R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000021201500492-02. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. DELITO: Acto sexual abusivo con incapacidad de resistir. MOTIVO: Apelación sentencia condenatoria. APROBADO: Acta No. 172 DECISIÓN: Confirma FECHA: 29 de abril de 2022 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Billy Jhonny Reina Garzón contra sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2018 por la Juez 18° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, D.C. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que el 19 de mayo de 2015 María del Amparo Ramos de Guillermo ingresó al Hospital de Suba por un dolor en su pierna derecha, razón por la cual fue hospitalizada; en la 5ª noche ingresa el enfermero Billy Jhonny Reina Garzón con la excusa de prepararla para una mamografía, por lo que manoseó sus senos y espalda con una crema, luego de lo cual le suministró un líquido que generó pérdida de su respiración, por lo que intenta salir de la habitación; sin embargo, aquel la empuja de manera fuerte hacia la camilla, momento en el cual pierde la conciencia; al despertar siente dolor en su vagina y tenía la ropa desordenada.1 1.2.
En audiencia preliminar del 17 de mayo de 2017, realizada ante la Juez 35º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación contra Billy Jhonny Reina Garzón por el delito Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado, de acuerdo a lo normado en los artículos 210 inciso 2º, y 211 numeral 2º del C.P. No hubo aceptación de cargos.2 1 Audiencia de Formulación de acusación del 14 de septiembre de 2017. 2 Folio 31 Cuaderno No 1 de la actuación. RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 2 1.3. El 14 de septiembre de 2017, previa presentación del escrito de acusación,3 se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juez 18° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en contra del precitado, por el punible de Acceso carnal con incapaz de resistir, agravado.
La audiencia preparatoria4 se llevó a cabo el 27 de octubre de 2017. 1.4. Celebrada la audiencia de juicio oral con el rigor que le es propio la funcionaria de conocimiento profirió sentencia condenatoria por el delito Acto sexual abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir agravado5, pese a que en todas las consideraciones se refirió al delito de acto sexual con incapaz de resistir.
En consecuencia, impuso la pena principal de 128 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.6 Para el efecto, la sentenciadora concluye que la víctima fue objeto de vejámenes sexuales por parte del acusado quien aprovechando su condición de enfermero tocó sus senos y espalda.
Agrega, pese a que ante el entrevistador aquella refirió haber sido tocada y en el juicio oral afirmó que fue accedida, tal situación no genera una contradicción, pues solo le fue acusado el punible de actos y no el de acceso carnal; adicionalmente la percepción de aquella estaba nublada por la sustancia que Reina Garzón le había suministrado.
Afirma, si bien es cierto no se pudo determinar qué clase de sustancia ingirió, también lo es que, con base en el principio de libertad probatoria, con la víctima se demostró la existencia de la misma y que quien se la proporcionó fue el acusado para posteriormente proceder a tocarla. Aduce, el acusado en el testimonio aceptó haber palpado a la víctima en una inspección de rutina; sin embargo, el dolor era en la pierna y no era necesario palpar sus senos. Asegura, el hecho de que la profesión del acusado sea independiente no implica que se pueda sustraer de consignar en la historia clínica su actuar, adicionalmente, el supuesto procedimiento practicado a la víctima es de resorte exclusivo de los médicos. 3 Radicación del 10 de julio de 2017.
Folio 32 - 36 del Cuaderno No 1 de la actuación. 4 El Defensor interpuso el recurso de queja frente a la negativa del juez de conocimiento de conceder el recurso de apelación, sin embargo esta Sala de Decisión el 16 de marzo de 2018 la rechazó. 5 Ordinal primero de la sentencia de primera instancia. Folio 141 Cuaderno Original. 6 Folio 141 Carpeta No 1.
RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 3 Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 del 2010, el recurrente, dentro del término legal, sustentó por escrito su inconformidad con el fallo de primera instancia.7
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Una sinopsis de la sustentación del recurso permite señalar, en primer lugar, que, según el recurrente, en el momento en que el acusado realiza a la víctima el “examen céfalo-caudal” esta se encontraba despierta, consiente y alerta, por consiguiente, lo consintió, sin que para ese momento le haya suministrado ninguna sustancia, valga decir un calmante.
Asegura, no se demostró que Reina Garzón haya mirado a Ramos de Guillermo con malicia, lo cual constituye una invención de esta. Advera, a la víctima le practicaron una citología en la que no encontraron ningún vestigio de abuso sexual razón por la cual no fue remitida a medicina legal. Agrega, Ramos de Guillermo ante el investigador explicó que solo había sido víctima de tocamientos, mientras que en la audiencia de juicio oral refiere, fue víctima de acceso carnal, al punto que adicionó que el acusado se había sacado el pene y lo había envuelto en la pijama y la había penetrado.
Asegura, la denunciante describió al agresor de forma una muy diferente a los rasgos del acusado, sin tener en cuenta que en dicho hospital se encontraba de turno otro enfermero de nombre Cristian. Expresa, la víctima en ningún momento le manifiesta a su hija la ocurrencia de acto sexual alguno. Indica, la juez A quo olvidó valorar que en la historia clínica la víctima presentaba una masa en seno izquierdo no especificada lo que motivó al acusado a realizar el examen céfalo-caudal.
Refiere, el acusado, en un acto de consideración, le suministró a Ramos de Guillermo un agua aromática y unas gotas de Clonasepan para calmar el dolor que padecía. Aduce, en el reconocimiento en fila de personas realizado por la víctima, y en donde no fue citada la defensa, se deja constancia 7 Folios 170 a 188 Carpeta Nº 1 de la actuación. Radicación recurso el 22 de noviembre de 2018.
RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 4 que dudó entre la imagen 2 y 6; además, los rasgos morfológicos del acusado distan de los relatados por la víctima y sí coincide con los del otro enfermero que estaba de turno ese día. Por consiguiente, solicita al Tribunal revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver a Reina Garzón, así como ordenar el archivo definitivo del proceso.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P.9 3.2. Para dictar sentencia condenatoria debe obrar en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento sobre la conducta punible, como de la responsabilidad penal del acusado.
En esa perspectiva, los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se contrae a establecer, en virtud del principio de prioridad y de manera oficiosa: (i) si resulta acertada la calificación jurídica acusada por la Fiscalía, por la cual se emitió condena en primera instancia y, de ser afirmativo; (ii) si existe afectación al principio de congruencia; a su vez, de ser negativa la respuesta a esta última cuestión, y de acuerdo con los motivos que fundan la impugnación, se analizará si: (iii) el acusado en su calidad de enfermero tenía la facultad de realizar tocamientos en los senos de la víctima justificado en la realización de un examen céfalo-caudal y, (iv) de las pruebas legalmente practicadas dentro de la actuación penal adelantada en contra de Billy Jhonny Reina Garzón, se encuentra demostrado, a tenor del artículo 381 del C.P.P., que es autor del punible descrito en el artículo 210 del C.P., específicamente si se acreditó el elemento objetivo del tipo incapacidad de resistir. 3.3.
El tipo penal determinado en el artículo 210 del C.P., sanciona penalmente a: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, (…). Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será (…)”. En copiosa jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha determinado los elementos objetivos del tipo bajo estudio, resaltando la condición de la víctima del injusto así: “De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 5 solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa. Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir.”8 Lo anterior implica que el sujeto pasivo de la conducta descrita en el referido artículo ostente, previo a la comisión de la misma, alguna de las referidas condiciones –inconciencia, trastorno mental o incapacidad de resistir- para la configuración del punible bajo estudio.
Lo anterior a voces de la Corte Suprema de Justicia consiste en que el aprovechamiento es propio del artículo 210, en las citadas condiciones, de donde se infiere que deben ser preexistentes al acto que se ejecuta atentatorio de la integridad y formación sexual. En ese contexto, de la situación fáctica acusada por la fiscalía, no se extrae que la víctima haya padecido, previamente, un estado de inconciencia, un trastorno mental o un estado en incapacidad para resistir9, pues si bien la aquejaba un dolor en su pierna derecha debido a una trombosis, tal situación no afectaba su estado psicológico y, por tanto, no la limitaba para poder disponer sobre su cuerpo o por lo menos no fue demostrado así. Y es que, no es cierto como lo afirma la juez de instancia que “REINA GARZÓN hizo víctima a una paciente cuando se le prestaba la atención médica que requería en virtud de la patología que presentaba después de proporcionarle una sustancia que anuló su capacidad de reacción, no dudó en palpar impúdicamente sus partes íntimas (…)”10, ya que, como se desprende de los hechos acusados, tal liquido se lo suministró aquel luego de haber tocado sus senos y espalda. 8 Corte Suprema de Justicia Auto AP Radicado 30546 del 25 de noviembre de 2008 ratificada en Sentencia SP4472- 2020, Radicación N° 49926 del 20 de noviembre de 2020. 9 Ibídem “Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto.
En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad (sic) y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica.
A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que “esté en incapacidad de resistir”, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición.” 10 Folio 147 del Cuaderno Original de la actuación. RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 6 Pese al dislate de la Fiscalía al momento de realizar la adecuación típica, cohonestado por la juez de conocimiento, la Sala evidencia que los hechos jurídicamente relevantes se adecúan a la descripción que trae consigo el artículo 207 del C.P., el cual pena “El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, (…).
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal (…). Lo anterior teniendo en cuenta que, como se dijo, la víctima, previamente, no presentaba alguna de las condiciones de que trata el artículo 210 del C.P., que le impidiera dar su consentimiento para la materialización de los actos lascivos; por el contrario, como se estudiará más adelante, el acusado puso en incapacidad para resistir a aquella enmarcando su actuar en el canon 207 ibídem “(…) en tanto que la causación del estado de incapacidad es la característica del artículo 207.”11 Al respecto la Corte Suprema de Justicia refirió: “Para la configuración del tipo penal {artículo 207}, es necesario que la víctima sea física, mental y psíquicamente sana.
Si no lo fuera, la conducta que se estructuraría sería la descrita en el artículo 210 del Código Penal bajo la denominación de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.”12 Sin embargo, cabe precisar, este último artículo no fue imputado ni acusado por parte de la Fiscalía, lo que afectaría el principio de congruencia descrito en el canon 448 del C.P.P.13 No obstante, la jurisprudencia ha determinado cuándo se vulnera el mentado pilar del sistema penal acusatorio así: “Esta Corporación14 ha precisado que el desconocimiento del principio de congruencia se presenta cuando: (i) se condena con afectación del núcleo fáctico, esto es, por hechos distintos o delitos diferentes a los atribuidos en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, (ii) se condena por un ilícito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la acusación;
(iii) se condena por el reato atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, 11 Corte Suprema de Justicia – Sala de casación penal SP401-2021, Radicación 55833 del 17 de febrero de 2021. 12 Corte Suprema de Justicia – Sala de casación penal SP229-2022, Radicación 50487 del 09 de febrero de 2022. 13 “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.” 14 Cfr. CSJ AP4064-2016, Rad. 46318 RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 7 circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada o acusada; (iv) se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.”15 Y más adelante agregó: “La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede variarse, modificarse o alterarse.
No ocurre lo mismo en relación con la congruencia jurídica, que es relativa, en tanto el juez se encuentra facultado para condenar de manera atenuada o por un delito distinto, siempre que no agrave la situación del procesado y no afecte el núcleo fáctico de la imputación.” Como en el sub examine la variación aludida no comporta una agravación de la situación del acusado –el quantum punitivo es el mismo-, amén que los hechos por los cuales se acusó nunca fueron objeto de variación y de los cuales siempre tuvo la posibilidad de defenderse, este Tribunal procederá a resolver el segundo problema jurídico y, en ese orden de ideas, determinar si Reina Garzón debe ser condenado por el delito descrito en el artículo 207 del C.P., o, por el contrario, debe absolverse como lo demanda el recurrente. 3.4.
La inconformidad, como queda visto, está vinculada con la responsabilidad en la conducta punible investigada, pues el recurrente afirma, la víctima se encontraba consciente al momento en que le fueron realizados los tocamientos, además, esta presentó contradicciones importantes agregando nuevos hechos y la Fiscalía no vinculó a la actuación a Cristian otro enfermero que prestaba turno para la fecha de los hechos.
Queda claro, entonces, el impugnante no discute que el acusado haya tocado a Ramos de Guillermo, sino que lo hizo, entiende la Sala, conforme los parámetros que impone la lex artis. Así, se examinarán los argumentos de la impugnación con el objeto de verificar si tienen la entidad suficiente para generar duda sobre la responsabilidad penal del acusado.
De ahí que lo apropiado sea constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de constatar, a partir de la prueba practicada, el delito y los elementos de la responsabilidad penal. 15 Ob cit. P.P. 10 RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 8 Debe anticipar la Sala que comparte, parcialmente, el razonamiento de la falladora de primera instancia, quien encuentra acreditada la responsabilidad penal del encartado más allá de toda duda razonable.
Veamos: Entre fiscalía y defensa se estipuló la plena identidad del acusado Billy Jhonny Reina Garzón quien se identifica con la cédula de ciudadanía 79.666.274, soportada en el Informe sobre Consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 16 A su turno, durante el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios: 3.4.1.
Adeydi Guillermo Ramos, hija de la víctima. Relata, acompañó a su madre Ramos de Guillermo a una cita médica debido a una trombosis que padecía en su pierna, lo que generó su hospitalización el 19 de mayo de 2015. El 24 siguiente al visitarla, la encontró afectada físicamente y su ropa interior no estaba en su sitio; le manifestó que el enfermero le había proporcionado una bebida y luego, con un gel, le masajeó los senos, supuestamente porque le iban a hacer una mamografía. Por lo anterior solicitó a la enfermera jefe los datos del acusado para interponer la denuncia. 3.4.2.
Por otra parte, la Fiscalía llamó a rendir testimonio a Luis Ricardo Castañeda Rodríguez, Profesional investigador I de la Fiscalía General de la Nación Grupo GEDES, quien limitó su intervención a poner de presente las labores investigativas realizadas como: (i) recopilar la historia clínica de la víctima; (ii) inspección judicial al proceso 2015-80002 donde funge como víctima Nathaly Eliana Arango Arias (modus operandi);
(iii) diligencia de reconocimiento fotográfico, elaboración de retrato hablado del acusado; (iv) entrevista rendida por Ramos de Guillermo y, (v) acopio de información sobre los enfermeros que se encontraban de turno para el día de los hechos en el Hospital de Suba. 3.4.3. Se presentó en juicio oral María del Amparo Ramos de Guillermo – víctima.
Relata, ingresa al Hospital de Suba por un trombo en su pierna derecha, siendo hospitalizada; al quinto día el enfermero de turno le dijo que debían prepararla para una 16 Audiencia de juicio oral del 14 de junio de 2018. RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 9 mamografía y, por tanto, con una crema frotó sus senos, la espalda, luego de lo cual le suministró un líquido que generó pérdida de la respiración, poniéndose de pie; sin embargo, el acusado la empujó y cayó sobre la camilla, sacando este el pene y “la siguió violando”, luego de lo cual perdió el conocimiento.
Agrega, permaneció por 3 o 4 días como borracha, hechos que relató a su hija Adeidy Guillermo quien le puso el pato para orinar sintiendo ardor en la vagina. 3.4.4. Rindió declaración Nairo Caro Arenas – Médico del Hospital de Suba. Aduce, atendió a la víctima en la referida IPS por una trombosis venosa profunda en su pierna, lo que motivó su hospitalización. Una mañana aquella despertó confundida indicando que un enfermero, del turno de la noche, la había tocado después de que le suministró un medicamento, situación que no aparecía registrado en la historia clínica lo que generó la activación del código blanco.
Expresa, si bien el enfermero está facultado para hacer el examen físico a un paciente, este depende de la sintomatología que presente, ya que no se examina todo siempre. 3.4.5. En ejercicio de su derecho a declarar en su propio juicio, Billy Jhonny Reina Garzón, decidió renunciar a su derecho a guardar silencio. Dice, laboró en el Hospital de Suba como enfermero jefe en donde atendió a la paciente Ramos de Guillermo por una embolia - una trombosis venosa-.
Agrega, el día de los hechos sonó el timbre de la habitación de la víctima, quien le manifestó que tenía mucho dolor, sin embargo no era su turno para suministrarle los medicamentos y se retiró, luego de lo cual regresó a la habitación de aquélla por cuanto nuevamente sonó el timbre, expresando nuevamente su dolor en la pierna y la cadera hacia la parte del glúteo, por lo que, previo consentimiento, y luego de aplicarse crema en las manos, le practicó un examen céfalo-caudal, palpando los senos, ya que en la historia clínica registraba una masa, y la espalda, entre otras; no obstante, persistía el dolor, por lo que le suministró un tranquilizante.
Asegura, ello no fue consignado en la historia clínica por considerarlo un procedimiento rutinario. 3.5. Se trata entonces de valorar la prueba de cara a los factores que condicionan su validez y el estándar probatorio requerido para condenar. RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 10 El artículo 404 del C. de P.P., sobre la apreciación del testimonio, prescribe que el juez tendrá en cuenta los principios técnico- científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad, desde luego, al amparo de las reglas de la sana critica.
Conforme con lo anterior, es claro para la Sala, el reparo que plantea el recurrente para deprecar absolución en favor del acusado se soporta, como ya se dijo, en dos premisas: la primera, Reina Garzón estaba facultado para practicar el examen céfalo- caudal a la víctima y segundo, no se demostró la incapacidad para resistir por parte de esta, pues dio su aquiescencia o consentimiento para que le fuera practicado el mismo.
Pues bien, en virtud de la labor como enfermero, según lo expresó el médico Nairo Caro Arenas en juicio oral, estos pueden realizar exámenes céfalo-caudales o físicos, así lo explicó dicho profesional en salud: “Valoración céfalo-caudal es el nombre que tiene el área de enfermería, lo que en medicina denominamos examen físico, es aproximarse al paciente, pidiendo su autorización u consentimiento, para, bajo unas técnicas que aprendemos denominamos propedéutica, examinar y constatar si algo es anormal, si es normal y apoyar el diagnóstico o el tratamiento del paciente bajo esos hallazgos, en enfermería ese examen es más, dependiendo de la situación, nuevamente doctor le digo, dependiendo del contexto tiene unos elementos y otros no los tiene, lo hace frecuentemente y cada turno la auxiliar de enfermería, lo puede desarrollar también el enfermero jefe, no importa, no hay diferencia entre los dos, pero debe quedar registrado y tener sus características dependiendo de lo que el paciente tiene.”17 Más adelante el referido galeno advirtió: “Cuando el examen es más detallado y más íntimo como un examen genital o algún examen de seno, explicar mejor al paciente y registrar en la historia clínica que se preguntó al paciente y el paciente consintió, explicando cuál es la función del examen, uno no examina todo todas las veces porque uno debe saber para qué necesita, si el paciente tiene 17 Audiencia de continuación de juicio oral del 02 de octubre de 2018 - Récord: 00:24:37.
RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 11 un síntoma relacionado con su nariz y sus ojos, por ejemplo, no procede un examen ginecológico, debe haber una justificación, si el paciente tiene una queja ginecológica, obviamente el examen procede con respeto con intimidad y explicando al paciente, el paciente puede decir que no está de acuerdo y pues no debe registrarlo.”18 De dicho testimonio se extrae que, si bien es cierto, los enfermeros -cargo que ocupaba el acusado en el Hospital de Suba- tienen la facultad de practicar el examen céfalo-caudal, también lo es que dicha función no es ilimitada, pues encuentra restricción en 3 factores: (i) que tenga relación con la enfermedad por la que está siendo atendido el paciente;
(ii) que exista un consentimiento debidamente informado por el enfermero, más aún cuando se trata de un examen más detallado y, (iii) se cumplan los protocolos que para tal efecto imprime la lex artis. Lo anterior reviste importancia teniendo en cuenta que conforme lo manifestado por la víctima, así como por su hija, ratificado por el médico tratante, inclusive aceptado por el acusado cuando decidió renunciar a su derecho a guardar silencio, el motivo de consulta por la que acudió Ramos de Guillermo al Hospital de Suba fue el de embolia y trombosis de vena no especificado en pierna derecha19.
Luego, es claro, ninguna relación existe entre el cuadro clínico padecido por esta y la palpación en senos y espalda que realizó Reina Garzón. De otro lado, tampoco se demostró que el acusado haya obtenido el consentimiento informado con el rigor que para estos casos se exige, pues si bien en su declaración afirmó haber indicado a la víctima los alcances del examen céfalo-caudal, lo cierto es que ello no quedó, extrañamente, consignado en la historia clínica.
Y si prevalece la credibilidad concedida a la víctima quien, hasta donde aparece probado, carece de motivos para incriminar al enfermero acusado o para inventar una historia de contenido sexual, es preciso admitir que hubo tocamientos de naturaleza lasciva, acompañados de maniobras de carácter erótico-sexual de las que da cuenta aquella en tanto las puede recordar, pues luego de consumir el “tranquilizante” que admite el acusado haber suministrado, desconoce que sucedió, despertando con su vagina adolorida. 18 Récord: 00:27:07 ibídem. 19 Igualmente aparece registrado en la Historia Clínica del Hospital de Suba aportado por el investigador de la Fiscalía Luis Ricardo Castañeda Rodríguez.
Folio 132 de la carpeta original de la actuación. RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 12 De esta suerte, evidente resulta que la intención del acusado, con su conducta, deviene dirigida a atentar contra la libertad, integridad y formación sexuales de la víctima so pretexto de la aplicación de un procedimiento rutinario que, en todo caso, no se justifica.
También refulge diáfana la vulneración a los postulados de la lex artis20 por la que debía regirse en el desempeño de la labor de enfermería, pues como bien lo resaltó el testigo Nairo Caro Arenas, los procedimientos o exámenes que se practican al paciente deben tener relación directa con el motivo de la consulta. En esa comprensión, para el Tribunal, inexacta resulta la apreciación de la defensa en el sentido de que el acusado realizó los tocamientos amparado en su ocupación como enfermero sin que empero, logre justificar la indiscutible ausencia de relación entre los falsos motivos aducidos y la trombosis venosa en pierna derecha.
Pese a que no fue incorporada, no está de más hacer referencia a la mención que hace en juicio oral el investigador Luis Ricardo Castañeda Rodríguez, respecto a sus averiguaciones, en cuyo desarrollo recolectó denuncia formulada por una víctima del aquí acusado, por similares hechos a los investigados en este asunto. De otro lado, el apelante reprocha supuestas contradicciones en las que habría incurrido la víctima en su relato, pues en la audiencia de juicio oral asegura haber sido accedida carnalmente, con ello incrementando sus mentiras.
Sobre el particular, si bien es cierto aquélla empleó la expresión violada, también lo es que, afirmó que perdió el conocimiento en ese instante, y no recordar lo que siguió,21 producto del líquido que fue suministrado por el acusado, según él, un tranquilizante. Aunado a lo anterior, el núcleo esencial de la situación fáctica imputada y acusada, fue debidamente corroborado, no solo con el testimonio creíble de la víctima, sino, además, por los otros declarantes que constataron la información suministrada por Ramos de Guillermo al día siguiente, inclusive por el propio acusado quien reveló que, en efecto, practicó el examen céfalo- caudal, como quedó visto.
Por tanto, no existen tales contradicciones, lo que se advierte son momentos diferentes, antes 20 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP2787-2019, Radicación N° 50146 del 24 de julio de 2019, nota al pie N° 57 “Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la experiencia verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica”. 21 Audiencia de continuación de juicio oral del 26 de septiembre de 2018 Récord: 00:24:12 RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 13 y después de la ingesta de la sustancia tantas veces aludida que, a la postre alteró su estado físico y psicológico, según sus manifestaciones, circunstancia que no le permite recordar con exactitud íntegramente el suceso, sin perjuicio de evocar con claridad el momento previo y secuelas que experimentó en su vagina. 3.6.
Respecto del cuarto problema jurídico, esto es, la configuración del elemento objetivo del tipo puesta en incapacidad de resistir, contenida en el artículo 207 del C.P., debe ser entendida esta acepción en dos sentidos, a saber: a) la acción del sujeto activo de la conducta en que coloca o pone a la víctima en incapacidad para resistir y, b) la consistente en una condición psicológica propia de la víctima que le impide dar su consentimiento, o hacerlo de manera distorsionada por una sofística realidad generada a partir del accionar del autor.
Con base en ello, como se dijo en el acápite 3.3., de estas consideraciones, en el presente asunto la víctima, desde sus condiciones físicas y funciones mentales y psíquicas, si bien es normal, fue puesta en incapacidad de resistir. Sobre el particular nótese, en virtud del principio de libertad probatoria, no era necesario determinar el estado de inferioridad de la víctima con base, necesariamente, en dictámenes forenses, tal como exámenes psicológicos o valoraciones de esa estirpe, pues, como lo señala la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, “… no era imprescindible ni obligatorio que aquel estado se probara mediante medios forenses.”22 En ese orden, en el sub examine, la víctima asegura que el acusado Reina Garzón entró a su habitación y le indicó: la vamos a preparar porque le vamos a hacer una mamografía, procediendo, con una crema, a frotar sus senos, espalda y cadera, situación que inclusive fue reconocida por el acusado cuando decidió renunciar a su derecho a guardar silencio,23 señalando que en la historia clínica se reportaba una masa en el seno izquierdo de aquella. 22 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Sentencia SP229-2022, Radicación n° 50487 del 22 de febrero de 2022.
“De modo que si el Tribunal dedujo la inferioridad psíquica del estado de vulnerabilidad de la adolescente que el acusado pudo apreciar en la primera consulta y la posición profesional de éste generadora de la desigualdad en relación con el agente, por razones de su instrucción y mayor conocimiento, no era imprescindible ni obligatorio que aquel estado se probara mediante medios forenses.” 23 Récord: 00:44:55 Audiencia de continuación de juicio oral del 02 de octubre de 2018 “(…) entonces empecé por la palpación, empecé a palpar el pecho, la parte de los hombros, los senos con los senos empiezo hacer la palpación para detectar la masa que está referida y está escrita en la historia clínica, le pregunto que si le duele.” RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 14 Precisamente, la actitud y manifestaciones del acusado hacia la paciente son las que colocan en inferioridad psíquica a Ramos de Guillermo, pues confiaba en que aquel, dada su investidura de apoyo médico, quien debía actuar conforme lo impone la lex artis, generando un escenario de aparente profesionalismo, a la postre, aprovechado para ejecutar los actos libidinosos acusados.
Sobre la relación existente entre paciente - profesional de la salud, y la inferioridad psíquica, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que tal interacción, en verdad, implica un grado de confianza para conseguir la finalidad de la consulta, palear o curara el dolor. En un caso de similares condiciones fácticas, guardadas las proporciones, en lo que hace al comportamiento psicológico de la víctima, la jurisprudencia ha sentado: “En ese sentido, el aprovechamiento de la condición de médico y no del ejercicio de la medicina, para insistir a la adolescente la necesidad del examen al cual podía negarse, es la que influyó en la decisión de permitir la exploración, lo que impidió en principio comprender que en realidad estaba frente a un abuso del acusado, constitutivo sin duda de la conducta reprochada, ya que sin ambages se refirió a sus atributos físicos y en la práctica de la palpación bimanual se apartó de lo aconsejado por la lex artis, sin que la joven comprendiera lo que realmente estaba sucediendo.
Finalmente, dicho estado no es resultado de la calidad de médico del acusado sino del aprovechamiento de su profesión y conocimiento (…)”24 Ahora, según la audiencia de juicio oral, la víctima no ostentaba un alto nivel de instrucción, lo que la hacía aún más vulnerable al ataque sexual, pues confiaba en que le iban a practicar un supuesto procedimiento denominado mamografía, lo que generó un estado psicológico disminuido, permitiendo al acusado aprovecharse de tal situación y tocar sus senos, cadera y espalda y ponerla en incapacidad de resistir; en otras circunstancias, probablemente aquella no hubiera dado su aquiescencia para la práctica del examen céfalo-caudal. 3.7.
Finalmente, el censor aduce que en la noche en que ocurrieron los hechos había otro enfermero de turno llamado Cristián el cual no fue vinculado a la presente actuación; además, que la víctima 24 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal. SP229-2022, Radicación n° 50487 del 09 de febrero de 2022. RAD. No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 15 en la diligencia de reconocimiento fotográfico dudó entre las imágenes 2 y 6.
Frente al particular basta con indicar, fue el mismo acusado quien, en audiencia de juicio oral relató haber realizado, en ejercicio de su rol de enfermero, los tocamientos en los senos, espalda y cadera de la víctima, amén que fue reconocido en audiencia por la propia víctima como aquel que en el día de marras realizó el comportamiento objeto de condena.
Lo anterior, además, resulta contradictorio por parte del censor, pues como se vio, sin éxito, adujo que efectivamente su prohijado había realizado el examen céfalo-caudal; sin embargo, con este reparo pretende que se vincule a otra persona que para esa misma noche prestó turno en la institución de salud, sin más elementos de convicción. Luego, los reproches expuestos por el confutador frente a la prueba practicada en juicio oral, así como la demostración del elemento objetivo del tipo puesta en incapacidad de resistir, contrario a lo sustentado en el recurso, no alcanzan a generar duda alguna frente a la materialidad y responsabilidad penal de Reina Garzón. 3.8.
No puede pasar por alto la Sala el error cometido por la Juez de instancia al momento de publicitar su decisión en audiencia del 15 de noviembre de 2018 en donde, pese a que la formulación de imputación, también en la acusación, en los alegatos de conclusión y en el mismo cuerpo considerativo de la sentencia, refirió siempre el delito de actos sexuales con incapaz de resistir contenido en el artículo 210 del C.P.; sin embargo, en el ordinal primero de la parte resolutiva emitió condena por el reato descrito en el artículo 207 Ibídem, esto es actos sexuales con persona puesta en incapacidad para resistir, pese a ello el Tribunal entiende, se trató de un error mecanográfico.
De ahí que, como la parte resolutiva de la decisión impugnada se encuentra acorde con las consideraciones aquí señaladas, se procederá a confirmar la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RAD.
No. 110016000021201500492-01. ACUSADO: Billy Jhonny Reina Garzón. 16
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia ordinaria proferida el 15 de noviembre de 2018 por la Jueza 18° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., contra Billy Jhonny Reina Garzón, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.666.274 de Bogotá, pero por las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.
JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado