
Récord: 01:15:57” (…) “Yo creo que si, o sea ella que… y yo creo que eso es lo que más nos preocupa porque ella en el futuro que ella pueda ser totalmente independiente, no creo.” Récord: 01:17:21 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 12 Por consiguiente, no resulta acertada la apreciación del recurrente en el sentido de afirmar que es por el inadecuado suministro de los fármacos prescritos a la víctima que esta presenta tales patologías, pues, además, que tal situación no fue demostrada, tampoco incide en el estado mental y físico expuesto por el médico Ricardo Álvarez.
Bajo tales presupuestos, para la Sala, María Alejandra Wilches Paredes se encuentra dentro de la definición de persona en situación de discapacidad de acuerdo a que, como lo manifestó su médico tratante, inclusive, así lo refirió el acusado, no puede desenvolverse en la sociedad con las mismas facilidades que una persona promedio, al punto que la Universidad Monserrate permitió que las materias que normalmente se ven en un semestre aquella las pudiera cursar en un año17.
En ese orden de ideas al ser considerada la víctima como una persona en situación de discapacidad, es claro que el acusado tenía la obligación de suministrar los respectivos alimentos, condición que conocía, sin que el hecho de que la alimentada cumpliera la mayoría de edad implicara el cese de los efectos del acta de conciliación del 26 de enero de 2012.
Luego, los reproches expuestos por el confutador frente a la prueba practicada en juicio oral, contrario a lo sustentado en el recurso, no alcanzan a horadar las conclusiones de la Juez de conocimiento, de donde se desprende, como se dijo, la confirmación de la sentencia apelada debido a que no se acreditó la justa causa para sustraerse parcialmente de la obligación alimentaria.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia de carácter condenatorio proferida el 07 de agosto de 2022, por la Juez 18° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, D.C., en contra de Gustavo Wilches Vinchery. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados. 17 Continuación Juicio Oral del 03 de junio de 2022.
Récord: 00:50:40: “María Alejandra lo que me comentó es que le colocaron un semestre a un año por la motricidad, como por las deficiencias que ella tenía, porque ver todas las materias en los 6 meses le quedaba muy complicado.” Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201707679-01 13 JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado