R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000050201704105-01 PROCEDENCIA: JUZGADO 13° PENAL MUNICIPAL CTO PROCESADO: SAMUEL PÉREZ MOLANO. DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA APROBADO: ACTA No. DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 5 DE JULIO DE 2022 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctima contra sentencia absolutoria proferida el 07 de marzo de 2022, por la Juez 13º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que entre Paola Andrea Medina Pacheco y Samuel Pérez Molano tienen una hija de iniciales A.P.M., quienes el 26 de mayo de 2011 suscribieron acta de conciliación en la que fijaron cuota alimentaria a favor de la menor por valor de $3.200.000, sin que aquel haya cumplido de manera completa con dicha obligación, adeudando, hasta el 2019, la suma de $67.624.116.oo El 18 de febrero de 2015 se fijó un nuevo valor de cuota alimentaria en $2.500.000.oo mientras que el 18 de abril de 2017 en audiencia celebrada ante el Juzgado 20 de Familia de Bogotá se redujo la misma a $680.000.oo. 1.2.
El 11 de julio de 2019 la delegada de la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación1 y de los elementos materiales probatorios a Samuel Pérez Molano, para lo cual se dejó constancia en la respectiva acta, conforme el rito contemplado en el procedimiento abreviado. Allí lo acusó como autor del 1 Archivo virtual “01 Escrito acusación.Pdf”.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 2 punible inasistencia alimentaria. No hubo aceptación de cargos.2 1.3. El 11 de octubre de 2021 se llevó a cabo, ante la Juez 13º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, audiencia concentrada en contra del acusado por el punible aludido3 donde, además, se decretaron las pruebas a practicar en la audiencia de juicio oral. 1.4.
El 09 de febrero de 2022 se instaló el juicio oral, audiencia donde fue expuesta la teoría del caso de la Fiscalía y la defensa, y dio inicio al debate probatorio. Finalizó el 21 de febrero de 2022, con la práctica probatoria, las alegaciones conclusivas y la emisión del sentido de fallo de orden absolutorio. Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio la funcionaria de conocimiento profirió sentencia absolutoria4 a favor de Pérez Molano, por el punible inasistencia alimentaria.
Luego de resumir los testimonios dice, por medio de la conciliación suscrita entre el acusado y la mamá de la menor se demostró la necesidad alimentaria de esta. Aduce, la Fiscalía no demostró, empero, que el acusado dolosamente se sustrajera del pago de los alimentos del periodo comprendido entre octubre de 2012 hasta julio de 2019; sin embargo, a partir de enero de 2013 hasta el 2017 aquél redujo la cuota sin ningún tipo de autorización, luego de lo cual se ordenó la reducción del monto mensual a pagar por parte de un juez de familia.
Advera, la progenitora de la menor inició un proceso ejecutivo ante el Juzgado 2° de Ejecución en Asuntos de Familia por el mismo periodo denunciado, sin embargo, como no se aportó la decisión de ese proceso no se puede determinar, a partir de allí, desde dónde se materializa el incumplimiento. Agrega, no se probó la capacidad económica del acusado, ya que si bien se aportó la información sobre afiliación de este a la EPS y FOSYGA, también lo es que en algunos periodos aparece como desafiliado y con índice base de cotización por menos de $800.000, inclusive algunos meses no se aportaron al proceso y en otros registra como beneficiario. 2 Folio 05, Ibídem. 3 Archivo virtual “05 Audiencia concentrada.Pdf”.
Folios 7 – 11. 4 Se corre traslado de la sentencia a través de correo electrónico el 07 de marzo de 2022 Archivo virtual 07.1 Notificación sentencia.pdf. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 3 Expresa, en la información contenida en Datacrédito e instrumentos públicos el acusado no registra bien mueble o inmueble a su nombre que acredite su capacidad económica, tampoco en el divorcio se acredito la existencia de bienes de esta estirpe.
Afirma, si bien los testimonios de cargo adujeron que para los periodos mencionados el acusado contaba con un trabajo, no se trajo prueba idónea sobre el particular, al punto que la misma denunciante aseguró que la relación entre acusado y padres se había disuelto y por tanto este ya no administraba sus bienes desde enero de 2013. Con todo, advierte, no quedó demostrado el ingrediente subjetivo, esto es, sustraerse, sin justa causa, del pago de los alimentos, por lo que debe darse aplicación al principio de in dubio pro reo; en consecuencia profiere sentencia absolutoria en favor de Pérez Molano. Contra esta decisión el apoderado de víctima interpuso recurso de apelación. II.
IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 545 C.P.P., modificado por la Ley 1826 de 2017 el recurrente presentó su inconformidad con la decisión de primera instancia vía correo electrónico dentro de los cinco días siguientes a su comunicación.
2.1. ARGUMENTOS DEL APODERADO DE LA VÍCTIMA. Presenta su desacuerdo con el fallo de instancia debido a que, en su opinión, la Juez de primer grado incurre en contradicciones argumentativas de carácter jurídico para soportar su decisión exculpatoria, pues, en primer lugar es imposible demostrar el elemento justa causa debido a que se trata de una negación de carácter indefinido por lo que era la defensa la que debía demostrar que la causa de la sustracción a la cuota alimentaria tenía justificación. Asegura, una cosa es demostrar la incapacidad económica y otra es darle el alcance de fuerza mayor a la sustracción por un término de 7 años de la obligación alimentaria.
Agrega, no es posible absolver por presunción de inocencia, y a su vez tener por demostrada la justa causa. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 4 Refiere, la defensa únicamente aportó consignaciones posteriores a la reducción de cuota ordenada por un juez de familia, sin que cobije el periodo acusado por parte de la Fiscalía y que era realmente el objeto de debate.
Aduce, es usual que los jueces confundan la capacidad económica con el desarrollo de un trabajo por parte del alimentante. Indica, la Juez de instancia solo otorga valor probatorio a la prueba documental aportada desconociendo tener en cuenta que el acusado tenía un carro, obras de arte e ingresos por parte de su familia, al punto que este aseguró tener una obra de arte de inmenso valor.
Refiere, Pérez Molano “prefirió (…) no salir de una preciosa obra de arte para cubrir sus obligaciones alimentarias”. Por lo anterior solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar a Samuel Pérez Molano por el delito de inasistencia alimentaria.
2.2. FISCALÍA DELEGADA (NO RECURRENTE). Solicita se acojan los planteamientos esbozados por parte del recurrente, ya que con la evidencia testimonial, se demostró la inexistencia de justa causa para que el acusado se sustrajera de su obligación alimentaria, pues gozaba de capacidad económica suficiente para cumplir con la cuota pactada, además, gozaba de buena salud.
Refiere, se demostró que el acusado tenía una actividad económica en EEUU, y una vez regresó de dicho lugar compró un vehículo afiliado a la plataforma UBER, y aun así en dicho periodo no pagó la cuota alimentaria. Agrega, el legislador no estableció que la Fiscalía tenga que demostrar ingresos laborales sino que el actor percibía dinero. 2.3.
DEFENSA (NO RECURRENTE). Solicita confirmar la sentencia apelada. Manifiesta, no es cierto que la defensa tenga que demostrar la justa causa ya que ello es obligación del ente persecutor. Aduce, la Fiscalía nunca demostró el monto de la capacidad económica del acusado, por el contrario la denunciante aportó un cuadro de los meses adeudados en el cual se evidencia que constantemente aquel pagaba la cuota alimentaria descartando con ello su negligencia para no cancelarla.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 5 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P. 3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se circunscribe a determinar si se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado es autor del delito inasistencia alimentaria como lo depreca el apoderado de víctima o si, por el contrario, debe mantenerse la decisión recurrida. 3.3.
El problema jurídico así planteado aparece vinculado con la responsabilidad del acusado, pues según el recurrente las pruebas debatidas en juicio superan el umbral probatorio requerido para proferir sentencia condenatoria en contra de Samuel Pérez Molano. En su opinión, no es obligación del ente persecutor demostrar la capacidad económica del acusado; sin embargo, de manera contradictoria, alude que la fiscalía demostró que no hay justa causa para la sustracción a la obligación alimentaria por parte de aquel.
Luego, lo procedente es constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de verificar, a partir de la prueba practicada, los elementos de convicción indicativos o no de la responsabilidad penal del enjuiciado. Veamos: Sea lo primero decir que entre fiscalía y defensa se acordaron las siguientes estipulaciones probatorias:5 3.3.1.
Que Samuel Pérez Molano es el progenitor de la menor A.P.M., conforme el Registro Civil de Nacimiento Serial 34982861 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 3.3.2. Que hubo un matrimonio civil celebrado en la Notaría Única de Subachoque entre Paola Andrea Medina y Samuel Pérez Molano, soportado en Registro civil de matrimonio celebrado el 03 de marzo de 2007. 3.3.3.
Acuerdo, obligación y derechos conyugales con el decreto de cesación de efectos civiles del matrimonio civil de la 5 Audiencia de juicio oral del 09 de febrero de 2022. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 6 Notaría Única de Subachoque, donde el acusado se comprometió a cumplir una obligación alimentaria de $2.800.000 mensuales en favor de su menor hija. 3.3.4.
Plena identidad del acusado. 3.3.5. Que Samuel Pérez Molano registra en las bases de datos de las cámaras de comercio FOSYGA, Secretaría de Movilidad, instrumentos públicos y Sanitas EPS. 3.3.6. Que el acusado Samuel Pérez Molano ha tenido actividad económica y se encuentra afiliado a la EPS Salud Total y Sanitas, y registra en Data Crédito y SIFIN. 3.3.7.
Que entre Samuel Pérez Molano y Paola Andrea Medina Pacheco se celebró conciliación protocolizada en acta del 26 de mayo de 2011 sobre fijación de cuota alimentaria y otros. 3.3.8. Que la EPS Sanitas, el 17 de abril de 2018, reportó a Samuel Pérez Molano como contratista independiente con la Empresa J.E. Contrataciones S.A., con un ingreso base de cotización. A su turno, durante el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios: 3.3.9.
Paola Andrea Medina Pacheco, representante legal de la víctima. Relata, contrajo matrimonio con Pérez Molano, procreando a A.P.M. Luego se separaron fijando como cuota alimentaria en favor de la menor la suma de $3.200.000, los cuales desde el 2013 al 2019 el acusado ha pagado de manera parcial consignando lo que a él le parece. Agrega, ha tenido que sufragar todos los gastos de su hija con ayuda de sus padres, sin que aquel se haya preocupado por pagar la deuda pese a que siempre ha tenido trabajo, aunque no le consta tal situación. 3.3.10.
Por otra parte, la Fiscalía llamó a rendir testimonio a Eduardo Medina Medina, padre de Paola Medina Pacheco. Aduce, tiene conocimiento de los inconvenientes que ha tenido su hija con las cuotas alimentarias pactadas con el acusado, pues no han sido completas y en algunas ocasiones inexistentes, por lo que se ha visto precisado a ayudar a pagar los gastos de su nieta como matrícula, pensiones etc., Refiere, tiene conocimiento que Pérez Molano “vende cuadritos”, pero no sabe qué hace.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 7 3.3.11. Declara como testigo de cargo Catalina Salazar Cuellar, progenitora de otro hijo del acusado. Dice, se volvió muy amiga de Paola Medina a raíz de la hermandad de sus hijos, por lo que sabe que Pérez Molano no apoya económicamente a su hija, redujo los aportes con el nacimiento de su segundo hijo, arguyendo no tener ingresos económicos, aunque actualmente trabaja en una empresa denominada Telecorp (sic).
Afirma, el acusado no tenía un trabajo estable pero si contaba con unas obras de arte que podían suplir las cuotas alimentarias. 3.3.12. Como testigo de descargo el acusado Samuel Pérez Molano decidió renunciar a su derecho a guardar silencio. Expresa, informó a la representante legal de la menor por qué no podía aportar la cuota de manera completa, y aunque siempre trató de cumplir con el pago, se quedó sin empleo situación que lo llevó a buscar trabajo en Estados Unidos, se afiliara a la plataforma UBER, trabajara en un restaurante y finalmente consiguiera empleo en la empresa Teleperformance.
Aporta como soporte de su cumplimiento consignaciones a partir del 02 de junio de 2017 hasta el 09 de julio de 2019. Aduce, ante el Juzgado 20 de Familia se adelantó un proceso en el que embargaron su sueldo por las cuotas atrasadas del periodo acusado en este proceso que actualmente está pagando. Finalmente, aduce, ofreció un cuadro del artista Negret de 1977, para cubrir parte de la deuda por la cuota alimentaria avaluado en US20.000.
De esta suerte, antes de entrar a valorar la prueba de cara a los factores que condicionan su validez y el estándar probatorio requerido para condenar, es menester anotar que la configuración del delito de inasistencia alimentaria se construye sobre: i) el vínculo o parentesco entre el obligado y el sujeto de alimentos y, derivado de este, el deber legal de proporcionar alimentos; ii) la sustracción total o parcial de la obligación alimentaria y, iii) la presencia de una justa causa en el incumplimiento, misma que lleva a la necesidad de determinar la verdadera capacidad económica del obligado.
Acerca de los dos primeros requisitos en este asunto no hay discusión, incluso respecto a la existencia o acreditación de pagos parciales; esta gravita sobre el tercero. 3.4. Como se sabe, una persona sólo puede ser condenada cuando el Juez que lo juzga adquiere, más allá de toda duda, Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 8 el conocimiento sobre la conducta punible y la responsabilidad del acusado, conocimiento que ha de alcanzarse únicamente con el mérito que arroje la prueba producida en el juicio oral, público y contradictorio; de lo contrario, deberá aplicarse el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución Política, Art. 29 y en múltiples instrumentos internacionales contentivos de derechos humanos, ratificados por el Estado colombiano, amén que emerge como principio rector del proceso penal en cuya virtud el Art. 7 C.P.P., estipula “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.
Es una garantía para todos sin excepción. De este modo, dos de las reglas procesales de obligatoria observancia, derivadas del referido principio, menciona la Sala por resultar primordiales para resolver la problemática suscitada en el caso objeto de análisis: i) el acusado solo podrá ser condenado cuando exista prueba legalmente ingresada que demuestre, más allá de toda duda, la realización del delito y su responsabilidad.
Es decir, no puede proferirse sentencia condenatoria cuando existe duda acerca de la concurrencia de esas dos premisas; cuando ello sucede, toda duda debe resolverse a favor del procesado y, ii) la carga de la prueba le corresponde en su totalidad y sin excepción, a la Fiscalía General de la Nación, contrario a lo argumentado en el recurso por esta como no recurrente.
En tales términos, la observancia estricta del principio de presunción de inocencia de ningún modo puede asumirse como sinónimo de impunidad. Se trata de un derecho fundamental que garantiza que solo el culpable de la comisión de un delito, una vez demostrada su responsabilidad en los hechos, más allá de toda duda, resulte condenado.
Si existiere duda no podrá ser objeto de imposición de una pena y debe resolverse a su favor. En este contexto, ya se dijo, el ente acusador tiene la carga de probar la responsabilidad, axioma que encuentra razón de ser en que quien afirma un hecho tiene que probarlo6. Para lo que aquí importa la fiscalía prometió demostrar, pero no lo cumplió, que para el incumplimiento de la obligación alimentaria, atribuido al acusado, no hay razón atendible que 6 CORTE Suprema de Justicia SP, 25 mayo de 2011 Radicado 33660 “En manera alguna, el principio de la carga de la prueba implica relevar de la obligación que le compete al Estado, e invertir, en trasgresión de los derechos fundamentales del acusado, la presunción de su inocencia para que ahora, sea a él a quien se le exija probar este aspecto; la carga dinámica de la prueba se aplica no para que al procesado se le demande demostrar que es inocente, sino para desvirtuar lo ya probado por el ente acusador.” Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 9 lo justifique.
Ello, porque falló al procurar acreditar su capacidad económica, como lo colige el juez de primer grado, más allá de toda duda. En ese entendido, los reparos del censor -no puede equipararse el concepto de capacidad económica como sinónimo de tener un trabajo y que el acusado contaba con bienes muebles demostrativos de capacidad económica-, no alcanzan a desvirtuar la justa causa admitida.
Precisamente, es en torno al elemento normativo justa causa que gira la controversia pues, valga aclarar, no debe ser estudiado en sede de antijuricidad (causales de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del C.P.-), sino desde el ámbito de la tipicidad objetiva, ya que está incorporado al tipo penal; ello porque “(…) los tipos penales describen conductas antijurídicas y no comportamientos lícitos (…)”7.
Lo anterior resulta fundamental para resolver el problema jurídico planteado, como que es desde el aspecto fáctico y jurídico que debe ser acreditado tal elemento, para el caso, la capacidad económica del alimentante. Respecto del concepto de justa causa, la Corte Suprema de Justicia tiene sentado: “Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.”8 En la perspectiva de lo planteado, para el Tribunal, inexactas resultan las apreciaciones del censor al indicar que: (i) la justa causa es una negación de carácter indefinido y por tanto, (ii) 7 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, Radicación 21161 del 23 de marzo de 2006. 8 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, Radicado 47107 del 30 de mayo de 2018.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 10 es la defensa la que debía demostrar la justificación –falta de capacidad económica- para sustraerse de pagar alimentos. Frente a la primera premisa es claro que dicho elemento normativo no tiene tal naturaleza, pues no es imposible de demostración judicial;9 por el contrario, es susceptible de ser desvirtuada; y, referente a la segunda afirmación, el apelante no solo deja de lado el artículo 250 de la Constitución Política, el principio de presunción de inocencia que enmarca el ordenamiento penal colombiano (canon 29 Ibídem), sino también el postulado del artículo 12 del C.P., mismo que erradica “toda forma de responsabilidad objetiva.” Precisamente, por ser el ente acusador el llamado a demostrar los elementos objetivos del tipo de la conducta acusada, solo a partir de las pruebas practicadas en juicio oral es que se podrá determinar si el citado elemento normativo se acreditó en el presente caso.
Obsérvese: Para acreditar la capacidad económica del acusado la fiscalía, vía estipulación probatoria, allegó el certificado10 de la EPS Sanitas en el que no solo se evidencia que como contribuyente aparece desde el 14 de junio de 2016 hasta el 03 de octubre de 2017, sino también que el ingreso base de cotización era de $689.45511, valor evidentemente inferior al monto de la cuota fijada para ese momento; además, registra como beneficiario en algunos otros periodos, según el Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF12.
De otro lado, el ente acusador aportó un documento denominado Consulta empresarial o Social13, con el fin de determinar si el acusado tenía a su nombre automotor. Consultado por cédula de ciudadanía aparece el siguiente resultado: “No existen vehículos que sean propiedad del 9 “las [indefinidas], ‘son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno’, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas (…)”27.
La imposibilidad de suministrar la prueba debe ser examinada en cada asunto, con un criterio riguroso y práctico, “(…) teniendo el cuidado de no confundirla con la simple dificultad, por grande que sea (…)”28. De tal manera que, según lo ratificó esta Sala, “(…) las negaciones indefinidas están comprendidas entre la clase de hechos imposibles, excluidos del tema de prueba, esto es cuando a pesar de que puedan existir o ser ciertos no es posible acreditarlos (…)” Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil SC 15 de julio de 1971, ordinario de Jaime González y otros contra Bernardino Socotá y otros, citada en fallo de 29 de enero de 1975.
Reiterada en Sentencia SC172-2020 Radicación: 50001-31-03-001-2010-00060-01 del 04 de febrero de 2020. 10 Folio 38 Carpeta virtual Archivo “elementos fiscalía.pdf”. 11 Debe tenerse en cuenta que para el 2017 dicho valor cambió a 737.717, se entiende por el aumento del salario mínimo. 12 Folio 62 Ibídem. 13 Folios 59 y 60 Ib. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 11 identificador ingresado.” En igual sentido, tanto en las bases de información VUR, IGAC, Cámara de Comercio, Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y la Secretaría de Movilidad, Pérez Molano no registra bien mueble o inmueble a su nombre.
De lo anterior se colige, fundadamente, que de los documentos aportados vía estipulación probatoria, prueba de que el acusado sea o haya sido propietario de vehículo automotor, incluso de la obra de arte aducida por el recurrente, como factores para determinar capacidad económica, no concurre; ello, en atención a que el disenso se circunscribe a la existencia de esos dos bienes muebles; tampoco tal aserto encuentra respaldo en los testimonios rendidos en audiencia de juicio oral.
Nótese, en esa dirección, cómo la madre y representante legal de la menor desconoce si el acusado entre los años 2013 a 2017 desplegó, o no, alguna actividad económica, pues si bien es cierto aduce que “siempre ha tenido trabajo”,14 admite, asimismo, que “no le consta”, añadiendo que el negocio familiar subsiste, aunque por tratarse de venta de obras de arte ‘es muy difícil de rastrear15.
Esto es, a partir de este testimonio no es posible acreditar capacidad económica; tampoco del ofrecido por la testigo de cargo Catalina Salazar Cuallar –ex compañera sentimental de Pérez Molano, con quien tiene otro hijo, y amiga de Paola Medina Pacheco-, quien advera que luego de aquel regentar la administración de la Galería, propiedad del papá, “él intentó hacer varios negocios que, bueno…, no salieron”16.
Frente al particular, del mismo modo, Eduardo Medina Medina nada aporta, limitándose a indicar que no sabe “qué actividad económica tiene (Pérez Molano)”17. En lo que sí coinciden los testigos en que el acusado, entre el 2011 y principios de 2013, 14 Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2022, audio 3, Récord: 00:36:38. 15 Ibìdem: Pues, si, hasta donde yo sé si, él siempre ha tenido trabajo.
Él dice que ha estado trabajando, pues es decir no me consta porque no trabajo en su casa pero sé que sí y desde el proceso ejecutivo que se le fija el embargo es cuando sabemos que el señor Pérez, pues donde trabajo, yo si se, le dice a los niños que permanentemente está trabajando pero pues las actividades económicas… él es una persona que como él mismo lo explica, el vende arte y el arte es muy difícil de rastrear es un negocio de mucho dinero pero es muy difícil de rastrear que no se da autenticidades ni nada de eso, entonces digamos pues un trabajo que se pueda identificar pues si ahí está porque lo están embargando, sin embargo además de todo, el señor Pérez tiene un patrimonio que no ha querido poner a la venta para asumir la responsabilidad porque según él, se les olvidó a vender algo, no se vende o no se vende al precio que ellos quieren, pero es que acá tenemos a una niña con necesidad, entonces no es si algún día lo van a vender al precio que ellos les parece sino que se tiene que poner al día con su obligación, no puede ser tan irresponsable. 16 Audiencia de continuación de juicio oral del 14 de febrero de 2022 Récord: 00:37:46 Pregunta: Le consta si entre el 2012 y el 2019 ha tenido actividad económica para sufragar la cuota alimentaria Respuesta: no, no porque el primero, pues primero si porque estaba administrando los bienes de la familia y pues ahí le entraba un ingreso que… cuando yo lo conocí en el 2011 hasta que nació Joaquín como 6 meses después, ahí hasta mediados del 2013 que fue cuando se cortaron los vínculos y ahí se quedó sin trabajo y después él intentó hacer varios negocios que bueno no salieron y ya fue cuando vino, nos separamos y después no supe más cuál era su actividad y pues que no aportaba. 17 Ibídem.
Récord: 00:12:00 “A ver yo pienso, no tengo precisión pero podría ser desde que al rededores de 2012 hacia acá, prácticamente rutinaria, todos los meses.” Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 12 administraba bienes de sus progenitores, actividad que le daba capacidad económica y permitía cubrir la cuota alimentaria pactada inicialmente, ($3.600.000).
Se sabe que poco tiempo después nace el otro hijo del enjuiciado, -J-, y deja, además, de administrar los bienes de su padre, circunstancia de la que se ha inferido la subsiguiente ausencia de ingresos y, consecuencialmente, incumplimiento con el pago de la cuota acordada, misma reducida unilateralmente a $2.500.000 o $2.700.00018 hasta el 2015, año en el cual se realizó un nuevo acuerdo por virtud del divorcio, el que cumplió de manera parcial.
Posteriormente, se fue a vivir a Estados Unidos y cuando regresó, con ayuda de unos amigos, compran un automotor para trabajar en la plataforma UBER; de otra parte, el Juez 20 de Familia reduce la cuota a $680.000; finalmente, se emplea en la empresa Teleperformance. Así las cosas, del acervo probatorio practicado por la Fiscalía no logra acreditarse que el automotor que el acusado utilizó en la plataforma UBER haya sido de su propiedad, pues, además, de que no existe evidencia documental que soporte tal hecho, tanto la representante legal de la víctima, como la excompañera sentimental del acusado, aducen que este lo adquirió con unos amigos, hecho corroborado por Pérez Molano al aclarar19 que los amigos a que se referían las deponentes son Joseph Verdi y Jean Carlos Maestri.
Por tanto, no puede pregonarse sobre dicho mueble titularidad del residenciado en juicio criminal. No se cuantificó tiempo de labor, ni monto de ingresos y, de ahí, deducir capacidad económica frente a la cuota finalmente fijada. Y de cara a la existencia de una galería de arte como sociedad familiar, las testigos de cargo son concordantes en afirmar que se disolvió a inicios del año 2013, época que coincide con las reducciones de cuota que de manera unilateral hizo Pérez Molano, cumpliendo parcialmente; además, con el nacimiento de su otro hijo.
Por tanto, la manifestación de la señora Medina Pacheco acerca de la posesión de importantes obras de arte por parte del acusado, quedan en el campo de la especulación, ya que no se acreditó su existencia, titularidad, autor, autenticidad, disponibilidad y valor en el marcado para, eventualmente, suplir las cuotas alimentarias debidas. 18 Según declaración de Paola Medina Pacheco Audiencia de juicio oral del 9 de febrero de 2022 Récord: 00:29:14 19 Audiencia de continuación de juicio oral del 21 de febrero de 2022.
Audio 2. Récord: 00:13:35 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 13 En ese contexto de crisis la Sala no puede pasar por alto la drástica reducción que el Juez 20 de Familia dispuso sobre la cuota de alimentos congruos pactada inicialmente por los padres de la menor A.P.M., dejándola en $680.000, circunstancia reveladora de falta de capacidad de pago por parte de Pérez Molano; adicionalmente, de cara al monto reducido de la nueva cuota tampoco fue demostrada, por el ente acusador, capacidad económica.
Sobre esta materia la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha precisado: “Para la configuración de la injusta causa a efecto de proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia -artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae a dicho obligación por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible -CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813-, en tanto tal inobservancia «no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible», como ya se ha dicho.” (Negrillas por la Sala) De esta suerte, lo cierto es que en este asunto, en los términos del artículo 381 del C. de P.P., no se acreditó, más allá de duda razonable, la capacidad económica de Samuel Pérez Molano durante el periodo que va de octubre de 2012 hasta julio de 2019; por el contrario, como lo advierte la juez a quo persiste la duda y, por consiguiente, no es posible afirmar que el incumplimiento, en algunos periodos parcial, de la obligación alimentaria haya sido sin justa causa.
Luego, los reproches expuestos por el confutador frente a la prueba practicada en juicio oral, contrario a lo sustentado en el recurso, no alcanzan a horadar las conclusiones de la Juez de conocimiento, de donde se desprende, como se dijo, la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, Segunda Instancia Radicado Nº 110016000050201704105-01 14 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia de carácter absolutorio proferida el 07 de marzo de 2022, por el Juez 13° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, D.C., en favor de Samuel Pérez Molano. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.
JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado