REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL VERBAL RCC Rad. No. 76001-31-03-005-2021-00162-02 (3005) MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No.12 DE LA FECHA Santiago de Cali, octubre dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023) Se decide las apelaciones de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de RESPONSABILIDAD CIVIL propuesto por NANCY LÓPEZ MELENDEZ y FREDDY CHÁVEZ MUÑOZ en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad MARTÍN CHÁVEZ LÓPEZ en contra de DIVERTRÓNICA MEDELLÍN S.A.S, por medio de la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.- ANTECEDENTES Los hechos, pretensiones y respuesta a la demanda, admiten el siguiente resumen: 1.1.- El 29 de abril de 2018, los demandantes ingresaron al establecimiento de comercio denominado “Happy City” ubicado en el Local 120 del Centro comercial Éxito Simón Bolívar de la ciudad de Cali de propiedad de Divertrónica Medellín S.A.S., en donde el niño Martín Chávez López ingresó al “juego de bolas” previo pago de la factura de venta Nro.159735 para Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 2 acceder al mismo, en el juego, el niño Martín Chávez López sufrió un accidente habiéndole causado un trauma del codo derecho, expresan que después de que los padres pidieran auxilio para socorrer a Martín, llegó un trabajador del establecimiento y así pudieron sacar al niño del juego, en razón de ello el niño fue llevado a la Clínica de Fracturas de Cali en donde le diagnosticaron “Fractura supracondílea de humero, [y le ordenaron] una reducción quirúrgica más fijación percutánea (osteosíntesis), con clavos stelman de 2.0 e intensificador” (sic), el 02 de mayo de 2018 fue realizada la intervención quirúrgica en el Centro Médico Imbanaco con la colaboración de Divertrónica Medellín S.A.S., expresan que el niño fue incapacitado por 30 días y posteriormente, el 29 de mayo del mismo año le extrajeron el material de osteosíntesis del codo y le prescribieron 20 días más de incapacidad, manifiestan que tuvieron que contratar a una niñera por dos meses después de la cirugía para su cuidado además que sus padres estuvieron al cuidado permanente del niño por 06 meses más hasta que se recuperó, no obstante, le quedó una cicatriz en el codo para toda su vida, afirman que por el accidente de Martín, tuvieron mucha angustia. 1.2.- Como pretensiones piden que se declare que la sociedad Divertrónica Medellín S.A.S., “es responsable civilmente” (sic) por las lesiones sufridas por el niño Martín Chávez López el 29 de abril de 2018 en el establecimiento denominado “Happy City”, que como consecuencia de lo anterior, se condene a Divertrónica Medellín S.A.S. al pago de los siguientes perjuicios: i) la suma de $1.560.000 por concepto de daño emergente y la correspondiente indexación, ii) el valor de 50 smmlv por concepto de perjuicios morales a favor de Nancy López Meléndez, iii) el valor de 50 smmlv por concepto de perjuicios morales a favor de Freddy Chávez Muñoz y iv) el valor de 70 smmlv por concepto de perjuicios morales a favor de Martín Chávez López. 1.3.- Admitida la demanda y notificada la demandada y la llamada en garantía, oportunamente asumieron las siguientes posiciones: Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 3 1.3.1.- La demandada Divertrónica Medellín S.A.S., contestó la demanda aceptando algunos hechos y negando los que la responsabilizan, aduce que los demandantes reconocen que el niño se ha recuperado satisfactoriamente de las lesiones, expresa que el accidente que sufrió el niño Martín Chávez López en sus instalaciones el 29 de abril de 2018 no obedece a una falla de Divertrónica, como excepciones de mérito presentó las que denominó: “Inexistencia de Responsabilidad de Divertrónica (…), Hecho exclusivo de la víctima, (…) Inexistencia de responsabilidad extracontractual de Divertrónica (…), Falta de prueba del daño reclamado (…)” (C. Ppal - Pdf.09). 1.3.2.- Divertrónica Medellín S.A.S. llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A., quien contestó la demanda y el llamamiento oponiéndose a las pretensiones de la demanda, como excepciones presentó las que denominó: “INEXISTENCIA DE ELEMENTOS QUE ESTRUCTUREN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN CABEZA DE DIVERTRÓNICA MEDELLÍN S.A.;
LAS LESIONES REPORTADAS POR EL MENOR SON PRODUCTO DE LA CULPA EXCLUSIVA DE SUS PADRES (…); TASACIÓN EXCESIVA DEL DAÑO MORAL; ELUSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA DAÑO EMERGENTE; ENRIQUESIMIENTO SIN CAUSA; GENÉRICA”; respecto del llamamiento en garantía planteó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. POR LA NO REALIZACION DEL RIESGO ASEGURADO EN TANTO EL PRESUNTO ACCIDENTE POR EL QUE SE DEMANDA FUE CAUSADO POR LA CULPA EXCLUISVA DE LAS VÍCTIMAS (…);
LÍMITES Y SUBLÍMITES MÁXIMOS DE LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD O DE LA EVENTUAL OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA, CONDICIONES ESPECIALES Y DISPONIBILIDAD DE LA SUMA ASEGURADA EN LA PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A TERCEROS No.1001493-6 CON VIGENCIA DEL 01 DE OCTUBRE DE 2017 AL 01 DE OCTUBRE DE 2018; CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (…);
EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES; INEXISTENCIA DE COBERTURA DE LAS PÓLIZAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A TERCEROS (…); PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL CONTRATO DE SEGURO; GENÉRICA.” (C. Llamamiento - Pdf.06). 2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 4 El Juzgado encontró reunidos los presupuestos procesales y acreditados los elementos de la responsabilidad civil contractual en actividades peligrosas (Art.2353 C.C), apreció la existencia de un contrato válido entre las partes materializado en la Factura de venta Nro.159735 del 29 de abril de 2018 expedida por el establecimiento denominado “Happy City” de propiedad de Divertrónica Medellín S.A.S, quien prestó los servicios de recreación para el niño Martín Chávez López, el daño lo determinó en el accidente sufrido por el niño Martín Chávez López en la atracción de “bolas o pelotas” (sic), como consecuencia de ello, tuvo “un trauma en su codo derecho (…) [siendo] diagnosticado con fractura supra condílea de húmero, ordenándose realizar una reducción quirúrgica más fijación percutánea osteosíntesis con clavos (…) e intensificador, procedimiento quirúrgico realizado el día 2 de mayo de 2018 en la clínica en Imbanaco de Cali, (…) l[o] cual resultó éxitos[o] siendo incapacitado el menor por 30 días y retirando material de osteosíntesis, dos clavos, el 29 de mayo del mismo año. (…)” (sic), así mismo, la madre y el padre del niño contrataron los servicios de una niñera por 02 meses para el cuidado del niño, el juzgado consideró que la demandada y la llamada en garantía no desvirtuaron la afirmación de los demandantes de que cuando el niño se accidentó, no estaba presente algún empleado de “Happy City” y que solo pudieron ayudar al niño hasta cuando llegó un empleado y abrió la puerta del juego para auxiliar a Martín, el Juzgado dijo presumir la culpa en contra de la demandada por tratarse de una actividad peligrosa de la que se lucra la sociedad demandada; en lo que respecta al monto de los perjuicios que deben ser indemnizados por la demandada, acogió el valor señalado en el concepto de daño emergente como valor pagado a la niñera por los 30 días de incapacidad médica prescritos a Martín Chávez después de realizada la cirugía del codo derecho (02 de mayo de 2018), respecto a los perjuicios morales reconoció para Nancy López Meléndez y Freddy Chávez Muñoz el valor de 05 salarios mínimos legales mensuales vigentes y para el niño Martín Chávez López el valor de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el sufrimiento y dolor producido a los demandantes por el accidente y lesiones que sufrió el niño Martín Chávez López el 29 de abril de 2018 en “Happy City”.
Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 5 En cuanto al llamamiento en garantía realizado a Seguros Generales Suramericana en razón de la póliza de responsabilidad civil Nro.1001493-6 suscrita entre Divertrónica Medellín S.A.S. y la aseguradora, concluyó que Seguros Generales Suramericana está llamada a responder por la responsabilidad de su asegurada, en tanto la póliza Nro.1001493-6 estaba vigente para la fecha en que ocurrió el accidente (29 de abril de 2018), además la cobertura de la póliza ampara la responsabilidad civil en predios y por operaciones en donde se estableció la actividad económica de la asegurada, la “fabricación, montaje, adecuación y reparación, cargue y de descargue y funcionamiento de los juegos electro mecánicos y eléctricos, cualquiera sea la categoría o la clasificación de la máquina o cualquier dispositivo de entretenimiento para la recreación infantil y familiar en cualquier lugar del territorio colombiano, donde el asegurado tenga operación o instalación de equipos o desarrolle y realice actividad objeto de este seguro (…)”, deduciendo que se encuentra cubierto el accidente sufrido por el niño Martín Chávez López, así, no encontró probadas las excepciones de mérito propuestas y resolvió: “Primero. Declarar no prosperas ni probadas las excepciones propuestas por DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Segundo. Declarar la responsabilidad civil y contractual del demandado DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S., por el incumplimiento de la obligación contractual contenida factura No. 159735 de 29 de abril de 2018.
Tercero. Condenar a DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. al pago de los perjuicios morales y daño emergente así: Perjuicios morales a favor de la señora NANCY LOPEZ MELENDEZ por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Perjuicios morales a favor del señor FREDDY CHAVEZ MUÑOZ por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Perjuicios morales a favor del menor MARTÍN CHAVEZ LOPEZ por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 6 Perjuicios daño emergente a favor del demandante, por valor de $858.000, los cuales se encuentran debidamente indexados a la fecha del presente fallo.
Cuarto. Condenar a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. al reembolso de los anteriores valores por concepto de perjuicios morales y daño emergente de acuerdo a las condiciones y el límite pactado en la póliza contratada. Quinto. Condenar en costas a DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en favor de los demandantes en proporciones iguales de 50% cada una, fijándose como agencias en derecho en total la suma de $5’000.000, M/cte.
(…)”. 3.- RECURSOS DE APELACIÓN Y RÉPLICAS 3.1.- La parte demandante apeló el fallo, en los reparos que fueron sustentados, manifiesta que el Juzgado tuvo en cuenta para tasar el perjuicio por concepto de daño emergente el hecho de que Martín Chávez López fue incapacitado por 30 días sin considerar que posteriormente el médico tratante le expidió otra incapacidad por 20 días más, en los perjuicios morales se debe tener en cuenta la edad del niño al momento en que ocurrió el accidente y las repercusiones en su desarrollo personal y sicosocial; pide se acceda a los perjuicios morales solicitados con la demanda (70 smmlv para el niño y 50 smmlv para cada uno de los padres). 3.2.- La sociedad Divertrónica Medellín S.A.S. al apelar presentó dos reparos al fallo: i) la Juez confunde el régimen de responsabilidad civil aplicable al caso y ii) la Juez no tuvo en cuenta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Divertrónica, sustenta el recurso expresando que el Juzgado acertadamente determinó que para el caso debe aplicarse el régimen de la responsabilidad civil contractual y no la extracontractual que se pidió en la demanda, pero para determinar la responsabilidad civil contractual que se le endilga a Divertrónica el Juzgado se equivocó porque aplicó la responsabilidad civil por actividades peligrosas que “se enmarca en la Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 7 responsabilidad civil extracontractual” (sic), tampoco puede hablarse de actividades peligrosas porque la atracción “playground” no tiene alturas, imperfectos o movimientos que pusieran en peligro al niño Martín Chávez; al estar en el escenario de la responsabilidad civil contractual en donde la procedencia de la obligación indemnizatoria se centra en el incumplimiento de obligaciones contractuales, en el caso, no se demostró algún incumplimiento de las obligaciones contraídas por Divertrónica, pide se revoque la sentencia de primera instancia y se declaren probadas las excepciones de mérito presentadas al contestar la demanda.
La llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. apeló presentando reparos al fallo que fueron sustentados, alega que la sentencia no es congruente debido a que la parte demandante presentó la demanda ejerciendo la acción de responsabilidad civil extracontractual y así fue admitida pero al proferir sentencia la Juez determinó sin explicación suficiente, que el caso se trata de una responsabilidad civil contractual sin garantizar la posibilidad de que la demandada y la llamada en garantía ejercieran una defensa efectiva, las excepciones que se presentaron están relacionadas con la responsabilidad civil extracontractual no contractual, en la sentencia no se estudió algún incumplimiento contractual; el Juzgado consideró que Divertrónica es responsable porque presuntamente ningún empleado estuvo atento del juego donde estaba al niño Martín Chávez, pero no hay prueba de ello, tampoco tuvo en cuenta que según la historia clínica del niño Martín Chávez, la lesión que sufrió fue producto de una caída desde su propia altura, lo que no tiene relación con el proceder del personal de Divertrónica, los padres del niño se sustrajeron de la responsabilidad del cuidado del niño pues en el establecimiento hay un aviso visible que indica que los menores de 12 años deben estar bajo el cuidado y atención de sus padres; el Juzgado erradamente calificó a una “piscina de pelotas” como una actividad peligrosa, lo que no se acompasa a lo que ha catalogado la jurisprudencia como actividad peligrosa debiéndose aplicar el régimen de la culpa probada y en este caso no se probó; la Juez no podía reconocer perjuicios morales porque al estar en el marco de la responsabilidad civil Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 8 contractual conforme al artículo 1616 del C.C. se debe probar el dolo en el actuar de Divertrónica para que sea responsable de todos los perjuicios incluidos los morales; probatoriamente está demostrado que el niño Martín Chávez se recuperó satisfactoriamente de la fractura que sufrió, “no se entiende bajo qué argumento la Jueza otorgó 5 SLMMV a cada uno de los demandantes”, pide que en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia, se tenga en cuenta que el amparo que afectaría la póliza es el de responsabilidad de predios y operaciones, el que se circunscribe a las condiciones y límites pactados en la póliza Nro.1001493-6. 4.- CONSIDERACIONES 4.1.- No hay reparo en la presencia de los presupuestos procesales ni se observa nulidad insubsanable que deba declararse de oficio, la capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del juez, se observan reunidos. 4.2.- Para decidir si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, la Sala debe considerar los reparos y sustentación de los apelantes los cuales enmarcan el estudio de los recursos frente a lo considerado en el fallo del Juzgado (Arts. 320 y 328 del C.G.P), los demás puntos escapan a la competencia de segunda instancia (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - STC- 9587 del 5 de julio de 2017); en el presente asunto, se debe determinar si está o no probada la responsabilidad civil por la lesión del niño Martín Chávez López y si es imputable a la actividad que la empresa Divertrónica Medellín S.A.S. desarrolla en el establecimiento comercial denominado Happy City del Centro Comercial Éxito de la Av.
Simón Bolívar de Cali. 4.3.- Por ser uno de los reparos presentados por la demandada y también por la llamada en garantía en la apelación, se debe precisar si el asunto se guía por la responsabilidad civil contractual o extracontractual por utilizar el servicio de recreación ofrecido por el establecimiento “Happy City”, Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 9 en caso de que el enfoque lo sea la responsabilidad civil contractual, debe estudiarse los presupuestos axiológicos de su materialización frente al contexto fáctico sometido a la justicia en este proceso.
La Sala de Casación de la Honorable CSJ de manera pacífica ha explicado que1: “(…) el Juzgador al definir el alcance de una demanda a fin de poder determinar el curso del litigio y la solución del mismo, está limitado únicamente a no variar la causa petendi, pero no así el derecho aplicable al juicio la denominación a la acción o tipo de responsabilidad, dado que en virtud del principio iura novit curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.
De ahí, que los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al invocar un tipo de responsabilidad –extracontractual o contractual- deben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias, sino a los hechos fundamento de las peticiones. En tal sentido, la Corte indicó que, «en razón del postulado “da mihi factum et dabo tibi ius” los jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurídicos expresados por el actor, porque lo que delimita la acción y constituye la causa petendi no es la fundamentación jurídica señalada en la demanda –la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso–, sino la cuestión de hecho que se somete a la consideración del órgano judicial».
(CSJ SC13630-2015, 7 Oct. 2015, Rad. 2009-00042-01)” (Negrillas de esta providencia) Para resolver este asunto, conviene repasar que la jurisprudencia ha reafirmado que la responsabilidad civil es la obligación de resarcir las consecuencias patrimoniales de un hecho, acto, contrato o conducta que puede tener origen en dos fuentes distintas: la proveniente del incumplimiento de una obligación convencional y las que nacen por fuera de todo vínculo contractual cuando una persona ocasiona daño a otra por una 1 Sentencia STC6507 del 11 de mayo de 2017 M.P. Ariel Salazar Ramírez.
Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 10 conducta dolosa o culposa; se ha entendido también que en cualquiera de los casos, bien en ejercicio de la acción contractual o de la extracontractual, se pueda accionar personalmente, es decir, buscar la indemnización de los perjuicios recibidos personalmente o como heredero de quien los sufrió. Revisada la demanda, las contestaciones a la misma, las pruebas y la decisión judicial en lo que no se cuestiona, es preciso señalar que tal como lo explica la jurisprudencia parcialmente transcrita, es una obligación del Juez decidir en derecho el litigio que con los hechos se le presenta, para ello el Juez debe tener en cuenta el contexto procesal (hechos, pretensiones, contestaciones a la demanda, excepciones y pruebas recaudadas) para realizar la adecuación legal que se ajuste a la realidad para su efectiva resolución; en este asunto, resulta pacífico el hecho atinente a que el 29 de abril de 2018, los demandantes ingresaron al establecimiento de comercio “Happy City” de propiedad de Divertrónica S.A.S. en el Centro comercial Éxito ubicado en la Av.
Simón Bolívar de Cali, habiendo accedido al servicio de recreación que en dicho establecimiento se oferta, que luego de haber pagado el servicio que indica la factura de venta Nro.159735, el niño Martín Chávez López, ingresó a la atracción “Play ground” (Comprende módulos que ayudan a mejorar en los niños la coordinación física, fuerza y flexibilidad2) donde tuvo lugar el accidente del niño (hecho confirmado por Divertrónica S.A.S. al contestar la demanda), de ahí que claramente se pueda colegir que entre los demandantes y Divertrónica S.A.S. existió una relación contractual respecto del servicio de recreación que presta Divertrónica porque el ingreso del niño al juego no fue fruto de la casualidad, en consecuencia cualquier reproche respecto del servicio en el uso de sus juegos o atracciones, el análisis está cobijado bajo el régimen de la responsabilidad civil contractual que es la que debe analizarse bajo el alero del cumplimiento de las seguridades que debe asumir quien presta el servicio. 2 Se basan en su forma laberíntica, continua de multinivel y de diferentes colores, entre ellos la piscina de pelotas.
Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 11 Así las cosas, tratándose de un asunto contractual (boleta de ingreso) que nace del concurso de voluntades (Arts. 1494 y 1495 del C.C.), debe tenerse en cuenta que todo contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes conforme lo dispone el Art 1502 del C.C. (pacta sunt servanda), sus efectos solamente pueden terminarse por el consentimiento de las partes, por terminación de la labor contratada, por resolución o terminación decretada judicialmente, por la ocurrencia de causas legales que lo invaliden o por las causales de terminación que se hayan pactado (art. 1602 C.C.)3 4.4.- Bajo la anterior precisión y bases jurídicas, es pertinente repasar que al proceso se trajeron las siguientes pruebas que se consideran relevantes para tomar la decisión que corresponde: 4.4.1.- La parte demandante presentó: 4.4.1.1- Copia del Registro civil de nacimiento de Martín Chávez López, que da cuenta que el niño nació el 10 de julio de 2014 y que sus padres son los demandantes: Freddy Chávez Muñoz y Nancy López Meléndez. 4.4.1.2- Historia clínica del niño Martín Chávez López fechada 29 de abril de 2018 de Medicina Integral - EMI, en la que se registra: “Paciente masculino de 3 años de edad, con cuadro clínico de 1 hora por caída de la altura en juego, generando contusión a nivel del codo derecho con limitación para la movilidad, con edema (…) [diagnóstico] Luxación codo derecho” (sic). 4.4.1.3- Historia clínica del niño Martín Chávez López expedida por la Clínica de Fracturas de Cali, en la que se registra que el 29 de abril de 2018 el niño fue llevado a esa clínica porque “SUFRIÓ TRAUMA EN CODO DERECHO”, el médico ortopedista Carlos Ernesto Adarve quien lo atendió, diagnosticó “FRACTURA SUPRACONDILEA DE HUMERO (…) SE INDICA CIRUGÍA (…)” (sic). 3 Casación del 31 de octubre de 1951 Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 12 4.4.1.4- Historia clínica del niño Martín Chávez López del 30 de abril de 2018 del Centro Médico Imbanaco, en la que se registra como motivo de consulta: “PACIENTE QUE EN JUEGOS SUFRIÓ TRUMA EN CODO DERECHO, POSTERIOR DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL (…)”, así mismo, la historia reporta que el médico Carlos Ernesto Adarve realizó el procedimiento quirúrgico “REDUCCIÓN QUIRURGICA MAS FIJACION PERCUTANEA” y prescribió 30 días de incapacidad, posteriormente, el 29 de mayo de 2018, el mismo médico realizó la “EXTRACCION DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN HUMERO (2 CLAVOS DE KIRSHNER)” (sic) y prescribió 20 días más de incapacidad. 4.4.2.- La parte demandada por su parte allegó: 4.4.2.1.- Certificado de existencia y representación de Divertrónica Medellín S.A.S. expedido por la Cámara de Comercio de Aburrá Sur. 4.4.2.2.- Copia del “Reglamento para el uso de l[a atracción denominada] Play Ground” (sic), en el que se indica que el niño que utilice la atracción debe tener una estatura mínima de 90cm, máxima de 1.30mts, no debe hacer contacto con la malla ni subirse por los costados, no debe realizar juegos bruscos, no puede ingresar con objetos pesados o cortopunzantes, tampoco alimentos, debe atender recomendaciones del operador del juego; así mismo se indica que el niño que ingrese a la atracción lo hace bajo la exclusiva responsabilidad de sus padres. 4.4.2.3.- Fotografía de los “Deberes y responsabilidades [de los] Visitantes [de Happy City]”, en los que entre otros, se lee que los padres de los niños menores de 12 años son los responsables de su atención y cuidado. 4.4.2.4.- Certificado de existencia y representación de la aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A. Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 13 4.4.3.- La aseguradora llamada en garantía por su parte presentó: 4.4.3.1.- Póliza Nro.1001493-6 expedida por Seguros Generales Suramericana S.A. cuyo asegurado es Divertrónica Medellín S.A., correspondiente a la vigencia comprendida entre el 01 de octubre de 2017 al 01 de octubre de 2018, como actividad del asegurado se registra:“PARQUES DE JUEGOS Y DIVERSIONES MECÁNICAS (…) JUEGOS ELECTROMEC[ANICOS], ELECTRÓNICOS O CUALQUIER DISPOSITIVO DE ENTRETENIMIENTO PARA LA RECREACION INFANTIL Y FAMILIAR EN CUALQUIER LUGAR DEL TERRITORIO COLOMBIANO DONDE EL ASEGURADO TENGA OPERACIÓN (…)” (sic), la póliza ampara entre otros, la responsabilidad civil por daños a terceros en predios y por operaciones con un valor asegurado de $3.050.000.000, deducible del 15% de la pérdida, mínimo 60 smdlv, a ella se juntó las condiciones generales de la misma. 4.4.4.- Dentro del proceso, se recibieron y practicaron las siguientes pruebas: 4.4.4.1.- Interrogatorio de parte de Nancy López Meléndez, quien declara que el 29 de abril de 2018 junto con su esposo Freddy Chávez Muñoz, su hijo Martín Chávez López y los abuelos paternos del niño, fueron al Centro Comercial Éxito ubicado en la avenida Simón Bolívar de Cali, que ingresaron a “Happy City” y adquirieron la entrada para su hijo Martín Chávez López de 03 años de edad, para que ingrese al juego “Play Ground”, que luego de que el niño ingresara y estando a la espera de que el niño salga, escuchó que Martín estaba llorando pero que ella no pudo ingresar a sacar al niño, que tuvo que buscar a un empleado de “Happy City” porque no había ninguno cerca que le permita entrar a auxiliar al niño, que cuando llegó el empleado no le permitió el ingreso sino que fue él quien lo sacó, cuando Martín fue retirado continuaba llorando y tenía el brazo derecho inflamado, cuando llegó el administrador o el encargado de “Happy City” les dijo que tenían que llevar al niño a la E.P.S. pero que Freddy (padre del niño) recriminó que “Happy City” debe tener Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 14 seguro médico o personal que atienda los accidentes, por lo que el administrador llamó a EMI quienes diagnosticaron que el niño tenía una fractura, razón por la cual le inmovilizaron el brazo; luego, en compañía del administrador de “Happy City” acudieron a la Clínica de fracturas de Cali en donde el médico que atendió al niño les confirmó que tenía una fractura, que no hubiese sido necesario operarlo si hubieran dado buen manejo al levantarlo y sacar al niño del juego porque la fractura se desplazó; declara también que el 02 de mayo de 2018 a Martín le realizaron una cirugía cuyos gastos los cubrió “Happy City”, dice que para atener al niño tuvieron que contratar a una persona para el cuidado y recuperación porque ella trabajaba como administradora de un almacén de calzado y su esposo como locutor, dice que el niño quedó con un trauma psicológico y con temor a “los juegos” (sic).
(Audiencia del 04 de octubre de 2022) 4.4.3.2.- En el Interrogatorio de parte de Freddy Chávez Muñoz, declara que: el 29 de abril de 2018 junto con su esposa, su hijo Martín y sus padres, abuelos del niño, fueron al Centro comercial Éxito de la Av. Simón Bolívar, que mientras él fue a comprar boletas para ingresar a cine, su esposa y su hijo Martín se fueron a “Happy City”, estando a la espera de las boletas para el cine, su esposa lo llamó angustiada y le informó que el niño se había caído en un juego y que no la dejaban entrar para auxiliarlo, cuando llegó a “Happy City”, un empleado sacó al niño quien lloraba inconsolablemente, luego de discutir con el encargado de “Happy City”, se comunicó con los encargados en Medellín quienes accedieron a dar atención médica a Martín llamando al servicio médico de EMI, el personal del EMI que atendió al niño, dijeron que tenía una fractura y debían llevarlo a un hospital, por la demora en la llegada del servicio de ambulancia, junto con el encargado de “Happy City” decidieron llevar al niño a la Clínica de Fracturas en donde el médico les comunicó que tenía una fractura “pequeña que se hubiera podido solucionar con yeso” (sic), pero que por el mal manejo que se dio, la fractura se desplazó siendo necesaria una intervención quirúrgica; expresa, que pidió a “Happy City” los videos del establecimiento para ver como ocurrió la caída de su hijo pero que no les entregaron, dice que Divertrónica pagó todos los gastos de Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 15 la atención médica y el procedimiento quirúrgico, pero que a él y a su esposa les tocó pagar los medicamentos e insumos que ordenó el médico; manifiesta que la situación fue muy complicada para ellos como padres debido al manejo del tiempo, la edad del niño y el cuidado que necesitaba para su recuperación porque ellos no podían dejar de trabajar, debido a ello, contrataron los servicios de Sandra Rosero para el cuidado del niño durante el tiempo que estuvo incapacitado pagándole la suma de $700.000 mensuales más viáticos y transporte, atención que le prestó por dos meses; agrega que después del accidente Martín quedó con miedo a los juegos.
(Audiencia del 04 de octubre de 2022). 4.4.3.3.- Interrogatorio de parte de Camilo Calle, representante legal de Divertrónica Medellín S.A.S., en su declaración manifiesta que conoce el caso del niño Martín Chávez López y el establecimiento de “Happy City” donde ocurrió el accidente, dice que el juego se llama “Play Ground” y es una atracción donde los niños realizan actividades físicas; que el caso se analizó con el área de operaciones, se sabe que el niño ingresó a la piscina de pelotas con el consentimiento de sus padres, que el niño sufrió una caída ocasionándose una lesión en el brazo, expresa que ningún otro niño ha sufrido algún percance en esa atracción, que la empresa asumió los gastos médicos que requirió el niño para recuperar su salud.
(Audiencia del 04 de octubre de 2022). 4.4.3.4.- Interrogatorio de parte de Edgar Benítez Quintero en calidad de Representante legal de Seguros Suramericana S.A., quien declara que la aseguradora fue llamada en garantía por Divertrónica en virtud de la póliza Nro.1001493-6, vigente para la fecha en que ocurrió el accidente, pero que no le constan los hechos; explica que el valor asegurado por responsabilidad en predios y operaciones es de $3.050.000.000, con un deducible del 15% de la pérdida, mínimo 03 smmlv.
(Audiencia del 04 de octubre de 2022) Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 16 4.4.3.5.- Testimonio de Jorge Eliecer Chávez Jurado, padre del demandante Freddy Chávez Muñoz, en su declaración relata que el 29 de abril de 2018 vinieron junto con su esposa Orfilia Muñoz a Cali y que fueron al Centro comercial Éxito ubicado en la Av.
Simón Bolívar para compartir con su hijo Freddy Chávez Muñoz, su nuera Nancy López Meléndez y su nieto Martín, que estaban esperando porque iban a cine, que cuando se dieron cuenta, su nieto estaba llorando “desesperadamente” (sic); expresa, que por lo sucedido en “Happy City” los padres de su nieto “se desesperaron (…), el niño lloraba y lloraba (…) fue una tortura, un sufrimiento grande (…)”, dice que su nieto desde el accidente “quedó traumatizado”, le da miedo los juegos y no quiere compartir con otros niños. 4.4.3.6.- Testimonio de Orfilia Muñoz, quien dijo ser madre de Freddy Chávez Muñoz y abuela de Martín, declara que el 29 de abril de 2018 estaban comprando boletas para ingresar a cine, que su nuera Nancy López Meléndez llevó al niño a “Happy City”, que mientras esperaban con su esposo se dieron cuenta que su nieto estaba llorando, que su hijo Freddy y Nancy estaban angustiados, que Nancy expresó que no podía ingresar al juego en el que se encontraba el niño, habla sobre la tristeza de los padres y que tuvieron que contratar a una persona para que les ayude con el cuidado del niño porque ellos debían cumplir con sus trabajos. 4.4.3.7.- Ratificación de 02 recibos de pago firmados por Sandra Rosero, pedida por la parte demandada y la llamada en garantía, Sandra Rosero ratificó que firmó los dos recibos de pago del dinero que recibió de Freddy Chávez Muñoz, $1.560.000 por concepto del pago del cuidado del niño Martín Chávez López por 02 meses, hasta cuando el niño se recuperó. 4.5.- Para resolver la apelación es oportuno precisar que en lo sustancial los demandantes pretenden que se declare que Divertrónica Medellín S.A.S., es responsable civilmente de la lesión sufrida por el niño Martín Chávez López el 29 de abril de 2018 en “Happy City” del centro comercial Éxito de la Av.
Simón Bolívar de Cali, como consecuencia, piden Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 17 se condene a la empresa demandada al pago de los perjuicios sufridos por el niño y sus padres (Daño emergente y daño moral). 4.5.1.- Contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones ordenando las indemnizaciones pero en valores menores a los demandados, los demandantes reparan y sustentan que al momento de tasar el perjuicio patrimonial el Juzgado solo tuvo en cuenta la incapacidad médica de 30 días prescrita al niño Martín Chávez pero no que también le prescribieron 20 días de incapacidad adicionales, expresan que para calcular los perjuicios morales se debe tener en cuenta las condiciones particulares del niño por la lesión que sufrió; por su parte, Divertrónica repara y sustenta que en la sentencia se confunde el régimen de responsabilidad civil aplicable, el Juzgado no tuvo en cuenta que Divertrónica cumplió con sus obligaciones contractuales; por su parte la llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. repara y sustenta que el Juzgado no estudió la existencia de algún incumplimiento contractual, no hay prueba que ningún empleado haya estado atento del juego al que ingresó el niño, tampoco se tuvo en cuenta que la lesión de Martín fue producto de una caída desde su propia altura, los padres del niño se sustrajeron de la responsabilidad del cuidado del niño, erradamente se calificó una “piscina de pelotas” como actividad peligrosa, no puede reconocerse perjuicios morales porque debe haberse probado el dolo de Divertrónica, agrega que el niño se recuperó de la fractura, pide se tenga en cuenta que el amparo que afectaría la póliza es el de responsabilidad de predios y operaciones y que se circunscribe a las condiciones y límites pactados. 4.5.2.- Repasadas las pruebas allegadas al proceso no se ve discrepancia de las partes que el 29 de abril de 2018 el niño Martín Chávez López, previa la adquisición de un boleto de ingreso a “Happy City” (factura de venta Nro.159735) de propiedad de Divertrónica Medellín S.A.S. ubicado en el Local 120 del Centro Comercial Éxito de la Av.
Simón Bolívar de Cali, ingresó al servicio de recreación infantil, atracciones o dispositivos de entretenimiento, a cuyo objeto social se dedica Divertrónica conforme lo Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 18 acredita el certificado de existencia y representación aportado con la demanda, no hay discusión tampoco que el niño Chávez López ingresó a dicha atracción y que fue ahí donde sufrió una caída y que como consecuencia de ella se fracturó el codo derecho cuyos gastos médicos y clínicos fueron asumidos por Divertrónica. 4.5.3.- De las pruebas allegadas y especialmente de las declaraciones de parte de los padres del niño, de Jorge Eliecer Chávez Jurado y de Orfilia Muñoz (abuelos paternos no tachados de sospechosos) se conoce también, que una vez acaecido el accidente, la señora Nancy López, madre de Martín, no pudo ingresar a la atracción “Play Ground” para auxiliar a su hijo sino que después de pedir auxilio llegó uno de los empleados de “Happy City” a abrir el ingreso al juego, pero que tampoco permitió que la madre entrara sino que fue el empleado quien retiró al niño “de manera brusca”, tal hecho no fue desvirtuado por Divertrónica, al contestar al hecho cuarto la empresa demandada, agrega que las disculpas que pidió el trabajador lo fue porque el niño se encontraba llorando, ante la negación indefinida de que no había ningún empleado de “Happy City” en el momento del accidente (Inc. 4° Art.167 C.G.P.), la parte demandada no trajo ninguna prueba que afirme lo contrario, igualmente, se conoce también que el niño fue atendido inicialmente por personal de la salud perteneciente a EMI (Empresa de Medicina Integral) por solicitud del personal de la empresa demandada y que fueron ellos, quienes diagnosticaron “luxación codo derecho” (Historia clínica expedida por EMI), en esa misma fecha, el niño fue llevado por sus padres y un empleado de “Happy city” a la Clínica de Fracturas de Cali en donde el ortopedista Carlos Adarve ratificó el diagnosticó de “FRACTURA SUPRACONDILEA DE HUMERO (…) Procedimiento: INMOVILIZACIÓN EXTREMIDADES (…) SE INDICA CIRUGÍA.” (Historia clínica expedida por la Clínica de Fracturas), que el 30 de abril siguiente, el mismo médico le realizó en el Centro Médico Imbanaco el procedimiento quirúrgico denominado “REDUCCION ABIERTA DE FRACTURA SUPRACONDILEA DE HUMERO CON FIJACIÓN INTERNA (DISPOSITIVOS DE FIJACION U OSTEOSINTESIS”, habiéndole prescrito una incapacidad inicial de 30 días, que el 29 de mayo de 2018, cuando el ortopedista Adarve le Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 19 realizó la “EXTRACCIÓN DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN HUMERO (2 CLAVOS DE KIRSHNER” (sic), le prescribió 20 días más de incapacidad (Historia clínica expedida por Imbanaco); se conoce también, que el demandante Freddy Chávez Muñoz (padre del niño) le pagó la suma total de $1.560.000 a Sandra Rosero por el cuidado de Martín Chávez desde el 04 de mayo hasta el 04 de julio de 2018 cuando el niño se recuperó (02 recibos de pago cada uno por $780.000), los cuales fueron reconocidos en el proceso por Sandra Rosero quien los recibió. 4.5.4.- Para la Sala es claro que el caso se encuadra en la responsabilidad civil contractual en tanto el accidente del niño Martín Chávez ocurrió en el establecimiento “Happy City” de propiedad de Divertrónica Medellín S.A.S., en uso del servicio de recreación que ofrece dicho establecimiento, para el cual, la progenitora del niño contrató (Factura Nro.159735), de ahí que las conductas ocurridas en cumplimiento del contrato en alguna de las atracciones recreativas (“Play Ground”) en la que existe un juego de pelotas, debe ser revisada bajo el alero de la responsabilidad contractual, pues no fue fruto de la casualidad sino de un contrato para que el niño ingresara a las diversiones que ofrece la demandada; sobre este aspecto cabe aludir a la pacifica jurisprudencia de la Sala Civil de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia4, que ilustra que en la responsabilidad contractual debe demostrarse el contrato, el incumplimiento de las obligaciones, el daño y el nexo causal, nada sobre lo cual existe divergencia de las partes; la demandada y la aseguradora lo que discuten es que fueron demandados por responsabilidad civil extracontractual y que por ello no podían ser condenados por la contractual como sentenció el Juzgado, frente a tal reclamo cabe observar que en la pretensión primera no se habló siquiera de responsabilidad civil extracontractual, sino que simplemente se pidió la declaratoria de responsabilidad civil, siendo entonces los hechos los que determinan el tipo de responsabilidad; en el caso cabe observar que los demandantes fueron claros en los hechos en anteponer que el ingreso del 4 Sentencia SC5585-2019 M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 20 niño a los juegos ofrecidos en “Happy City” de propiedad de Divertrónica, tuvo lugar por la adquisición de uno de los boletos que esta última ofrecía, de ahí que no haya duda sobre la existencia de un contrato, al punto, antecedentemente con cita jurisprudencial5 se explicó que es la cuestión de hecho la que se somete a consideración de la justicia, no las imprecisiones o la falta de puntualización en que incurran los litigantes al invocar el tipo de responsabilidad contractual o extracontractual, los cuales deben ser interpretados por el Juez, quien no se encuentra vinculado a los errores sino a los hechos fundamento de las pretensiones, llegando al punto de considerar que la distinción de responsabilidad contractual y extracontractual, está llamada a perder importancia en repudio de la impunidad y en beneficio del deber resarcitorio6. 4.5.5.- En lo tocante a la culpa de Divertrónica, los demandantes fincaron sus pretensiones en el descuido y ausencia del operador del juego “Play Ground” al momento en que ocurrió el accidente, la parte demandada, afirma que fue culpa de la víctima porque en la historia médica de la Clínica de las Fracturas de Cali, se dejó registrado que la lesión del niño ocurrió porque se cayó de su propia altura, no obstante ello, siendo que el accidente sufrido en el juego “Play Ground” lo fue dentro del juego en las instalaciones de “Happy City”, se comprende la presencia de la responsabilidad del oferente y operador de la atracción, ciertamente, la demandada ofrece servicios de recreación infantil, juvenil y familiar mediante la operación de atracciones o dispositivos de entretenimiento, como “Play Ground” en el que existe un juego de pelotas, siendo lo consecuencia que la obligación de seguridad para los usuarios del juego la tiene el oferente de la atracción como guarda que resulta ser de los niños durante la prestación del servicio; sobre este tipo de obligaciones el Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista Javier Tamayo Jaramillo con claridad lo ilustra7: 5 Sentencia STC6507 del 11 de mayo de 2017 M.P. Ariel Salazar Ramírez. 6 Sala de Casación civil – Sentencia del 04 de mayo de 2009. 7 Javier Tamayo Jaramillo.
Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial Legis 2007. Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 21 “(…) En efecto, la ejecución de algunos contratos, el acreedor puede sufrir daños en su integridad física, daños que en principio no significarían el incumplimiento de la obligación contractual principal.
Así, por ejemplo, las lesiones o muerte producidas a un espectador durante la presentación de un espectáculo no se derivan de la inejecución de la obligación principal, sino que se producen con la ocasión de su ejecución y, por tanto, la muerte o lesiones del espectador generarían responsabilidad extracontractual del deudor. Sin embargo, esa evolución doctrinal y jurisprudencial a que nos hemos referido considera que en el ejemplo propuesto, así nada se diga en el contrato, el organizador del espectáculo tiene adicionalmente la obligación contractual subyacente de brindarle seguridad a la vida y a la integridad personal del espectador.
(…)”. En esa misma línea, el profesor de la Universidad de Buenos Aires (Arg) en su texto Teoría General de la Reparación de Daños impreso por la Universidad del Rosario (Col), sobre la obligación de seguridad de los usuarios de los establecimientos en los que se realiza una actividad deportiva, explica8: “Todo deporte implica un riesgo para quien lo práctica y éste debe asumirlo.
Tal es así, generalmente, pero respecto de la natación debe aplicarse otro criterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como en cualquier deporte, es sin embargo acreedor del club por una obligación de seguridad que éste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador, procurando evitarle accidentes y auxiliándolo si ocurre, utilizando a esos fines guardavidas idóneos.” En ese orden, si antes de ingresar el niño al juego “Play Ground” estaba en buenas condiciones físicas, sin se haya aportado alguna prueba de lo contrario, lo propio es que al salir de dicha atracción se encuentre en las mismas condiciones en que el niño fue entregado por su madre a los operadores del juego, la empresa demandada al ofrecer la atracción debe responder por la indemnidad de los niños que lo utilizan en tanto asume una garantía de seguridad y cuidado y con mayor razón si se lucra de ella, no es excusa decir que en el reglamento del juego se advierta que los niños son 8 Ghersi Carlos Alberto.
Teoría General de la Reparación de Daños. 3° Edición. Editorial Astrea Buenos Aires – Universidad del Rosario – Bogotá 2013. Pg. 579 Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 22 responsabilidad de sus padres, si bien los padres tienen el deber general de cuidado (Libro Primero, Titulo XII C.C.), Divertrónica no puede desligarse de la obligación de seguridad por ser garante de la integridad de las personas que utilizan las atracciones que están bajo su dominio y manejo de las cuales se lucra, más aún, cuando en el caso los declarantes testificaron que en el momento del accidente no había ningún empleado presente que permitiera el ingreso de los padres o de alguno de ellos al espacio cerrado de la atracción para auxiliar al niño, de ahí que fueron necesarias las voces de auxilio para que uno de los empleados, abriera el juego y retirara al niño accidentado, si hubiese ocurrido lo contrario, fácil le quedaba a la demandada traer a declarar al operador del juego quien finalmente sacó al niño lesionado, la empresa demandada nada probó en contrario de lo dicho en la demanda y lo afirmado por los declarantes, circunstancias que permiten colegir la responsabilidad de Divertrónica, tampoco acreditó de alguna manera que los empleados que atienden el juego tengan algún tipo de capacitación para operar los juegos, ni menos para prestar los primeros auxilios que deben prestar para atender este tipo de emergencias, con mayor razón tratándose de niños, quienes por su condición física y por mandato constitucional, sus derechos deben ser protegidos prevalentemente sobre los derechos de los demás (Art.44 C. Pol); en esa dirección no se ve razón para exonerar de la responsabilidad civil que asumió Divertrónica. 4.5.6.- En ese orden, siendo la demandada responsable, lo es también la llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. en virtud de la póliza Nro.1001493-6 vigente desde el 01 de octubre de 2017 al 01 de octubre de 2018 tal como lo vio el Juzgado, sin que se exista un reparo puntual en contra de ello, claro está, en la extensión de la póliza que garantiza los daños a terceros en predios y por operaciones de la asegurada teniendo como valor asegurado la suma de $3.050.000.000 con deducible del 15% de la pérdida, mínimo 60 smdlv., resultando aplicable al caso el primero de los deducibles.
Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 23 4.5.7.- En lo tocante a los perjuicios irrogados, se sabe que la demandada pagó todos los gastos médicos que requirió el niño Martín hasta cuando se recuperó satisfactoriamente (hecho aceptado en la demanda), en cuanto a los perjuicios morales que los demandantes apelan para que se reajusten por la “situación personal y psicosocial de Martín Chávez López” (sic), es preciso recordar que el daño moral y en general los perjuicios de índole extrapatrimonial, por la dificultad de cuantificarlos, la jurisprudencia civil en general ha permitido aplicar el arbitrio juris pero debiendo tener en cuenta las particularidades del caso, aquí, sin esfuerzo se entiende que existe relación afectiva y de cercanía del hijo con sus padres9 quienes viven bajo el mismo techo, todos los declarantes hablan de la angustia, dolor y desesperación de los padres y el sufrimiento del niño quien quedó con temor del juego con otros niños y de este tipo de atracciones, de ahí que los perjuicios morales que el Juzgado determinó para los demandantes respeta la equidad y se encuentran dentro los rangos que ha guiado la jurisprudencia civil, no viéndose necesaria su modificación, aunque perjuicios mayores hayan sido reconocidos por la Justicia tratándose de daños a la salud, estos lo han sido por lesiones mucho más graves que la que aquí ocurrió, en este caso afortunadamente el niño tuvo una completa recuperación física.
Respecto de los perjuicios por daño emergente que se fincaron en el pago realizado a Sandra Rosero, quien tuvo que cuidar al niño por dos meses, el cual es objeto de reparo por la parte demandante porque solamente se reconoció por la primera incapacidad, se ve de recibo, el expediente reporta que el 02 de mayo de 2018 el médico tratante del niño Martín Chávez López, le prescribió una incapacidad por 30 días y posteriormente de 20 días más (Certificados de incapacidad CMI), estando probado que el demandante Freddy Chávez Muñoz pagó a la señora Sandra Rosero la suma total de $780.000 por el servicio de niñera desde 04 de mayo al 04 de junio de 2018 y la suma de $780.000 desde el 04 de junio al 04 de julio de 2018 por ese 9Corte Suprema de Justicia, Cas.
Civ., sentencia del 9 de diciembre de 2013, rad. 001-2002-00099-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez; Sentencia 30 de septiembre de 2019, M.P. Ariel Salazar Ramírez; sentencia 28 de febrero de 1990; sentencia del 17 de agosto de 2001; sentencia del 17 de noviembre de 2011, M.P. Ariel Salazar Ramírez. Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 24 mismo servicio (Copia de 02 recibos), tales sumas deberán ser traídas a valor presente (indexación), con las fórmulas que proporciona el Banco de la República y el Dane por lo cual nos da el valor total de $2.128.366, en tanto, VR = VH x (IPC actual (agosto de 2023)/IPC inicial (mayo/2018)10, entonces VR = $780.000 (135.39/99.16) = $1.064.987 (Pago de mayo 2018 indexado), y, VR = VH x (IPC actual (agosto de 2023)/IPC inicial (mayo/2018), entonces VR = $780.000 (135.39/99.31) = $1.063.379 (Pago de junio 2018 indexado).
En conclusión, habiéndose acreditado la responsabilidad civil contractual de la demandada y la de Seguros Generales Suramericana S.A. conforme a la póliza de seguros Nro.1001493-6 vigente para cuando ocurrió el accidente, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero modificando el numeral tercero únicamente en lo que respecta a la condena por daño emergente.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO y QUINTO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali por las razones anotadas. 2.- MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia, en lo que se refiere al valor de la condena por concepto de daño emergente el cual quedará en la suma de $2.128.366.
Intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo. 10 VR: Corresponde al valor a reintegrar. VH: Monto cuya devolución se ordenó inicialmente. I.P.C: Índice de Precios al Consumidor. Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S. 25 3.- Condenar en costas a la demandada y a la llamada en garantía en esta instancia por la improsperidad de sus apelaciones, a favor de la parte demandante.
El Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $1.000.000. (Art. 365 del C.G.P.). Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, JORGE JARAMILLO VILARREAL CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO