PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA LABORAL PROCESO ORDINARIO DEMANDANTE LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ DEMANDADO EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001 31 05 012 2014 00087 01 INSTANCIA SEGUNDA - APELACION DTE Y DDO PROVIDENCIA Sentencia No. 174 del 8 de agosto de 2023 TEMAS Y SUBTEMAS MODALIDAD CONTRATO DIFERENCIAS PRESTACIONES SOCIALES DECISIÓN CONFIRMA Hoy, ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023), conforme lo previsto en el Art. 13 de la Ley 2213 de 2022, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Cuarta de Decisión Laboral y como magistrada ponente ALEJANDRA MARÍA ALZATE VERGARA, proceden a resolver en apelación la Sentencia No. 5 del 21 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por LUIS FREDDY RESTREPO SÁNCHEZ en contra de la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS, bajo la radicación 76001 31 05 012 2014 00087 01.
ANTECEDENTES PROCESALES El señor LUIS FREDDY RESTREPO SÁNCHEZ demandó a la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. y a título personal a cada uno de sus socios activos y miembros de la junta directiva: Patricia Bellini Ayala, Barbara Eugenia Motoa Muriel, Giovanna Bellini Ayala, José Fernando Cabal Bellini, Alejandro Domínguez Bellini, Adriana Campo y María Cristina Villegas Ramírez pretendiendo que se declare la existencia entre las partes de un sólo contrato individual a término indefinido y sin solución de continuidad del 2 de mayo de 2003 al 1 de mayo de 2012; en consecuencia, se condene a la demandada y a sus socios a liquidar y pagar al demandante lo siguiente: - Cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones de acuerdo al SMLMV. - Indemnización por despido injusto. - Indemnización moratoria a partir del 2 de mayo de 2012 - Tiempo suplementario o adicional diario trabajado de lunes a sábado y dominical.
PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 - Aportes a pensión Como hechos señaló en la demanda que laboró de forma ininterrumpida para la Empresa de Buses Blanco y Negro S.A. desde el 2 de mayo de 2013 hasta el 1 de mayo de 2012, devengando un salario equivalente a UN (1) SMLMV.
Dijo que laboró en jornadas adicionales diarias de 8 horas durante los 7 días de la semana de lunes a domingo. Que el 1 de mayo de 2012 le fue cancelado unilateralmente el contrato de trabajo, adeudándosele las prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injusto, sanción moratoria, horas extras, recargos dominicales, dotación y aportes a seguridad social.
La EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que los diversos contratos de trabajo a término fijo de un año celebrados con el actor no tienen continuidad. Agrega que canceló al demandante las acreencias laborales derivadas de los diferentes contratos de trabajo. Expone además que el contrato con el accionante finalizó por el vencimiento del plazo.
Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, innominada, pago, prescripción y compensación, buena fe y mala fe del actor. La señora GIOVANNA BELLINI AYALA contestó la demanda indicando que a título personal no ha tenido ningún vínculo con el demandante y en calidad de miembro de la junta directiva de Buses Blanco y Negro S.A. ha delegado el manejo de la misma al representante legal o gerente, por lo cual no adeuda ningún concepto y no existe solidaridad.
Como excepciones propuso: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, la innominada, prescripción, compensación y pago, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la solidaridad pretendida. Los demandados MARÍA CRISTINA VILLEGAS, PATRICIA BELLINI AYALA, ADRIANA OCAMPO, ALEJANDRO DOMÍNGUEZ, BARBARA EUGENIA MOTOA MURIEL y JOSÉ FERNANDO CABAL BELLINI contestaron la demanda en conjunto indicando que a título personal no han tenido ningún vínculo con el demandante y que, en su calidad de miembros de la junta directiva de BLANCO Y NEGRO, han delegado el manejo de la misma al representante legal o gerente.
PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 Como excepciones proponen: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, la innominada, prescripción, compensación y pago, buena fe, falta de legitimación en la causal por pasiva e inexistencia de la solidaridad pretendida.
Por auto de sustanciación No. 2677 del 30 de noviembre de 2015 (fl. 55 PDF2 cuaderno juzgado), se dispuso por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali de oficio integrar al contradictorio en calidad de litisconsorte necesario por pasiva a los señores OMAR LLANTÉN, GUSTAVO DIAZ y LIZARDO MUÑOZ. El Litisconsorte OMAR LLANTÉN dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones señalando que suscribió contrato de afiliación de vehículo de su propiedad clase bus identificado con el No. 324 de placas VCB – 640, con la representante legal de la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A., señora GIOVANNA BELLINI AYALA, el día 18 de marzo de 2005.
Asimismo, refiere que el señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ, motorista, suscribió contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año con la representante de BLANCO Y NEGRO el 2 de mayo de 2003, es decir, que la vinculación del conductor ocurrió antes de que afiliara el vehículo a BLANCO Y NEGRO, durante los dos periodos contractuales semestrales en los cuales el demandante operó el bus No. 324, esto es, en el año 2008 y 2009.
Asevera que cumplió con todos los pagos, compromisos y responsabilidades que adquirió durante el contrato de afiliación con la empresa accionada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e innominada. El señor LIZARDO MUÑOZ y GUSTAVO DIAZ contestaron la demanda a través de curador ad litem, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento factico y legal.
Asimismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e innominada. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, clausuró el debate probatorio, y acto seguido mediante la sentencia No. 5 del 21 de enero de 2021, decidió declarar probada a excepción PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 de inexistencia de la obligación respecto de BLANCO Y NEGRO, GUSTAVO DÍAZ, LIZARDO MUÑOZ y OMAR LLANTÉN; la excepción de inexistencia de solidaridad a favor de los señores MARÍA CRISTINA VILLEGAS, PATRICIA BELLINI, ADRIANA OCAMPO, ALEJANDRO DOMÍNGUEZ, EUGENIA MOTOA, JOSÉ FERNANDO CABAL BELLINI y GEOVANNA BELLINI, y probada la de prescripción frente a lo que se haya causa con anterioridad al 4 de marzo de 2011.
Como sustento de su fallo, el Juez de primera instancia consideró que de la prueba documental se extrae que el demandante suscribió con la empresa BLANCO Y NEGRO diferentes contratos de trabajo a término de fijo, el primero de ellos que terminó por renuncia que presentó el demandante y los siguientes por cumplimiento del tiempo pactado, con su respectivo pre aviso y novedad de retiro de la seguridad social.
Añade que no siempre el actor manejaba un mismo vehículo y en cada contrato se asignaba un vehículo en concreto. Expone además que dentro de la documental adosada al plenario se encuentran las liquidaciones de cada contrato y al efectuar el cálculo comparativo no arrojó ninguna diferencia en favor del trabajador. Indica que en los desprendibles de nómina se observa el pago de horas extra y recargos, sin que se acredite ningún rubro adicional por este concepto.
Tampoco accede a la indemnización por despido injusto señalando que la terminación de cada contrato se dio conforme a derecho. Se refirió igualmente al argumento expuesto por el apoderado de la parte demandante en los alegatos de conclusión donde dijo que en algunos meses el actor devengaba un salario inferior al mínimo legal, indicando que al verificar las nóminas se observa que BLANCO Y NEGRO realizaba el pago de la quincena al demandante atendiendo las horas laborales, las cuales cancelaba basado en el costo de la hora del mínimo legal, recordando que quien labore una jornada inferior a la máxima legal no se le debe reconocer el valor total del salario mínimo.
APELACIÓN Inconforme con la decisión el apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda. PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 Expone el recurrente que, si bien en algunos contratos existió una interrupción entre uno y otro de 1 o 2 meses, entre el tercer y cuarto contrato sólo hubo una diferencia de 15 días, misma situación que acaeció entre el quinto y sexto contrato y, en penúltimo y último contrato, lo que denota un engaño al trabajador con el fin de evitar el pago de las vacaciones y en consecuencia el contrato del 1 de marzo de 2007 se prorrogó indefinidamente hasta el 1 de mayo de 2012.
De ahí que solicita se declare la existencia de dos contratos con BLANCO Y NEGRO, uno que empezó el 2 de mayo de 2003 y finalizó el 15 de febrero de 2007 y otro que inició el 1 de marzo de 2007 y terminó el 1 de mayo de 2012. Frente al salario dijo que en el contrato se pactó que sería equivalente al salario mínimo y se trabajaría en una jornada de 8 horas diarias, indicando entonces que si el actor terminaba sus labores antes de cumplir dichas horas la empresa debía disponer de su tiempo.
Dijo que al actor se le adeudaba por concepto de prestaciones sociales aproximadamente la suma de $350.402, por lo que solicita se verifique la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones pagadas. Indicó además que en tanto se demostró que el actor devengaba el salario mínimo, es preciso que se condene a la sanción moratoria del artículo 65 del CST de un día de salario por cada día de retraso.
Por otro lado, dijo que en el asunto no aplica la compensación, que tampoco ha operado la prescripción de los aportes a pensión y cesantía y, finalmente, solicita se acceda a la indexación de las indemnizaciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de los términos procesales previstos se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Cabe anotar que los alegatos de conclusión no constituyen una nueva oportunidad para complementar el recurso de apelación si este fue interpuesto en primera instancia. No encontrando vicios que puedan generar la ineficacia de lo actuado en primera instancia y surtido el término previsto en el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007 se profiere la PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 SENTENCIA No. 174 PROBLEMAS JURÍDICOS El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar en primer lugar si es procedente declarar la existencia de dos relaciones laborales entre el señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ y la EMPRESAS DE BUSES BLANCO Y NEGRO, para los periodos del mayo de 2003 al 15 de febrero de 2007 y, del 1 de marzo de 2007 al 1 de mayo de 2012.
Definido lo anterior, se estudiará si hay lugar a imponer una condena por concepto de diferencias de prestaciones sociales y vacaciones, para lo cual se establecerá si estas debieron ser liquidadas teniendo en cuenta el salario mínimo mensual vigente para cada anualidad, toda vez que en algunos meses se pagó suma inferior al salario mínimo, lo que según la parte actora no es correcto.
En este punto habrá igualmente de analizarse si procede la sanción contenida en el art. 65 del C.S.T. La Sala defenderá la tesis consistente en que: I) que entre las partes no hubo sólo dos contratos de trabajo sino que se suscribieron diferentes contratos de trabajo a término fijo, los cuales fueron finalizados en la forma y dentro del término establecido en el artículo 46 del C.S.T., ii) no existen diferencias por concepto de prestaciones sociales y vacaciones en favor del señor LUIS FREDY RESTREPO DOSMAN, se resalta que el salario base fue determinado por el promedio de ingresos del actor en tanto se acredita un salario variable que dependía de las horas laboradas, incluyéndose igualmente en el cálculo las horas extra y recargos nocturnos devengados.
CONSIDERACIONES Del contrato de trabajo Inicialmente hay que destacar que no existe controversia que entre el señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ y la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO se suscribieron diversos contratos de trabajo a término fijo, así: DESDE HASTA Fl 02/05/2003 14/06/2003 17 PDF1 cuaderno juzgado 17/01/2005 16/01/2006 17 PDF1 cuaderno juzgado 16/02/2006 15/02/2007 17 PDF1 cuaderno juzgado 01/03/2007 29/02/2008 17 PDF1 cuaderno juzgado 17/03/2008 16/03/2009 17 PDF1 cuaderno juzgado 01/04/2009 31/03/2010 17 PDF1 cuaderno juzgado PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 16/04/2010 15/04/2011 17 PDF1 cuaderno juzgado 02/05/2011 01/05/2012 17 PDF1 cuaderno juzgado Ahora bien, es preciso indicar que no es procedente como lo solicita el recurrente activo que se declare la existencia de dos contratos de trabajo a término indefinido entre el demandante y la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO, ello dado que la suscripción de varios contratos sucesivos, no siempre es indicativo de la existencia de un sólo contrato de trabajo, así haya mediado un pequeño margen de tiempo entre la terminación de uno y la suscripción de otro, ya que es posible que tal situación ocurra real y verídicamente dentro del normal desarrollo de la actividad laboral de las empresas; sin embargo, tales situación deben ser analizadas con extrema minucia por el operador judicial, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario, a fin de establecer que esa circunstancia no se haya dado con el objeto de desconocer los derechos mínimos laborales al trabajado.
De antaño, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia así lo ha considerado, entre otras, en sentencias del 17 de septiembre de 2003, rad. 20946; del 15 de marzo de 2011, rad. 37435, SL-1043 del 10 de abril de 2018 y, recientemente, en sentencia SL523- 2022. En el presente asunto, observa la Sala que la demandada terminaba cada contrato de trabajo en la forma y dentro del término establecido en el artículo 46 del C.S.T., pues así se acredita con los preavisos que obran el en plenario (fs. 89, 107, 131, 155, 182, 236 y 293 PDF1 cuaderno juzgado), incluso el primer contrato del año 2002 fue terminado por renuncia del demandante de data 14 de junio de 2003 (fl. 72 PDF1 cuaderno juzgado).
Asimismo, una vez terminado cada contrato de trabajo, la entidad liquidaba al trabajador los salarios, prestaciones sociales y vacaciones por todo el tiempo laborado, esta última sobre 360 días (fls. 90, 108, 132, 157, 184, 238 y 295 PDF01 cuaderno juzgado). La demandada acredita el pago de todas las acreencias laborales al demandante con el respectivo comprobante de liquidación debidamente firmado por el trabajador (fls. 75, 91, 109, 133, 158, 185, 239 y 296 PDF1 cuaderno juzgado).
Incluso, la empresa de buses demuestra que cumplió con su obligación de consignar las cesantías del actor en el fondo administrador (fls. 111, 135, 160, 187, 241 y 298 PDF1 cuaderno juzgado), y que una vez finalizaba cada contrato de trabajo, autorizaba el retiro de esta prestación social para que fuera puesta a disposición del demandante (fs. 110, 134, 159, 186, 240 y 297 PDF1 cuaderno juzgado).
Teniendo en cuenta los elementos de prueba reseñados, y la jurisprudencia referida anteriormente, resulta evidente para la Sala que la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 S.A., no utilizó la modalidad de contrato a término fijo con el ánimo de desconocer derechos mínimos laborales al señor JOSÉ WILMER OREJUELA AMBUILA, pues durante cada lapso contractual de un año, reconoció y pago a este todas las prestaciones sociales y vacaciones a las que este tenía derecho.
En este orden de ideas, se tiene que entre las partes existieron varios contratos de trabajo a término fijo y no, como lo aduce el recurrente, la unidad contractual, los cuales quedaron fijados por un término de un año, por lo que a este respecto no hay variación en los términos de los contratos por efectos del artículo 46 CST. De las prestaciones sociales Para resolver este punto es preciso referirse a la prescripción, para lo cual se fija como parámetro extintivo las acreencias causadas con anterioridad al 4 de marzo de 2011, toda vez que la presentación de la demanda acaeció el 3 de marzo de 2014, tal como fue decretado en sede de primera instancia; sin embargo, esta prescripción no ampara de la misma forma las cesantías ni indemnización por despido injusto y sanción moratoria.
En cuanto a la prescripción del auxilio de cesantía ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que el trienio extintivo empieza a contabilizarse desde la finalización del contrato de trabajo, momento en que se hace exigible la prestación (SL1137-2023). De ahí que no se encuentre afectada por la prescripción el auxilio de cesantía causado en vigencia de los contratos del 16 de abril de 2010 al 15 de abril de 2011 y del 2 de mayo de 2011 al 1 de mayo de 2012.
Misma suerte que corre la sanción del artículo 65 del CST. Ahora bien, en lo referente a la reliquidación de las prestaciones sociales es preciso inicialmente referirse al salario base que se tuvo en cuenta por la pasiva respecto de los contratos del 16 de abril de 2010 al 15 de abril de 2011 y del 2 de mayo de 2011 al 1 de mayo de 2012.
Así entonces se observa que el salario del actor para algunas quincenas correspondía a una suma inferior al salario mínimo, aspecto sobre el cual la parte actora afirma que pese a pasarse una suma distinta al salario mínimo, este siempre laboraba 8 horas diarias e incluso horas extras, por lo que es incorrecto que se le pagara y liquidaran sus prestaciones sociales sobre una base distinta.
PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 Al respecto resalta la Sala que, al contestar el hecho quinto de la demanda, el apoderado de BLANCO Y NEGRO dijo que: “la jornada laboral que debía cumplir el actor era de 8 horas diarias con sus respectivos descansos, de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, las cuales empezaban a contar al entregársele la respectiva orden de turno “.
Sobre lo anterior se interrogó igualmente en primera instancia a la representante legal de la Empresa Buses Blanco y Negro S.A. quien señaló que el demandante estaba contratado por el salario mínimo pero que tal valor lo devengaba siempre y cuando laborara todas las horas, ya que cuando laboraba menos horas, se le pagaban solo esas horas.
Al remitirnos al contrato de trabajo suscrito entre las partes el 16 de abril de 2010 (fl. 233- 234 PDF1 cuaderno juzgado), se dispuso frente al salario lo siguiente: “TERCERA: Para remunerar los servicios de EL TRABAJADOR, LA EMPRESA pagará en dinero efectivo, las sumas que se detallan a continuación: la cantidad de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS MCTE ($515.000) MENSUALES.
X. X. Moneda legal y la cual se pagará por quincenas vencidas.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se aclara que el aludido sueldo, será reconocido y pagado de conformidad con el tiempo laborado por EL TRABAJADOR, las partes contratantes de común acuerdo aceptan que no se reconocerá como salario ninguna suma distinta a la aquí estipulada”. Por su parte en el contrato celebrado el 2 de mayo de 2011 (fl. 290-291 PDF1 cuaderno juzgado) se evidencia que se pactó la siguiente clausula: TERCERA: Para remunerar los servicios de EL TRABAJADOR, LA EMPRESA pagará en dinero efectivo, las sumas que se detallan a continuación: la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600) MCTE MENSUALES.
X. X. Moneda legal y la cual se pagará por quincenas vencidas.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se aclara que el aludido sueldo, será reconocido y pagado de conformidad con el tiempo laborado por EL TRABAJADOR, las partes contratantes de común acuerdo aceptan que no se reconocerá como salario ninguna suma distinta a la aquí estipulada”. Aspecto este último al que igualmente hizo referente la representante legal de BLANCO Y NEGRO al rendir el interrogatorio de parte (PDF7 cuaderno juzgado), en donde manifestó que el salario del señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ dependía del tiempo laborado.
Conforme lo anterior, se llega a la intelección que el salario devengado por el actor dependía de la cantidad de horas laboradas. Al respecto se dispuso en el numeral 3 del artículo 147 del CST que: “Para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de treinta seis horas previstas en el artículo siguiente”.
Así las cosas, está ajustado a derecho el pacto salarial fijado entre las partes en litigio y que en consecuencia generó que para algunos meses al señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ devengara un salario inferior al mínimo legal, sin que hubiese demostrado, siendo su carga probatoria, que durante los periodos que se le pagó un salario inferior al mínimo hubiere trabajado la jornada ordinaria.
De ahí que deba concluirse que el salario devengado por el demandante era variable, dado que su cuantía si bien estaba establecida en el mínimo legal, dependía de la cantidad de horas que el señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ laborará. En este orden, el empleador debió determinar el promedio del salario para fijar la base con la que se liquidarían las prestaciones sociales.
En virtud de lo anterior se procedió a determinar el salario promedio del actor para los contratos del 16 de abril de 2010 al 15 de abril de 2011 y del 2 de mayo de 2011 al 1 de mayo de 2012, así: Contrato 16 de abril de 2010 al 15 de abril de 2011: 2010 SUELDO HORAS EXTRA RECARGO NOCTURNO TOTAL PROMEDIO ABRIL $ 223.167,00 $ 101.927,00 $ 2.253,00 $ 327.347,00 $ 578.806,82 MAYO $ 203.854,00 $ 83.151,00 $ 1.502,00 $ 591.069,00 $ 206.000,00 $ 96.562,00 JUNIO $ 165.229,00 $ 69.740,00 $ 1.502,00 $ 590.748,00 $ 231.750,00 $ 118.021,00 $ 4.506,00 JULIO $ 206.000,00 $ 104.609,00 $ 3.004,00 $ 691.709,00 $ 257.500,00 $ 115.339,00 $ 5.257,00 AGOSTO $ 340.008,00 $ 223.167,00 $ 115.339,00 $ 1.502,00 SEPTIEMBRE $ 218.875,00 $ 83.151,00 $ 1.502,00 $ 590.533,00 $ 214.583,00 $ 72.422,00 OCTUBRE $ 223.167,00 $ 109.974,00 $ 751,00 $ 638.707,00 $ 206.000,00 $ 96.562,00 $ 2.253,00 NOVIEMBRE $ 137.333,00 $ 77.786,00 $ 751,00 $ 536.136,00 $ 231.750,00 $ 88.516,00 DICIEMBRE $ 206.000,00 $ 91.198,00 $ 751,00 $ 613.601,00 $ 231.750,00 $ 83.151,00 $ 751,00 2011 ENERO $ 140.595,00 $ 50.212,00 $ 1.562,00 $ 560.705,00 $ 495.504,44 $ 232.093,00 $ 133.900,00 $ 2.343,00 FEBRERO $ 249.947,00 $ 106.004,00 $ 7.030,00 $ 673.518,00 $ 214.240,00 $ 89.267,00 $ 7.030,00 PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 MARZO $ 234.325,00 $ 75.319,00 $ 7.030,00 $ 619.065,00 $ 205.313,00 $ 89.267,00 $ 7.811,00 ABRIL $ 249.947,00 $ 117.162,00 $ 9.373,00 $ 376.482,00 Contrato 2 de mayo de 2011 al 1 de mayo de 2012: 2011 SUELDO HORAS EXTRA RECARGO NOCTURNO TOTAL SALARIO PROMEDIO MAYO $ 232.093,00 $ 103.215,00 $ 7.030,00 $ 709.986,00 $ 650.656,50 $ 267.000,00 $ 92.056,00 $ 8.592,00 JUNIO $ 249.947,00 $ 108.794,00 $ 8.592,00 $ 610.696,00 $ 178.533,00 $ 58.581,00 $ 6.249,00 JULIO $ 267.000,00 $ 92.856,00 $ 7.811,00 $ 701.636,00 $ 232.093,00 $ 94.846,00 $ 7.030,00 AGOSTO $ 232.093,00 $ 80.898,00 $ 7.030,00 $ 607.994,00 $ 214.248,00 $ 69.740,00 $ 3.985,00 SEPTIEMBRE $ 232.093,00 $ 66.950,00 $ 7.030,00 $ 619.742,00 $ 249.947,00 $ 55.792,00 $ 7.930,00 OCTUBRE $ 249.947,00 $ 86.477,00 $ 7.811,00 $ 685.680,00 $ 249.947,00 $ 83.687,00 $ 7.811,00 NOVIEMBRE $ 232.093,00 $ 89.267,00 $ 7.030,00 $ 557.836,00 $ 160.600,00 $ 64.160,00 $ 4.686,00 DICIEMBRE $ 249.947,00 $ 183.215,00 $ 7.038,00 $ 711.682,00 $ 232.093,00 $ 36.265,00 $ 3.124,00 2012 ENERO $ 226.600,00 $ 76.741,00 $ 5.785,00 $ 685.039,00 $ 666.347,75 $ 283.358,00 $ 82.664,00 $ 9.891,00 FEBRERO $ 264.460,00 $ 85.595,00 $ 9.091,00 $ 661.894,00 $ 226.600,00 $ 67.886,00 $ 8.262,00 MARZO $ 264.468,00 $ 79.692,00 $ 9.091,00 $ 675.923,00 $ 243.570,00 $ 70.838,00 $ 8.264,00 ABRIL $ 226.600,00 $ 59.031,00 $ 6.612,00 $ 642.535,00 $ 264.460,00 $ 76.741,00 $ 9.091,00 Determinado lo anterior se procedió a hacer el cálculo de las prestaciones sociales y vacaciones, valores que al ser comparados con lo pagado por la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO al actor no arroja sumas en favor de este último, como se pasa a ver: Contrato 16 de abril de 2010 al 15 de abril de 2011: DESDE HASTA SALARIO BASE DÍAS TRABAJADOS CESANTÍA INTERESES CESANTIAS 16/04/2010 31/12/2010 $ 578.807 255,00 $ 409.988 *prescrito 1/01/2011 15/04/2011 $ 495.504 105,00 $ 144.522 $ 5.058,27 TOTALES CESANTÍA E INTERESES DE CESANTÍA $ 409.988 $ - PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 DESDE HASTA SALARIO BASE DIAS TRABAJADOS PRIMA DE SERVICIOS 16/04/2010 31/12/2010 $ 578.807 255,00 *prescrito 1/01/2011 15/04/2011 $ 495.504 105,00 $ 144.522,13 DESDE HASTA SALARIO BASE DIAS TRABAJADOS VACACIONES 16/04/2010 15/04/2011 $ 495.504 360,00 $ 247.752,22 TOTAL VACACIONES $ 247.752,22 CONCEPTO VALOR LIQUIDADO VALOR PAGADO FL DIFERENCIA CESANTÍA 2010 $ 409.988 $ 430.427,00 242 PDF1 -$ 20.438,81 CESANTÍA 2011 $ 144.522 $ 185.814,88 238 PDF1 -$ 41.292,75 INTERESES 2011 $ 11.641,27 $ 36.586,00 238 PDF1 y 293 PDF2 -$ 24.944,73 PRIMA DE SERVICIOS 2011 $ 144.522,13 $ 185.814,00 238 PDF1 -$ 41.291,87 VACACIONES $ 247.752,22 $ 388.121,00 238 PDF1 -$ 140.368,78 Contrato 2 de mayo de 2011 al 1 de mayo de 2012: DESDE HASTA SALARIO BASE DÍAS TRABAJADOS CESANTÍA INTERESES CESANTÍA 2/05/2011 31/12/2011 $ 650.657 239,00 $ 431.964 $ 34.413,10 1/01/2012 1/05/2012 $ 666.348 121,00 $ 223.967 $ 9.033,33 TOTALES CESANTÍA E INTERESES DE CESANTÍA $ 431.964 $ 34.413,10 DESDE HASTA SALARIO BASE DÍAS TRABAJADOS PRIMA DE SERVICIOS 2/05/2011 31/12/2011 $ 650.657 239,00 $ 431.963,62 1/01/2012 1/05/2012 $ 666.348 121,00 $ 223.966,88 TOTALES PRIMA DE SERVICIO $ 431.963,62 DESDE HASTA SALARIO BASE DÍAS TRABAJADOS VACACIONES 2/05/2011 1/05/2012 $ 666.348 360,00 $ 333.173,88 TOTAL VACACIONES $ 333.173,88 CONCEPTO VALOR LIQUIDADO VALOR PAGADO FL DIFERENCIA CESANTÍA 2011 $ 431.964 $ 427.095,00 299 PDF1 $ 4.868,62 CESANTÍA 2012 $ 223.967 $ 224.791,00 295 PDF1 -$ 824,12 INTERESES 2012 $ 34.413,10 $ 42.992,00 295 PDF1 -$ 8.578,90 PRIMA DE SERVICIOS 2011 $ 431.963,62 $ 439.230,00 304 PDF1 -$ 7.266,38 PRIMA DE SERVICIOS 2012 $ 223.966,88 $ 224.791,00 295 PDF1 -$ 824,12 VACACIONES $ 333.173,88 $ 328.943,00 295 PDF1 $ 4.230,88 PROCESO: ORDINARIO DEMANDANTE: LUIS FREDDY RESTREPO DOSMAN DEMANDANDO: EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 76001 31 05 012 2014 00087 01 Por sustracción de materia no se hace referencia a la sanción del artículo 65 del CST, pues se concluye que no existe valores pendientes de pago por concepto de prestaciones sociales en favor del señor LUIS FREDY RESTREPO DOSMAN.
Corolario, se confirma la sentencia de primera instancia. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante por haberle sido resuelto desfavorablemente el recurso de apelación se fija como agencias en derecho en esta instancia el equivalente a UN (1) SMLMV. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia No. 5 del 21 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali.
SEGUNDO. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante, se fija como agencias en derecho en esta instancia el equivalente a UN (1) SMLMV. La anterior providencia se profiere de manera escrita y será publicada a través de la página web de la Rama Judicial en el siguiente enlace: https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-007-de-la-sala-laboral-del-tribunal- superior-de-cali/Sentencias.
En constancia se firma. Los Magistrados, ALEJANDRA MARÍA ALZATE VERGARA Magistrada Ponente MARY ELENA SOLARTE MELO GERMAN VARELA COLLAZOS salva voto REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Radicación: 76001 31 05 012 2014 00087 01 Proceso: Ordinario de Primera Instancia Demandante: Luis Freddy Restrepo Dosman Demandada: Empresa de buses Blanco y Negro S.A. y otros Magistrada Ponente: Alejandra María Alzate Vergara SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto discrepo de la decisión mayoritaria que absolvió a la entidad demandada y no la condenó a reliquidar las prestaciones sociales, las vacaciones y a la indemnización moratoria.
¿De dónde proviene mi discrepancia? Veamos las razones La primera. En la sentencia de la que me aparto se señalan los siguientes premisas que llevaron a la absolución: “que el salario devengado por el actor dependía de la cantidad de horas laboradas”; que el salario devengado por el demandante era variable, dado que su cuantía si bien estaba establecida ‘en el mínimo legal, dependía de la cantidad de horas que el señor LUIS FREDY RESTREPO SÁNCHEZ laborará”.
De estas premisas discrepo. La segunda. No se valoró la confesión del apoderado judicial de la entidad demandada, al contestar del hecho quinto de la demanda, al señalar: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL “La jornada laboral que debía cumplir el actor era de 8 horas diarias con sus respectivos descansos, de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, las cuales empezaban a contar al entregársele la respectiva orden de turno “.
(Negrillas y subrayas fuera de texto) por el togado está dicho con todas las letras, al trabajador no se le pagaba por la cantidad de horas trabajadas sino que su salario era el fruto de su jornada laboral que era de 8 horas diarias; tampoco de dicha confesión se infiere que el salario fuera variable, de acuerdo a lo señalado por la C.S.J. en torno al concepto de salario variable, tal como se dice en la sentencia de la que me aparto.
La tercera. ¿Cuáles era las intenciones de las partes? Estas intenciones se infieren de los contratos de trabajo suscritos entre ellas -casi todos iguales en su redacción y contenido-, en ellos se evidencia que se acordó en las cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta y sexta de cada uno, que el demandante se obligaba a laborar la jornada máxima legal para conductores de vehículos de transporte terrestre automotor, correspondiente a 10 horas diarias, en un horario de lunes a sábado, lapso en el que el trabajador se encontraba a disposición de la empresa; la que además se obligó a pagar todas las prestaciones de ley de acuerdo al salario estipulado, que era el equivalente a 1 SMLMV, tal como se lee en la transcripción de los documentos.
Por supuesto, por fuera de horas extras y recargo nocturno. Veamos un ejemplo, a folio 205 del expediente digital y siguientes, obra el contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un (1) año, con fecha de iniciación del 16 de abril de 2010 hasta el 15 de octubre de 2010, que literalmente dice lo siguiente: “PRIMERA: EL TRABAJADOR se obliga a dar toda su capacidad normal de trabajo durante la jornada máxima que autoriza la Ley, REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL para desempeñar las funciones inherentes al oficio de conductor profesional y/o chofer mecánico de vehículos automotores así como las labores anexas al mismo de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta LA EMPRESA.
SEGUNDA: Las funciones de EL TRABAJADOR serán las siguientes: a) Prestar sus servicios como motorista para conducir vehículos que le asigne LA EMPRESA sean afiliados o de propiedad de la misma, a fin de prestar un corrector servicio de transporte de pasajeros dentro de las rutas y horarios asignados a ella, pudiendo LA EMPRESA o la oficina de rodamiento hacer ajustes, modificaciones o cambios según la necesidad del servicio, lo cual acepta expresa e incondicionalmente EL TRABAJADOR (…) TERCERA: Para remunerar los servicios de EL TRABAJADOR, LA EMPRESA, pagará en dinero efectivo (…).
La cantidad de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS MCTE ($515.000) MENSUALES (…). CUARTA: LA EMPRESA garantiza a EL TRABAJADOR, el pago de todas las prestaciones legales liquidadas de acuerdo al salario estipulado, lo mismo que su afiliación a la Seguridad Social, Caja de Compensación Familiar, SENA, y todo lo que la ley le ordene. (…) SEXTA: La jornada máxima de trabajo ordinario será de diez (10) horas diarias (artículo 56 Decreto 1393 de 1970), entendiéndose que estas horas se cuentan cuando el conductor está realizando por sí mismo la maniobra de conducir el vehículo y tal jornada ordinaria se extiende desde Lunes inclusive hasta el Sábado inclusive, tiempo en el cual EL TRABAJADOR se encuentra a disponibilidad de LA EMPRESA.
LA EMPRESA reconocerá a EL TRABAJADOR el trabajo personal ejecutado por este el día Domingo y los días festivos en la forma prescrita por el decreto 2351 de 1965, siempre y cuando las labores desempeñadas por EL TRABAJADOR en estos días hayan sido autorizadas por la empresa…” (Negrillas fuera de texto). Entonces, del contenido de dichas cláusulas se desprende que el demandante debía estar a disposición de la demandada durante las 10 horas diarias máximas que señala el artículo 56 del Decreto 1393 de REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL 19701, de lunes a sábado, tiempo en el cual se encontraba a disposición del empleador –aunque el apoderado de la demandada señala que fueron 8 horas diarias, como ya se dijo-.
Por tanto, como quiera que el demandante se encontraba sujeto al espectro de la subordinación laboral, dicha disponibilidad debió calificarse como trabajo efectivo y remunerarse en tal sentido, así lo dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4884-2020, “El empleador puede exigir el cumplimiento de las actividades propias de las funciones del trabajador durante el horario, pues es en ese lapso en el que el trabajador está disponible al efecto y está obligado a cumplir con las labores propias de su cargo”, por lo que el actor debió devengar el valor de su jornada completa2.
La cuarta. ¿Qué se entiende por los siguientes conceptos, jornada de trabajo, horario de trabajo y disponibilidad? La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL4883-2020 los definió de la siguiente manera: • “Jornada de trabajo: corresponde al lapso dispuesto por el ordenamiento jurídico (artículo 161 del C.S.T.) dentro del cual el empleador está facultado para ejercer la subordinación, y el trabajador obligado a ejecutar la actividad personal para la que fue contratado. • Horario de trabajo: corresponde a la distribución que hace el empleador de la jornada de trabajo. 1 Se deja claro que el artículo 56 del Decreto 1393 de 1970 es la norma aplicable en el presente caso para determinar la jornada máxima legal del demandante, y no el artículo 161 del C.S.T., como quiera que la actividad desarrollada por el mismo era la de conductor de vehículo de transporte terrestre automotor.
Al respecto, dicha norma señala que “Las empresas de transporte, por razones de seguridad pública, no podrán fijar a los conductores jornadas de trabajo diario superiores a diez horas”. 2 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SL5584-2017. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL • Disponibilidad: es la situación del trabajador, por efecto de la cual está sujeto al espectro de la subordinación laboral propio de la relación de trabajo, de manera que “es el empleador el que determina la disponibilidad, mediante el establecimiento del horario de trabajo, y excepcionalmente, mediante la imposición de turnos”.
(Negrillas fuera de texto) En tales condiciones, la disponibilidad se califica como trabajo efectivo, y es ese el tratamiento que se le debe dar en todo sentido, de manera que, si un empleador contrata a un trabajador para que labore la jornada máxima legal, lo obliga a estar a su disposición dentro de dicha jornada3. De esta manera, el empleador no puede excusar un pago deficitario en que el trabajador no laboró todas las horas ordinarias, porque no le fue asignada una labor o un turno específico dentro de su horario laboral, como quiera que, durante el mismo, el trabajador se encuentra a su disposición. Por tanto, si un trabajador sujeto a un horario de trabajo específico no presta sus servicios dentro del mismo, por razones atribuibles al empleador, conserva el derecho a devengar el salario acordado, según lo dispuesto en el artículo 140 del C.S.T..
La Corte Suprema de Justicia, en un proceso donde se discutía el pago de trabajo suplementario acreditado los días sábados y domingos por parte de un trabajador, por encontrarse a disposición del empleador, señaló: “…a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estar a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma 3 Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SL5584-2017 y SL4883-2020.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada.” La quinta. En la providencia de la que discrepo se elaboran unos cuadros que muestran a la conclusión a la que quiero llegar, tomemos el ejemplo, en la liquidación que se hace del salario de mayo de 2010 se señala que el “sueldo” del trabajador era la suma de $409.854,oo - derivados de la suma de $203.854,oo más $206.000-, el salario mínimo legal de dicho año era el guarismo de $515.000,oo, de allí que se ha debido condenar por la diferencia, esto es, por el guarismo de $105.146,oo; y, sobre la base de los $515.000,oo se ha debido liquidar las horas extras y el recargo nocturno. Esto se ha debido de haber hecho en cada mes, de conformidad con los comprobantes de pago que obran en el expediente y así reliquidar las prestaciones sociales, las vacaciones y condenar a la moratoria, por cuanto no se infiere buena fe de la demandada.
Pero no se hizo. Son las razones por las que discrepo de la sentencia. Lo contrario es admitir una finalidad última que está suspendida en el aíre y no explica nada de lo que pasó en el proceso, de acuerdo a las pruebas, a la ley y a lo dicho por la jurisprudencia laboral. Con consideraciones, GERMÁN VARELA COLLAZOS Magistrado Fecha Ut Supra