R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000049201601610-01 PROCEDENCIA: JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BOGOTA PROCESADO: LUIS DE JESUS RUIZ CARREÑO Y OTROS DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO, EN CON CONCURSO CON HOMICIDIO SIMPLE, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CONCRUSO HETEROGENO CON CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO APROBADO: ACTA NO. 0248 DECISIÓN: REVOCA FECHA: 06 DE JULIO DE 2021.
ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía contra auto del 8 de junio de 2020, mediante el cual el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá rechazó la práctica de unas pruebas. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos se extractan del escrito de acusación, así: “…ante la información suministrada el 15 de febrero de 2016 por una persona - cuya identidad fue objeto de reserva-, y luego de adelantarse las labores investigativas de verificación, se logró establecer la existencia de una organización delincuencial denominada “Los Cuchos”, dedicada al tráfico de estupefacientes, la cual era liderada por LUIS JESUS RUIZ CARRERO, alías CHUCHO, de la que también hacían parte JUAN ANTONIO MUÑOZ, alías RATON LOCO, HENRY MENDEZ NIVIA, alías HENRY, JUAN FERNANDO MUÑOZ V A R G A S, a l í a s PILI, encargados del negocio del estupefacientes, y JUAN Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 2 CARLOS INTENCIPA FARIAS, alías CALICHE, JHON FREDY SOTO ROMERO, alias MOROCHO, CARLOS ANDRES MARRUCHO DEL TORO, alías GIGOLO, comisionados para el ajuste de cuentas dentro de la organización, también HERNANDO BELTRAN RUIZ, alías HERNANDO, GILDARDO GARCIA SALAZAR, alías MECHUDO, MARIA DEBORA RAMIREZ GONZALEZ, alías LA MONA, JORGE ELIECER CASTAÑEDA, alías JORGITO, dedicados al expendio y distribución de estupefacientes; actividades que realizaban en la localidad de Usaquén, concretamente en los barrios Villa Nidia, Cerro Norte, Barrancas, Codito, Santa Cecilia, Puente Norte y Bosques de los Pinos. “También se señala a JHON FREDY SOTO ROMERO, alias MOROCHO, como el autor de los homicidios de Segundo Rodrigo Bernal y de Leiner Duván Pimienta Pava, causadas con arma corto punzante, a CARLOS ANDRES MARRUGO DEL TORO, alías GIGOLÓ, por la muerte de Jhon Carlos Medina Mora, ocasionada con arma de fuego en hechos que se presentaron el 25 de junio de 2016, y a JUAN CARLOS INTENSITA FARIAS, alías CALICHE, del homicidio de José Leonardo Landero Lizarazo acaecido el 10 de julio de 2016; decesos ocurridos en la Localidad de Usaquén, que lograron asociarse al ajuste de cuentas respecto de las actividades de estupefacientes, como lo corroboran los testigos de los hechos.” 1.2.
El 18 de noviembre de 2016, ante la Juez 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó audiencia de legalización de captura y el 21 del mismo mes y año la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, formuló imputación contra: i) Luis Jesús Ruiz Carrero, como “determinador del delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con homicidio simple, en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes”; ii) Juan Antonio Muñoz, Henry Méndez Nivia, Juan Fernando Muñoz Vargas, Jorge Eliecer Castañeda, Hernando Beltrán Ruiz y Gildardo García Salazar, como coautores del delito de “concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes; iii) Juan Carlos Intensipa Farías, como coautor de los punibles de “homicidio simple en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas en calidad de coautor;” iv) Jhon Fredy Soto Naranjo, Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 3 en calidad coautor de los delitos de “homicidio simple en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes; v) Carlos Andrés Marrugo del Toro, en calidad de coautor de los punibles de “homicidio agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes y porte de armas” y, vi) María Ramírez González, como coautora de los delitos de “concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, en concurso heterogéneo con tráfico de estupefacientes.” El 24 de noviembre siguiente el juez de garantías impuso a los precitados imputados medida de aseguramiento preventiva en centro de reclusión, excepto Juan Antonio Muñoz, a quien impuso detención domiciliaria. 1.3.
El 21 de junio de 2017, previa presentación del escrito de acusación,1 se realizó, ante el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá audiencia de preacuerdo suscrito entre Fiscalía y los imputados Juan Fernando Muñoz Vargas, Gildardo García Salazar, Juan Antonio Muñoz y María Ramírez González.”,2 Las diligencias -frente a los que no preacordaron- continuaron con el mismo radicado. 1.4.
El 12 de febrero de 2018 el Juez de conocimiento indicó: “por una falla de carácter técnico no se cuenta con el registro de audio de la audiencia de acusación celebrada el pasado 18 de diciembre; de esa audiencia está el acta correspondiente donde está registrada la presencia de las partes que se hicieron presentes…” Procede a dar lectura de la misma.3 La Formulación de acusación, según la respectiva acta de audiencia, se surtió el 18 de diciembre de 2017, donde la Fiscalía acusó a Luis Jesús Ruiz Carrero, Henry Méndez Novia, Hernando Beltrán Ruiz, Juan Carlos Intensipa Farías, Jhon Fredy Soto Naranjo, Jorge Eliecer Castañeda y Carlos Andrés Marrugo del Toro por los punibles imputados.
Así mismo, “El Dr. Páez interviene para indicar que la 1 Folios del 1 al 17 de la carpeta base. Escrito de acusación radicado el 21 de marzo de 2017. 2 Folio 23, carpeta base. 3 Folio 59 y 60 de la carpeta base. Acta de formulación de acusación de fecha 18 de diciembre de 2017. Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 4 Fiscal- en apoyo- no le dio lectura completa al escrito de acusación, ya que no leyó todas las pruebas, solicita al señor juez requiera a la fiscalía para que las exponga.
El señor Juez señala que es su deber velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible…” por lo que corre “traslado a la Fiscalía… a lo que responde que lo que ella leyó así quedaba, que ella venía en apoyo a leer la acusación y nada más… atendiendo, (dijo el juez), que la fiscalía manifestó de manera expresa que dejaba en esos términos la acusación el Juez la declara formulada en legal forma la acusación…” Las partes no presentan observaciones.
Deja constancia expresa el Juez que la audiencia de acusación fue reconstruida, acto avalado por Fiscalía, defensa y Ministerio Público.4 1.5. La audiencia preparatoria se adelantó en varias sesiones. En la del 12 de julio de 2018,5 el juez preguntó a la Fiscalía si cumplió con el descubrimiento total de los elementos materiales probatorios; su delegado manifestó que los mismos “han estado a disposición de los señores defensores en el despacho fiscal abiertamente.”6 El defensor de los acusados Henry Méndez y Luis de Jesús Ruiz advierte, empero, que la Fiscalía no descubrió todos los EMP, pues solo leyó, en audiencia de acusación, el anexo al escrito de acusación del numeral 1 al 24; omitió leer los demás, en ese orden, en su opinión, el descubrimiento fue incompleto.7 El funcionario de conocimiento corrió traslado a la Fiscalía sobre la observación anterior.
Este itera: las “evidencias de este caso siempre han estado a disposición de la defensa, todas en su integridad, mi asistente ha estado en el despacho con la instrucción precisa de dejar a disposición de las partes y si me extraña, en esta parte, que el ilustre defensor que, habida cuenta de esa situación, él no hizo uso del derecho de acudir a acceder a esos elementos y a subsanar sus inquietudes sobre el particular…”8 4 Folio 66 a 68, 69, 73 a 75 carpeta base 5 Folio 76 a 80 carpeta base 6 Audio de la audiencia preparatoria del 12 de julio de 2018, récord 00:59:00 y ss. 7 Audio audiencia ídem, del 01:00:01 a 01:03:28 8 Audio ídem, récord 00:01:06:02 a 01:09:22 Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 5 Por su parte, la defensa de los acusados Juan Carlos Intensipa Farías y Jorge Eliecer Castañeda, el defensor de Jhon Fredy Soto y el defensor de Hernando Beltrán Ruiz expresaron no tener ninguna observación al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía.9 Superada esa fase, continuó el trámite de la audiencia preparatoria, destacándose que la fiscalía enunció la totalidad de los elementos materiales probatorios relacionados en el escrito de acusación en el literal A, (documentales), numerales del 1 al 31, literal b, (testimoniales) numerales 1 al 7; a su turno lo hizo la bancada de la defensa con sus pruebas. 1.6.
Continuó la audiencia preparatoria el 8 de abril de 2019.10 La Fiscalía solicitó la práctica de las pruebas que haría valer en el juicio, con la correlativa explicación de pertinencia, conducencia y utilidad; entre estas solicitó los testimonios de Fabio Alejandro García Villaruel y William Vásquez Cárdenas, agentes de la SIJIN Bogotá, Carlos Danilo Silva, Lui Leticia Cuitiva Romero, Albeiro Pérez González y Mariana Inés Saumet, como testigos directos de los hechos.
Así mismo, solicitó toda la documental consignada en el escrito de acusación, enunciada en la audiencia preparatoria, exceptuando los numerales 20,21 y 22, porque las considera impertinentes. Acto seguido, los defensores presentaron sus solicitudes probatorias y en el traslado del artículo 359 del C.P.P. demandaron, al unísono, el rechazo de loa elementos materiales probatorios no leídos en la audiencia de formulación de acusación, esto es, los numerados en el escrito de acusación del 25 al 31 por falta de descubrimiento, así como los testimoniales reseñados en el literal b del prenombrado escrito.
Aducen, era deber de la Fiscalía cumplir con la carga de descubrirlos en la audiencia de acusación. 9 Audiencia ídem, record 01:11:45 y ss. 10 Folio 108 a 119 carpeta base Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 6 1.7. El 8 de junio de 202011 el juez, entre otras decisiones, rechazó los elementos materiales probatorios solicitados por la Fiscalía, no leídos en la acusación, tras estimarlos no descubiertos.
Afirmó, la decisión surge como consecuencia de la negativa “asumida por la delegada de la Fiscalía que concurrió en apoyo a la audiencia de formulación de acusación,” al abstenerse de dar lectura completa al escrito de acusación, pues lo hizo hasta el numeral 24 dejando de lado las restantes. Indica, en varias oportunidades fue requerida por el despacho para que lo hiciera y está, de forma descortés, hizo caso omiso.
Advierte, en audiencia preparatoria, el ahora fiscal trató de enmendar el yerro al enumerar uno a uno los informes de Policía, los funcionarios que los suscribieron, testigos directos; sin embargo, en esta etapa tal situación no podía ser superada, especialmente, “cuando no se trató de un olvido sino de un acto consciente por parte del ente persecutor, quedándose sin la oportunidad de introducir pruebas, a pesar de que los apoderados de la defensa le solicitaron se pronunciara de conformidad con el artículo 339 del C.P.P… reitero, pese a los varios llamados que en su oportunidad se le hicieron, la señora Fiscal se mantuvo firme en su postura de no verbalizar o no dar lectura al resto del escrito de acusación, porque ella manifestó, en su oportunidad, que estaba como Fiscal de apoyo y que su misión era ir a leer el escrito y nada más… que lo que estaba, estaba (sic) y que ya no iba a decir absolutamente nada más….
Omitió hacer referencia a ello y, pues, en este caso, pues tenemos que ni más ni menos que dejó a la fiscalía sin la oportunidad de introducir las pruebas, porque cuando la señora fiscal se negó a hacer mención de una parte de la prueba documental y de la totalidad de los testimonios, pues en sentir de este despacho lo que hizo fue introducir una modificación al escrito de acusación…” En tales términos rechazó los elementos probatorios solicitados por la Fiscalía a partir del numeral 25 del escrito de acusación, entre estos, el 11 Folio 142 a 151 carpeta base Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 7 testimonio de Fabio Alejandro García Villarreal, William Vásquez Cárdenas, Carlos Danilo Silva, Luz Leticia Silva Cuitiva, Albeiro Manuel Pérez González, Carlos Andrés Mendoza Coronado, Mariana Inés Saumet Mora y los profesionales especializados técnicos forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes realizaron el análisis de las sustancias y rindieron el informe de análisis químico definitivo, igual de los funcionarios que elaboraron las necropsias y los cotejos dactiloscópicos de las personas vinculadas al proceso.
Frente a los documentos señalados en el escrito de acusación del 1 al 24 los inadmitió al no contar con testigo de acreditación, pero admitió los documentos públicos relacionados en los numerales 1, 3, 4, 5, 8 y 10. Contra la anterior decisión el delegado de la fiscalía interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, resolviendo el juez el primero en los mismos términos citados.
II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.
2.1. ARGUMENTOS DEL DELEGADO DE LA FISCALIA Solicita, al Tribunal revocar la decisión adoptada en primera instancia; en su lugar decretar los testimonios de Fabio Alejandro García Villarreal, William Vásquez Cárdenas, Carlos Danilo Silva, Luz Leticia Silva Cuitiva, Albeiro Manuel Pérez González, Carlos Andrés Mendoza Coronado, María Inés Saumet Mora, y prueba documental, por cuanto, asegura, el descubrimiento sí se materializó, tanto que los señores defensores sobre el punto, en la audiencia preparatoria, manifestaron que no tenían ninguna observación al respecto.
Aduce, en este caso el descubrimiento se efectuó, los defensores Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 8 conocían el escrito de acusación desde antes de la audiencia de acusación, se corrió traslado del mismo, así lo manifestaron, “lo que percibe es que hay es una molestia en contra de la fiscal de apoyo.” Dice, si bien la actitud de la Fiscal es reprochable no tendría nada más que consecuencias disciplinarias.12
2.2. MINISTERIO PÚBLICO (NO RECURRENTE) Solicita confirmar la decisión, pues no basta con que la Fiscalía presente el escrito de acusación, acompañado de un anexo de pruebas, necesariamente debe cumplir con lo preceptuado en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, esto es descubrirlos en la audiencia de formulación de acusación.
2.3. BANCADA DE DEFENSA (NO RECURRENTES) Señalan estar de acuerdo con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, agregando que a la fecha no cuentan con los elementos materiales probatorios, pues no los recibieron al no haber sido descubiertos en la formulación de acusación. Solicitan, así, la confirmación de la decisión adoptada, ya que, por capricho de la Fiscalía, al no dar lectura completa al escrito de acusación, generó el rechazo de los elementos materiales probatorios.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP. 3.2. En los términos del recurso de apelación el problema jurídico a desatar por parte del Tribunal se contrae a definir sí acertó, o no, el Juez de primer nivel al rechazar algunas pruebas solicitadas por el delegado de la Fiscalía, 12 Audiencia ídem récord 01:42:02 y ss Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 9 por falta de descubrimiento, -en el marco de la audiencia preparatoria-, al no ser “verbalizadas” según el escrito de acusación, en desarrollo de la audiencia formulación de acusación. 3.3.
Desde ya la Sala anuncia que se ocupará exclusivamente de aquellas probanzas, en su oportunidad rechazadas, en cuanto hayan sido debidamente sustentadas, como quiera que el principio de limitación obliga a la segunda instancia a pronunciarse sobre el objeto de disenso claramente determinado en el recurso de alzada. 3.4. El Código de Procedimiento Penal, en el artículo 337, en concordancia con el artículo 344, fija el escrito de acusación como inicio del descubrimiento probatorio, continúa en la audiencia de formulación de acusación, en la cual Fiscalía puede adicionar elementos materiales probatorios no descubiertos en el escrito, según los artículos 339 y 344 ídem.
Además, acorde con esta última norma, dentro de la audiencia de formulación de acusación, la defensa podrá solicitar al juez que ordene a la Fiscalía el descubrimiento de algún elemento material probatorio específico o evidencia física que tenga conocimiento. A su turno, el artículo 356, numeral 2°, concede la oportunidad, en la audiencia preparatoria, para “que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios,” aunque también es posible que lo realice en la audiencia de acusación (art. 344, inc. 2º ídem).
Excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral el descubrimiento probatorio con la prueba sobreviniente.13 13Corte Suprema de justicia, Sala Penal, sentencia del 08 nov 2011, Rad. 36177, criterio recogido, además, el auto del 7 de marzo de 2018, radicado 51882 “Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a).
Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.
Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".
(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".
(Artículo 344) Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 10 La Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la defensa, en la audiencia preparatoria, debe conocer cuáles son los medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía en orden a sustentar su teoría del caso; sin embargo, puede pasar también que entre la acusación y la audiencia preparatoria, la Fiscalía, al continuar la investigación, encuentre algún elemento material probatorio que quiera hacer valer el juicio.
En tal caso, dice la Corporación, para que no sea rechazado por el juez debe demostrarse que no lo conocía que el ente acusador no lo conocía.14 De lo expuesto se concluye que el descubrimiento probatorio, -instituto característico del sistema penal acusatorio-, adquiere forma con el escrito de acusación,15 en la audiencia de formulación de acusación y en la audiencia e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio".
(Artículo 344). 14 Corte suprema de justicia, Sala de casación Penal, radicado 48.178. “Ahora bien, indistintamente del nombre que se le quiera dar, es necesario determinar qué hacer, cuando concluida la formulación de acusación y antes de la preparatoria, la Fiscalía encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido, que no fue descubierto en los estadios anteriores, no por su olvido, incuria o negligencia sino porque su existencia era ignorada aún por el Ente Acusador; además, es muy significativo para la resolución justa del caso y su aducción no comporta un serio perjuicio para el derecho de defensa y la integridad del juicio.
Es palmario que en el sistema adversarial el juicio inicia con la presentación del escrito de acusación, momento en el cual, también tiene lugar el inicio del descubrimiento probatorio por cuenta del Organismo Acusador, pues para la defensa surge como obligación en la vista preparatoria. No cabe duda tampoco, que el descubrimiento es uno de los pilares del sistema, pues permite el ejercicio de los derechos que tienen las partes, particularmente la defensa, por tanto, la vulneración del mismo tiene como sanción el rechazo del medio de prueba así afectado.
(Artículos 346 y 356 de la Ley 906 de 2004). …. Luego entonces, no sería posible atribuir al Ente Acusador no haber descubierto un medio de prueba que le era desconocido; sobre el particular debe recordarse el principio general de derecho según el cual, “nadie está obligado a lo imposible”, entonces, mal pudiera afectarse la administración de justicia para el caso concreto, en aras de cumplir una formalidad. …De la norma mencionada se infiere que la sanción de rechazo es consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Fiscalía, luego si no se descubrió por un evento que no puede endilgarse a esa Entidad, no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida, debiendo entonces no rechazarse el medio de conocimiento.
Así, no decretar el medio que reúne tales condiciones por hacer prevalecer la formas, privándose al juicio del conocimiento que puede ofrecer un trascendental medio de prueba, no consulta los fines constitucionales de la administración de justicia, por tanto es necesario determinar cómo realizar al máximo los intereses del acusado y su derecho de defensa, al tiempo que se no sacrifiquen las finalidades del proceso penal dentro del marco del Estado social y democrático de derecho.
Considera la Sala que el tema puede superarse con la realización del descubrimiento dentro de la misma audiencia preparatoria, al inicio, cuando el juez está controlando el ordenado en la acusación a realizarse fuera de la sede del juzgado. Acreditadas, en esa oportunidad, por el Organismo Investigador, las circunstancias en las que se surgió el medio de conocimiento, el funcionario, si encuentra que el elemento no fue conocido por la Fiscalía previamente a la formulación de acusación, que no corresponde a un medio que pudo hallarse con una investigación seria, integral y suficiente, que es esencial para la solución del caso y que no se afectará gravemente el derecho de defensa, podrá ordenar que se descubra el o los elementos materiales que lo soporten, lo cual se surte siguiendo los parámetros del artículo 344 del Estatuto Adjetivo.
Cumplido lo anterior se entenderá cumplido el descubrimiento y la audiencia continuará con el rigor establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, es decir, con la enunciación, estipulaciones, solicitudes, oposiciones y decreto de medios de prueba, entre otros aspectos. Llama la atención la Sala en relación con lo excepcional de la circunstancia previamente descrita, pues, no puede tratarse de un medio de prueba que pudo conocerse con una investigación diligente, su aparición debe demostrarse se produjo en el lapso entre la terminación de la acusación y el inicio de la preparatoria y por demás, no puede tratarse de un medio de conocimiento más para demostrar la teoría del caso, puesto que debe ser de una trascendencia singular.
Así las cosas, no se puede considerar afectado derecho alguno de la parte accionada, puesto que, en primer término podrá revaluar su estrategia defensiva dentro de la misma audiencia preparatoria solicitando otros medios de conocimiento con los que pueda confrontarlo, y después tiene todo el escenario del juicio oral. En conclusión, una prueba decretada en la audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio.
Es necesario tener en cuenta que es posible solicitar una prueba en las condiciones enunciadas…” 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26087. “Fiscalía y defensa gozan de las mismas facultades en orden, la primera, a sustentar la acusación y, la segunda, a desvirtuar o atemperar el reproche penal, sin que exista preeminencia de una parte respecto de la otra.
Ello se refleja de manera evidente, sólo por citar algunas, en figuras novísimas de la Ley 906 de 2004, como el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se van a utilizar durante el juicio oral, obligación a la que está sujeta la Fiscalía desde el momento mismo de la presentación del escrito Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 11 preparatoria; excepcionalmente llega hasta el juicio.
Ello tiene su razón de ser: no hay que olvidar que a través del descubrimiento de la prueba se materializa el llamado principio de igualdad de armas en cuya virtud se busca equilibrio entre los sujetos procesales quienes gozan de la oportunidad de conocer, antes de la celebración del juicio oral, de una parte, los elementos de convicción y correlativo fundamento probatorio de la acusación formulada por la Fiscalía y, de otra, la estrategia de la defensa a través de los elementos de descargo que hará valer como prueba en el juicio.
En la misma senda, el artículo 346 CPP faculta al funcionario de conocimiento para rechazar aquellas evidencias y elementos materiales sobre los cuales se haya omitido revelación de información. Tal potestad, empero, debe ejercerse bajo la prevalencia del derecho sustancial y corrigiendo, si fuere el caso, los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre, a tenor del artículo 10° de la misma obra, los derechos y garantías de los intervinientes.
Por ello, a esa sanción extrema se debe acudir sólo en los casos en que se acredite actos de negligencia o dolo de quien se predica la omisión. 3.4. En el caso que ocupa la atención de la Sala el Juez a quo rechazó los siguientes elementos materiales probatorios solicitados por la fiscalía, consignados en el escrito de acusación, anunciados y solicitados en la audiencia preparatoria por la Fiscalía: “A.- “DOCUMENTOS, OBJETOS Y/O ELEMENTOS QUE PRETENDEN ADUCIRSE EN JUICIO: (…) 25 INFORME EJECUTIVO DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2016 SOBRE A LOS ALLANAMIENTOS Y CAPTURAS CON SUS RESPECTIVOS ANEXOS TA.
FABIO ALEJANDRO GARCÍA VILLARRUEL Y VASQUYEZ (SIC) CÁRDENAS WILLIAM SIJIN BOGOTÁ, SE ANEXAN ÓRDENES DE REGUISTRO Y ALLANAMIENTO,- INFORMES Y de acusación (art. 337, numeral 5°) y que se refuerza, tanto para este interviniente, como para la defensa, durante la audiencia de formulación de la acusación (art. 344)”. (Negrilla fuera de texto) “Dicha figura tiene por objeto no sólo brindar a la contraparte la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción en relación con todos los medios de prueba, sino garantizar el principio de lealtad, con el fin de que no se vea sorprendida con un medio de convicción que no ha tenido oportunidad de conocer y, en consecuencia, de rebatir”.
Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 12 ACTAS DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO, RESULTADOS DE LAS DILIGENCIAS DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO A INMUEBLES, ACTAS DE ELEMENTOS INCAUTADOS EN DILIGENCIAS DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO.” 26.- ACTAS DE DERECHOS DE LOS CAPTURADOS, FECHADAS 17 DE NOVIEMBRE DE 2016. 27.- FORMATOS DE VERIFICACIÓN DE ARRAIGO. 28.- INFORMES DE PRUEBA DE IDENTIFICACIÓN PRELIMINAR HOMOLOGADA PIPH. 29.- INFORMES DE INVESTIGADOR DE CAMPO FPJ-11, DE FECHA 3 DE MAYO DE 2016, REFERENTES AL REGISTRO FOTOGRÁFICO DE LA EVIDENCIA FÍSICA INCAUTADA DURANTE LAS DILIGENCIAS DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO Y ACTIVIDAD DE PESAJE DE LA MISMA. 30.- INFORMES QUÍMICOS DEFINITIVOS DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. 31.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS INCAUTADOS.
B. TESTIGOS CUYA DECLARACIÓN SERÁ SOLICITADA EN JUICIO ORAL Y QUIENES FUNGIRÁN COMO TESTIGOS DE ACREDITACIÓN DE LOS DOCUMENTOS QUE A CADA UNO LES CONCIERNEN Y DEBAN SER INCORPORADOS:
1. FABIO ALEJANDRO GARCÍA Y VASQUYEZ (SIC) CÁRDENAS WILLIAM
2. CARLOS DANILO SILVA
3. LUZ LETICIA CUITIVA ROMERO
4. ALBEIRO MANUEL PÉREZ GONZÁLEZ
5. CARLOS ANDRÉS MENDOZA CORONADO
6. MARIANA INÉS SAUMETH MOLA
7. PROFESIONALES ESPECIALIZADOS FORENSES DEL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y FORENSES, QUIENES REALIZARON EL ANÁLISIS QUÍMICO DEFINITIVO DE LAS SUSTANCIAS EN EL PRESENTE CASO, INFORMES DE NECROPSIA, COTEJOS DACTILOSCOPIA.” Lo anterior por cuanto, expuso el Juez, el ente acusador, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, no efectuó la lectura completa de aquellas probanzas contenidas en el anexo del escrito de acusación, dejando de descubrir, -en su opinión-, los aludidos elementos materiales probatorios, pese a los requerimientos realizados, y entendiendo que lo que hizo la fiscalía “fue introducir una modificación al escrito de acusación…”, lo que, evidentemente, no se ajusta a la realidad procesal.
Por su parte, el recurrente considera errada la decisión del funcionario a quo al rechazar las pruebas atrás mencionadas, tras considerar que fueron apropiadamente descubiertas. Afirma, el descubrimiento efectuado en Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 13 desarrollo de la audiencia de formulación de acusación “no fue del todo inocuo”, pues, para ese momento se habían revelado los elementos con los que contaba la Fiscalía; ello sucedió cuando corrió el respectivo traslado del mencionado escrito de acusación, mismo conocido oportunamente por su contraparte; asimismo, fueron enunciados y solicitados conforme la normatividad procesal penal.
Resalta, los defensores no formularon observaciones sobre el descubrimiento de la Fiscalía en el curso de la audiencia preparatoria; solo mencionaron, reitera, el hecho que no fueron leídos unos numerales del escrito de acusación en la audiencia de acusación. 3.5. Revisada la totalidad de la actuación penal la Sala concluye que es preciso revocar el auto apelado por las razones que se pasan a exponer: En el escrito de acusación, radicado ante la oficina de reparto el 17 marzo de 2017,16 se observa un acápite denominado “A.- “DOCUMENTOS, OBJETOS Y/O ELEMENTOS QUE PRETENDEN ADUCIRSE EN JUICIO”, dentro del cual se incluyeron 32 numerales.
Cada numeral refiere elementos materiales probatorios específicos. Otro acápite titulado “B. TESTIGOS CUYA DECLARACIÓN SERÁ SOLICITADA EN JUICIO ORAL Y QUIENES FUNGIRÁN COMO TESTIGOS DE ACREDITACIÓN DE LOS DOCUMENTOS QUE A CADA UNO LES CONCIERNEN Y DEBAN SER INCORPORADOS”, donde se enuncian 7 numerales correspondientes a 7 testigos.
En los términos de la Ley 906 del 2004 el descubrimiento probatorio inicia con la presentación del escrito de acusación en cabeza de la Fiscalía; pero ahí no termina, como parece entenderse, continúa en la audiencia de formulación de acusación y culmina en la audiencia preparatoria, sin que sea requisito sine qua non, para su validez, leerla de viva voz, pese a que es lo usual, pues la contraparte del ente acusador lo conoce desde el momento, previo a la formulación de acusación, cuando se le corre traslado.
De ahí que, en 16 Folios 1 al 16 de la carpeta base física. Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 14 ocasiones, con el consentimiento de los presentes, se dé por conocido y leído, como lo adujo el Ministerio Público al inicio de la audiencia preparatoria. El descubrimiento probatorio encuentra, así, su razón de ser “en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral ” 17 En esa comprensión, que la Fiscalía no haya realizado la lectura integral del escrito de acusación y sus anexos en lo que toca con el descubrimiento probatorio, no vulnera el derecho al debido proceso, pues hay evidencia que se hizo el traslado oportuno y la defensa no formuló observaciones de fondo cuando, a tenor del artículo 356 del C. de P.P., se interrogó al respecto, de donde se colige que, efectivamente, dio por verificado el descubrimiento probatorio, quedando la posibilidad de impugnar las pruebas que estimare impertinentes, oponiéndose a su admisión o incorporación más adelante.
En tales circunstancias resulta incomprensible que esa defensa que guardó silencio y avaló el descubrimiento de la fiscalía, -excepto la defensa de Henry Méndez y Luis de J. Ruiz-, cuando bien hubiese podido hacer observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, luego reclame el rechazo de las pruebas no leídas, pero conocidas con suficiencia; por eso no es posible predicar que han sido sorprendidos.
Ello se desprende del desarrollo de la audiencia de formulación de acusación –reconstruida- en la que la Fiscalía suministró a los defensores el escrito de 17 Corte Suprema de justicia, Sala Penal, sentencia del 08 nov 2011, Rad. 36177. Ver además, sobre las fases de descubrimiento, lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “(i) En el escrito de acusación que presenta la Fiscalía ante el juez de conocimiento, el cual debe contener el descubrimiento de las pruebas en documento anexo, y cuya copia se remite al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas, según lo dispone el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.
(ii) En el curso de la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo las partes pueden solicitar al juez que ordene la entrega de determinado elemento de prueba que pretenda aducirse en el juicio oral (art. 344 ibídem, inc. 1 y 2). (iii) En la audiencia preparatoria, es la defensa quien debe descubrir los elementos probatorios y evidencia física con la que cuenta (art. 356.2 ibíd.).
(iv) Y, excepcionalmente, durante la audiencia de juicio oral, si alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos, debe descubrirlo y el juez decidirá si lo decreta o no como prueba sobreviniente (art. 344 ibíd., inc. 4)” AP3369-2020.2 de diciembre de 2020, Rad. 58086. Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 15 acusación junto con el anexo probatorio donde, claramente, aparecen reseñados todos los elementos materiales probatorios disponibles, sin excepción, enunciados luego en la audiencia preparatoria conforme el artículo 356, numeral 3 C.P.P., y solicitados según el artículo 357 ibidem por el delegado.
De ahí que asista razón al confutador cuando indica que el descubrimiento de los elementos probatorios, echado de menos por el juez y no recurrentes, se efectuó desde el momento mismo de la presentación del escrito de acusación, pues así quedó consignado. De esta suerte, con antelación, la defensa, evidentemente, conoció los elementos materiales probatorios que la fiscalía descubría. Aquí no se trata, en los términos del artículo 346 del C. de P.P., de sancionar el ocultamiento malicioso de medios de prueba con los cuales se pretenda sorprender al adversario, por ejemplo.
Luego, si la bancada de la defensa contó oportunamente con copia completa del escrito de acusación y sus anexos, válidamente es posible presumir que conocía su contenido y con él los medios de conocimiento que relaciona en el acápite de pruebas, por lo cual tampoco se quebranta el principio de igualdad de armas, pues de acuerdo con su rol estaban en condiciones de preparar su estrategia de defensa, sin que sea de recibo la actitud posterior consistente en negarse a suscribir el acta que acredita la entrega de los elementos materiales probatorios en su totalidad, invocando que excedían el número de los leídos por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. La Corte Suprema de Justicia al respecto expresa: “si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes.”18 De esta manera, lejos de lo argüido por los defensores, es claro que la delegada de apoyo de la fiscalía, -pese a los inconvenientes suscitados por 18 Corte Suprema de justicia, Sala Penal, auto del 7 de marzo de 2018, radicado 51882.
Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 16 su conducta inapropiada, contraria a la solemnidad del acto, en la audiencia de formulación de acusación, al no dar lectura integral a los elementos materiales probatorios-, no afectó, como se indicó, el descubrimiento probatorio de la Fiscalía. Valga anotar, sobre la reprochable actitud de la Fiscal, que el juez de conocimiento goza de poderes y medidas correccionales previstas en el artículo 143 del CPP, para conjurar actos de esa naturaleza.
En consecuencia, se impone para la Sala revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, no rechazar por falta de descubrimiento los elementos materiales probatorios de que se ocupa esta providencia, que fueran enunciados y solicitados íntegramente por la Fiscalía en la audiencia preparatoria; por consiguiente, se decretarán. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO. - REVOCAR, el auto proferido por el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, de fecha 8 de junio de 2020 y, en su lugar, no rechazar por falta de descubrimiento los elementos materiales probatorios de que se ocupa esta providencia, que fueran enunciados y solicitados íntegramente por la Fiscalía en la audiencia preparatoria.
SEGUNDO. - Decretar para ser practicada en el juicio oral testimonios solicitados por el Delegado de la Fiscalía, entre estos: el de Fabio Alejandro García Villaruel y William Vásquez Cárdenas- agentes de la SIJIN Bogotá-, Carlos Danilo Silva, Lui Leticia Cuitiva Romero, Albeiro Pérez González y Mariana Inés Saumet, -testigos directos de los hechos-.
Así mismo, la Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 17 documental consignada en el escrito de acusación, enunciada y solicitada en la audiencia preparatoria por el ente acusador. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, las partes e intervinientes quedan notificados en estrados. DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para continuar con el trámite respectivo.
JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LOPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado