REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL VERBAL RCC Rad. No. 76001-31-03-019-2020-00145-01 (2960) MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No.008-2023 DE LA FECHA Santiago de Cali, siete (7) de Julio del dos mil veintitrés (2023) Se decide la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso DECLARATIVO propuesto por JCT EMPRESARIAL S.A. y MANUFACTURAS A.F. S.A.S. en contra de PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., por medio de la cual se negaron las pretensiones. 1.- ANTECEDENTES Los hechos, pretensiones y respuestas a la demanda, admiten el siguiente resumen: 1.1.- Como hechos se redacta que el 20 de mayo del 2014 fue suscrita una promesa de compraventa del inmueble Local Comercial 1-056 ubicado en el Centro comercial MARCAS MALL, entre PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S como PROMITENTE VENDEDOR y MANUFACTURAS A.F. S.A.S y JCT EMPRESARIAL S.A. en calidad de Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 2 PROMITENTES COMPRADORES, local con una área de 75 mts2, el precio pactado fue la suma de $783.750.000; el 28 de marzo de 2014 se había suscrito el Encargo Fiduciario entre MANUFACTURAS A.F. S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A., en calidad de INVERSIONISTAS, y, de otra parte, PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., cuyo objeto era la administración de los recursos depositados por los inversionistas; los recursos ascendían a la suma de $783’750.000, destinados a la adquisición del Local Comercial Nro.1-056 una vez se cumpliera la condición de transferencia plasmada en ese documento; expresan que se pactó que durante el tiempo en que el dinero estuviera depositado en el Encargo Fiduciario existirían unos rendimientos financieros, los que junto con el dinero invertido, serían entregados al Promotor una vez verificadas las condiciones; el 31 de agosto de 2015 se realizó el Otrosí No.1 al Encargo con el cual se modificó la forma de pago a 21 cuotas.
Manifiestan que con ocasión del incumplimiento por parte de los responsables del Proyecto Marcas Mall, así como de la decisión de redireccionar los recursos financieros que fueron depositados por las Inversionistas, el 9 de diciembre de 2016 enviaron solicitud de reintegro de los dineros aportados correspondientes a la suma de $557’266.518 más los rendimientos financieros, el 20 de enero de 2017 las Inversionistas solicitaron el Estado de Cuenta correspondiente a los dineros depositados en el Encargo Fiduciario referido, en la respuesta certificaron que la sociedad JCT EMPRESARIAL S.A., era beneficiaria del Fideicomiso 40640 MR-799 MARCAS MALL, e informaron que al 26 de enero de 2017 se encontraron aportes al Encargo Fiduciario Nro.1100010209 por valor de $557’266.518; en respuesta a la solicitud de restitución de las sumas aportadas, la Fiduciaria informa que el proyecto había sido objeto de una reestructuración global con el objetivo de reanudar las obras constructivas y que con ocasión de dicha decisión existía un avance del 25% de la obra ejecutada para el mes de noviembre de 2016, explican que debido a la acreditación de las condiciones de punto de equilibrio, los dineros aportados por las Inversionistas y los rendimientos fueron entregados a la Promotora e invertidos en el desarrollo Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 3 del proyecto, situación que imposibilitaba la devolución, máxime cuando no existían excedentes de caja, finalizaron aclarando que los dineros serían reintegrados después de la venta del local Nro.1-056, en atención al incumplimiento por la Promotora y la Fiduciaria, se realizaron diferentes reuniones con el fin de llegar a un acuerdo, para lo cual la Fiduciaria exigió la suscripción de una declaración de confidencialidad y no divulgación, con el fin de evitar que se supiera sobre la devolución de recursos, la declaración fue suscrita el 11 de agosto de 2017.
Expresan que el 4 de octubre de 2017, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. suscribió e hizo llegar un CONTRATO DE TRANSACCIÓN que definía el cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el Encargo Fiduciario Nro.0001100010209, en él, además de obligarse a restituir la suma de $557’266.518, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. se obligó a pagar a las sociedades demandantes, la suma de $80’890.078 correspondientes a los rendimientos financieros causados hasta el momento de la suscripción del referido Contrato de Transacción; el 14 de noviembre de 2017 en comunicación PL&E 223-2017 el contrato fue remitido a la Fiduciaria para que fuera tomada la firma de la Promotora, el 13 de marzo de 2018 fue presentada una petición dirigida a la Fiduciaria, con el fin de que fuera regresado el original del contrato de transacción que había sido firmado y se presentó Queja ante el Defensor del Consumidor Financiero y una Acción de Tutela, en consecuencia la Fiduciaria remitió el Contrato de Transacción. Manifiestan que hasta la presente fecha no ha sido resuelta la solicitud de reintegro de los dineros entregados por las demandantes y sus rendimientos financiera, situación que les ha causado perjuicios, el 9 de julio de 2019 mediante comunicación remitida por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. se confirmó el fracaso del proyecto imputándole la responsabilidad a la deficiente gestión de la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 4 1.2.- Como pretensiones frente a la SOCIEDAD PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, se pide se tenga por probada la PROMESA DE COMPRAVENTA del inmueble Local Comercial 1-056, que se declare el incumplimiento de la Promesa y por lo tanto la resolución de la misma, como consecuencia, se declare que la Promotora Marcas Mall es responsable por el Daño Emergente en la suma de $557’266.518 y el Lucro Cesante por $80’890.078 que corresponden a los rendimientos financieros causados hasta el 4 de octubre de 2017, momento de la suscripción del CONTRATO DE TRANSACCIÓN, más los intereses de mora causados desde el 4 de octubre de 2017 hasta momento del pago.
Frente a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., piden se declare el incumplimiento de las obligaciones derivadas del CONTRATO DE TRANSACCIÓN suscrito el 4 de octubre de 2017 y del ENCARGO FIDUCIARIO No.0001100010209 del 28 de Marzo de 2014, que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria se la declare solidariamente responsable por Daño Emergente $557’266.518 que fue entregada por las demandantes, Lucro Cesante $80’890.078 que corresponde a los rendimientos financieros más los intereses moratorios desde el 4 de octubre de 2017 hasta el reembolso efectivo. 1.3.- Admitida la demanda y notificadas las empresas demandadas, asumieron las siguientes posiciones: 1.3.1.- ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. contestó la demanda aceptando los hechos relacionados con la suscripción del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Nro.1100010209, aclarando que actúa única y exclusivamente como administradora fiduciaria del encargo, expresa que a la fecha de presentación de la demanda las inversionistas, hoy demandantes, han cancelado la suma de $557.266.518, dineros que fueron entregados a la Promotora Marcas Mall Cali S.A. como Promotora del proyecto; respecto del Contrato de Transacción expresa que no es cierto que la Fiduciaria se haya obligada sino que ella lo suscribió como vocera del Patrimonio Autónomo FA- Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 5 2351 MARCAS MALL, por lo que las obligaciones por el incumplimiento serán de este último; se opuso a las pretensiones objetando el juramento estimatorio y proponiendo como excepciones de mérito las denominadas: “1.
ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE (…),
1.1. INEXISTENCIA DE DAÑO (…),
1.2. INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL (…),
2. ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO (…),
3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (…),
4. EXCEPCIÓN GENERICA (…)”. (C.001 Ppal. Archivo 018.1). 1.3.2.- ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., llamó en garantía a AIG SEGUROS COLOMBIA S.A (Hoy SBS SEGUROS COLOMBIA S.A), quien dentro término contestó la demanda aduciendo no constarle los hechos relacionados con la Promotora Marcas Mall porque no fue parte del Encargo Fiduciario Nro.0001100010209, expresa que Acción Sociedad Fiduciaria suscribió con el representante legal de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. el “ACTA DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL” el 04 de noviembre de 2014, donde se expone el presunto cumplimiento de los requisitos pactados para la transferencia de recursos, no existe constancia sobre acción u omisión que fuese contraria a la normatividad aplicable y/o a lo dispuesto en el contrato de encargo fiduciario celebrado por la Parte Demandante y Acción Fiduciaria; frente a la demanda propuso las siguientes excepciones de mérito: “A. EXCEPCIONES DE MÉRITO RESPECTO DE LA INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.: PRIMERA: INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE (…);
SEGUNDA: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA NO ESTÁ LLAMADA A RESPONDER POR EL ACTUAR DE LA PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. (…); TERCERA: PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA, EN CUANTO SE CONCRETEN LOS SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACIÓN (…) y CUARTA: EXCEPCIÓN GENÉRICA (…)”. (C.002 Llamamiento en garantía. Archivo 011.1) Respecto al llamamiento en garantía, sobre los hechos manifiesta ser cierto el otorgamiento de la póliza Nro.1000099, aclara que la Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 6 póliza cubre distintos riesgos y que los amparos otorgados no cubren todas las actuaciones y/o todos y cada uno de los supuestos, el alcance de cada una de las coberturas se delimita según los términos, condiciones, exclusiones y limitaciones pactadas, entre ellas el límite asegurado, existen 10 demandas ante la Superintendencia Financiera de Colombia y 18 ante Juzgados por las que han pagado condenas afectando dicha póliza; frente al llamamiento en garantía propuso las siguientes excepciones de mérito: “PRIMERA: AUSENCIA DE COBERTURA - INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA (…);
SEGUNDA: AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS EN LAS CONDICIONES DEL SEGURO, EN ESPECIAL LAS EXCLUSIONES CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO (…);
TERCERA: (SUBSIDIARIA): IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE CADA UNA DE LAS SECCIONES DE LA PÓLIZA No.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. (…), CUARTA (SUBSIDIARIA): IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS LÍMITES ASEGURADOS BAJO LA PÓLIZA N° 1000099 (…); QUINTA (SUBSIDIARIA): APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE (…) y SEXTA: EXCEPCIÓN GENÉRICA (…)”.
(C.002 Llamamiento en garantía. Archivo 011.1) 1.3.3.- PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S no contestó la demanda ni acudió al proceso. (Archivo 017, Cuaderno 001 Principal). 2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado encontró reunidos los presupuestos procesales, tras referirse al trámite y a las pruebas, en resumen consideró que respecto a la demandada Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. se aplicarían las sanciones procesales y pecuniarias por su inasistencia a las audiencias, por ello tuvo como cierto la existencia del Contrato de Promesa de Compraventa, estimó que la parte demandante no determinó el incumplimiento específico de la Promesa, deduce que el incumplimiento fue por la no construcción y no entrega del local comercial prometido, los dineros depositados en la Fiduciaria fueron entregados a la Promotora en cumplimiento de lo pactado en la Cláusula Octava, una vez se alcanzó el punto de equilibrio tal como Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 7 consta en el Acta de verificación del cumplimiento de requisitos del encargo fiduciario de preventas Promotor MR799 Marcas Mall del 4 de noviembre de 2014 suscrita por Acción Sociedad Fiduciaria S.A y el representante Legal de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S, considera que las demandantes no acreditaron haber comparecido a la Notaría Once del Círculo Notaria de Cali el 1 de agosto de 2015 como se había pactado en la Promesa; respecto a las pretensiones en contra de la Promotora, estimó que la parte demandante no aporta elemento alguno que diera certeza del incumplimiento, no hay prueba del daño ni del nexo causal por ser el patrimonio autónomo propietario del lote y estar en liquidación, las empresas demandantes tienen la posibilidad de solicitar el reintegro de sus aportes.
Respecto al incumplimiento del Contrato de Transacción y del Encargo Fiduciario por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., considera que si bien efectivamente los dineros fueron consignados a través del Encargo administrado por Acción Sociedad Fiduciaria, no obstante, la parte actora no logra probar cuáles fueron las obligaciones incumplidas, por el contrario, existen pruebas que demuestra que la Promotora Marcas Mall había alcanzado el punto de equilibrio y por ello los dineros y rendimientos le fueron transferidos, no hay prueba que el Acta de verificación de cumplimiento de requisitos contenga información falsa, dicha falsedad no ha sido declarada, Acción Fiduciaria firmó el Contrato de Transacción no en nombre propio sino como vocera y administradora del Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall; el Contrato de Transacción no cumple los requisitos legales, no hay actual o futura desavenencia o desacuerdo entre las partes, la Transacción supone reciprocidad de concesiones de los contratantes y aquí no lo hay; concluye que no hay daño, de esa manera negó las pretensiones. 3.- RECURSO DE APELACIÓN Y REPLICA 3.1.- La parte demandante a través de apoderado judicial apeló el fallo que fue sustentado en los siguientes términos: 1.
Considera que el Juzgado no valoró de manera acertada el acervo probatorio, especialmente Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 8 el Contrato de Transacción suscrito el 4 de octubre de 2017, que debía ser firmado por la Promotora Marcas Mall y por la Fiduciaria, pero la Fiduciaria no diligenció la firma de la Promotora, las empresas demandantes de buena fe celebraron el contrato de transacción para recuperar sus aportes de un proyecto que había fracasado; alegan que el Juzgado ponga en duda la calidad de contratantes cumplidos, poniendo en entredicho los dineros invertidos, que en el Contrato de transacción Acción Sociedad Fiduciaria acepta haberlos recibido ($557’266.518); expresan que en el interrogatorio de parte del representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria declaró sobre irregularidades en la gestión documental del proyecto inmobiliario, que se hicieron actas con información falsa que sustentaron los desembolsos de dineros a favor de la Promotora Marcas Mall, circunstancia que prueba el incumplimiento de la Fiduciaria respecto del Encargo, especialmente de las condiciones contenidas en los numerales 2, 3, y 5 de la Cláusula 8; la Fiduciaria no ha cumplido con el pago de las obligaciones de la Transacción, que el daño reclamado corresponde a: 1) El valor de los recursos entregados, que fueron transferidos a la constructora en virtud de documentos contentivos de falsedades y que no se encuentran en el patrimonio de la Constructora ni en el Patrimonio Autónomo, solo existe el inmueble donde se iba a realizar el proyecto sobre el cual pesa una medida cautelar del proceso penal promovido por la Fiduciaria, 2) Los intereses moratorios liquidados tomando como base la suma aportada por las demandantes, y, 3) Los rendimientos financieros que la Fiduciaria se obligó a pagar en favor de las demandantes en virtud de la transacción; respecto del nexo de causalidad sostiene que en la responsabilidad contractual se puede identificar por el incumplimiento de las obligaciones, existe relación de causalidad entre los incumplimientos reprochados a las sociedades demandadas por el fracaso de la obra imputable a Marcas Mall y el desembolso de los recursos por la Fiduciaria que se hicieron utilizando documentos que la misma representante legal de la Fiduciaria confesó que eran fraudulentos; piden revocar la sentencia y acceder a las pretensiones.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 9 3.2.- La demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. replicó la apelación aduciendo que el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Nro.1100010209 fue suscrito por las sociedades demandantes como INVERSIONISTAS del Proyecto denominado MARCAS MALL, PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., como FIDEICOMITENTE PROMOTOR y constructor responsable del proyecto, y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en calidad de administradora del MR-799 MARCAS MALL, en la Cláusula Décima del mencionado Contrato, se dispone que la Fiduciaria actúa única y exclusivamente como administradora fiduciaria del Encargo, que las obligaciones de la Fiduciaria como vocera y administradora estaban claras y que las mismas fueron cumplidas, si la parte demandante consideraba que la Fiduciaria había incumplido el contrató, debió probarlo, alegan las demandantes se comprometieron al pago de $783.750.000 de los cuales cancelaron la suma de $557.266.518 restando $226.483.482, lo que deja en evidencia su incumplimiento contractual al no haber pagado la totalidad de lo pactado; el presunto daño que aducen las demandantes no tiene un hecho y un perjuicio que provenga por una acción u omisión de la Fiduciaria, las actuaciones que reprocha son del resorte del Promotor del Proyecto y no de la Fiduciaria; los recursos depositados por las Inversionistas y los rendimientos fueron puestos a disposición del Promotor por el cumplimiento de las condiciones del punto de equilibrio, a efectos de que la Promotora hiciera uso para ejecutar el Proyecto por su exclusiva cuenta y riesgo; solicita se mantenga la sentencia de primera instancia. 3.3.- La Aseguradora llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. replicó la apelación, aducen que las demandantes no probaron el acto de la Fiduciaria del cual se deriva la responsabilidad, no demuestran la existencia de culpa o dolo, no existe un daño, se busca un reintegro de recursos invertidos y hay un bien de propiedad de Marcas Mall, por lo que estando el proyecto en liquidación deben acudir a ese proceso, no se ha probado el nexo causal, en el hipotético caso de que proceda algún tipo de responsabilidad de la Fiduciaria, la Póliza Nro.1000099 no brinda cobertura por la exclusión 3.7 de la Sección III que dice: “3.
EXCLUSIONES: EL Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 10 ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTARÁ OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO, EN RELACIÓN CON CUALQUIER RECLAMO DERIVADO DE, BASADO EN, O ATRIBUIBLE A: (…)
3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACIÓN DE UNA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO SIEMPRE QUE: (A) LO ANTERIOR SE HAYA ESTABLECIDO MEDIANTE CUALQUIER SENTENCIA, FALLO U OTRO VEREDICTO EJECUTORIADO DICTADO POR UNA AUTORIDAD COMPETENTE, O (B) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)”; desde la contestación de la demanda por la Aseguradora SBS y en el interrogatorio de parte de la representante legal de la Fiduciaria, se sabe que la presente acción tiene su fundamento en los actos irregulares, contrarios a la ley y fraudulentos que se presentaron en el Proyecto Marcas Mall, los cuales fueron realizados por diversos funcionarios de la Fiduciaria, la representante legal de Acción Fiduciaria en la audiencia inicial de 17 de agosto de 2022, admitió que el Proyecto Marcas Mall se presentaron actuaciones fraudulentas, deshonestas y dolosas por Álvaro Salazar y otros funcionarios de la oficina de Cali de la Fiduciaria, específicamente que: 1.
El Acta de Verificación de requisitos para la transferencia de recursos del encargo fiduciario MR-799 al patrimonio autónomo FA-2351 del Proyecto Marcas Mall, era falsa, 2. el haberse transferido los dineros del Encargo Fiduciario con fundamento en un documento falso, fue considerado por la misma Fiduciaria como un actuar fraudulento, y, 3.
Las maniobras fraudulentas adelantas por Álvaro Salazar, representante legal de la Fiduciaria y otros funcionarios estaban vinculadas con el Proyecto Marcas Mall; en el expediente obra la reclamación presentada por la Fiduciaria a la Aseguradora SBS, para afectar la Sección I de la Póliza por los actos fraudulentos del representante legal y otros empleados de la oficina de Cali que le afectaron en forma directa, en virtud de lo cual, la Fiduciaria calificó de fraudulentos los actos habiendo recibido la indemnización de la Aseguradora; expresa que la Sección III de la póliza, con base en el cual en este proceso se realizó el llamamiento en garantía, dispone un límite asegurado de $15.000.000.000 tanto por evento como en el agregado anual, en la actualidad se han presentado al menos 18 sentencias de segunda instancia, todas ellas derivadas del mismo evento, esto es, la Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 11 gestión por parte de Acción Fiduciaria del negocio Marcas Mall, que resolvieron condenar a la Aseguradora al pago de $14.669.710.409 las cuales han afectado la póliza.
Solicita se confirme la sentencia del Juzgado. 4.- CONSIDERACIONES 4.1.- No hay reparo en la presencia de los presupuestos procesales ni se observa nulidad insubsanable que deba declararse de oficio, la capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del juez, se encuentran reunidos. 4.2.- Para decidir si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, la Sala debe considerar los reparos y sustentación de las apelantes (parte demandante) los cuales enmarcan el estudio de los recursos frente a lo considerado en el fallo del Juzgado (Arts. 320 y 328 del C.G.P), los demás puntos escapan a la competencia de esta Corporación (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - STC- 9587 del 5 de julio de 2017), en ese orden, la disconformidad de las apelantes apuntan a responder el derecho sustancial reclamado en la demanda.
(Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, SC-4174-2021 del 13 de octubre de 2021). 4.3.- Conviene repasar que la jurisprudencia ha reafirmado que la responsabilidad civil es la obligación de resarcir las consecuencias patrimoniales de un hecho, acto, contrato o conducta que puede tener origen en dos fuentes distintas: la proveniente del incumplimiento de una obligación convencional y las que nacen por fuera de todo vínculo contractual cuando una persona ocasiona daño a otra por una conducta dolosa o culposa; se ha entendido también que en cualquiera de los casos, bien en ejercicio de la acción contractual o de la extracontractual, se pueda accionar personalmente, es decir, buscar la indemnización de los perjuicios recibidos personalmente o como heredero de quien los ha sufrido.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 12 4.3.1- Tratándose de un asunto contractual ha de tenerse en cuenta que una de las fuentes de las obligaciones es el contrato que nace del concurso de voluntades de dos o más personas naturales o jurídicas (art. 1494 y 1495 del C.C.), todo contrato legalmente celebrado (art. 1502 del C.C.) es ley para los contratantes (pacta sunt servanda), sus efectos solamente pueden terminarse por el consentimiento de las mismas partes, por terminación de la labor contratada, por resolución o terminación decretada judicialmente, por la ocurrencia de causas legales que lo invaliden o por las causales de terminación que se hayan pactado (art. 1602 C.C.)1.
En los contratos bilaterales está implícita la condición resolutoria cuando uno de los contratantes no cumple pudiendo el cumplido pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del mismo (art. 1546 del C.C.); ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no haya cumplido o demuestre que estuvo presto a cumplir en la forma y términos convenidos (art. 1609 del C.C.).
Son requisitos generales de validez de los contratos: la declaración de voluntad de las partes exenta de vicios por quien es legalmente capaz siempre y cuando tenga causa y objeto lícitos (art. 1502 del C.C.); el incumplimiento de las reglas contractuales puede presentarse: a) por la inejecución de la prestación debida, esto es cuando no realiza la obligación que le corresponde (art. 1604 inc. 2º C.C.), b) el cumplimiento defectuoso, puesto que la obligación debe ser prestada en la forma y términos en que fue pactada; tratándose de obligaciones profesionales, se da cuando estos realizan la labor de manera negligente, y, c) por el cumplimiento retardado en la prestación acordada, la obligación debe cumplirse en el plazo o término convenido (art. 1608 ídem); el perjuicio o daño constituye elemento esencial de la responsabilidad civil el cual debe demostrarse con la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; claro está que en los contratos sinalagmático hay que tener en cuenta que el incumplimiento reciproco de los contratantes da derecho a la acción resolutoria sin indemnización de perjuicios, a no ser que, el incumplimiento de uno de los contratantes 1 Casación del 31 de octubre de 1951 Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 13 justifique la renuencia del otro a cumplir, pudiendo pedir perjuicios cuando las obligaciones no son simultaneas, esto es, dependiendo del programa contractual; al respecto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC-3972 de 2022 ha dilucidado: “ (…) la postura actual de la Sala, ha sido reiterada en las providencias CSJ SC4801-2020 (7 dic., rad. 1994-00765-01) y CSJ SC36662021 (25 ag., rad. 2012-00061-01), precisando en ellos la Corporación que, amén del incumplimiento de cada una de las partes del contrato, es presupuesto de la procedencia de la acción resolutoria sin petición de resarcimiento, la simultaneidad en la desatención recíproca de las obligaciones, pues si los negociantes «establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios»”2. 4.3.2- Sobre la Fiducia Mercantil cabe decir que el Fiduciario se obliga a cumplir una finalidad determinada con el constituyente, solamente los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia pueden tener la calidad de fiduciarios (Art. 1226 del C.Cio); el Fiduciante tiene derecho a ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario (Art. 1236 Num. 5 del C.Cio); el Fiduciario responderá hasta de la culpa leve en cumplimiento de sus funciones (Art.1243 del C.Cio); el Fideicomiso de administración inmobiliaria en proyectos de construcción debe desarrollarse conforme a las instrucciones del acto constitutivo (Circular Externa 007 del 19 de Enero de 1996 de la Superbancaria).
Sobre la fiducia mercantil, obligaciones y responsabilidad del fiduciario, la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento, precisamente en un caso del Proyecto Inmobiliario Marcas Mall de Cali, Sentencia SC-2879 de 20223, considera: “ (…) la fiducia mercantil encuentra su fundamento próximo en el artículo 1226 del Código de Comercio, que la define como «un negocio jurídico en virtud del cual 2 Sentencia SC.3972-2022 del 15 de Diciembre del 2022.
MP. Dra. Hilda González Neira. 3 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, SC-2879 del 4 de agosto de 2022. MP. Dr. Luís Alfonso Rico Puerta. Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 14 una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario».
Aunque algunas particularidades la asemejan a la propiedad fiduciaria que regulan los artículos 794 y siguientes del Código Civil (siendo quizá la más importante, la necesaria traslación patrimonial que se verifica al inicio y fin de ambas tipologías negociales) (…). La indeterminación legal y consecuente flexibilidad de su objeto, explica la creciente popularidad de la fiducia mercantil como vehículo de inversión4.
La finalidad del negocio no es un aspecto en el que se inmiscuya mayormente el ordenamiento jurídico, respecto del cual solamente espera, como siempre, su completa licitud5. La calidad del fiduciario, por el contrario, sí es una cuestión que interesa al legislador, no solo por las labores de intermediación financiera que el encargo usualmente supone a cargo suyo, sino también por la asimetría de poderes que la dinámica del negocio genera en su favor, al conferirle de antemano la administración y titularidad de un activo que, en realidad, no le pertenece, a cambio de la sola promesa de buen gobierno y oportuna restitución6.
(…). Ello explica el marcado énfasis que pone el legislador en la calidad e idoneidad del fiduciario (quien necesariamente debe estar constituido como sociedad de servicios financieros), así como en la indelegabilidad de sus deberes (art. 1234 del estatuto mercantil); la restringida posibilidad que le asiste de renunciar al encargo solo en los eventos taxativamente contemplados y previa autorización de la Superintendencia Financiera (art. 1232); la separación de su patrimonio de los activos fideicomitidos (art. 1233); los límites impuestos a su remuneración (art. 1237); la potestad de ser removido de sus funciones ante la verificación de causa legal que así lo amerite (art. 1239); la responsabilidad hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión (art. 1243) y la absoluta imposibilidad de apropiarse definitivamente de los bienes objeto del fideicomiso (art. 1244).
(…) Al fiduciario, tanto como al fideicomitente, interesa -o debe interesar- que la finalidad económica subyacente al negocio jurídico salga avante, puesto que de ello no solo pende su buen nombre, sino la solvencia de las obligaciones contractuales a su cargo. Del fiduciario, como profesional en la materia, se espera el estricto cumplimiento de los deberes generales y particulares propios de su ramo de negocios y, por ello, su comportamiento durante todo el iter contractual se mide por un especial rasero que se superpone al tradicional buen padre de familia (artículo 63 del Código de Comercio). 4 “La fiducia mercantil [es] un negocio jurídico dinámico, amén que ‘elástico’, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala”.
CSJ SC 21 nov. 2005, exp. 03132-01. 5 “La ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.)”.
CSJ SC 14 feb. 2006, exp. 1000. 6 Sobre el particular, anota la doctrina que del «negocio fiduciario nace el efecto jurídico correspondiente a su tipo, sin disminución: el fiduciario se hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisión lo fuera para otro fin material, pues no existe un derecho de crédito, de propiedad o cambiario limitado a un solo fin.
El fiduciario recibe un poder jurídico del que no ha de abusar para fines distintos del presupuesto. Quien transmite le hace confianza de que no lo hará. El aseguramiento jurídico contra el abuso no va más allá de una obligación exigible». Friedrich Regelsberger, en «Obligatorische Verpflichtung», editorial «Pandekten, Duncker & Humblot», traducido por Federico de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, Editorial Civitas S.A, Madrid, 1985, págs. 405 ss.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 15 En virtud de su profesionalismo, se le exige una especial diligencia, que estricto sensu, debe ser la de un buen hombre de negocios (SC 5430-2021, 7 oct.), bajo el entendido de que su actividad supone obligaciones de administración y prestación de servicios financieros, en los que, por lo demás, va inmerso un profundo interés público (artículo 335 de la Constitución) y la confianza del ciudadano que entrega sus recursos gracias al respaldo con que cuenta la entidad fiduciaria, dada su idoneidad, su profesionalismo, su especial habilitación para captar esos recursos y la vigilancia especial a la que se encuentra sometida.
En tal virtud, del artículo 1234 del estatuto mercantil y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera7 se desprenden las que, sin lugar a duda, son obligaciones exigibles a las sociedades fiduciarias en el desarrollo de su actividad: lealtad y buena fe, información, protección y defensa de los bienes fideicomitidos, diligencia, profesionalidad y especialidad, previsión y asesoría8.
(…). El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades. Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes9, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario»10.
(…). Al respecto, esta Corporación ha anotado que: «el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, 7 CE.029/14: PARTE II, Título II, Capítulo I: Disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios. 8 CE.029/14: «2.2.1.2. En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el art. 2.5.2.1.1.del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: 2.2.1.2.1.
Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo.
El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. (…) 2.2.1.2.3. Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato.
En tal sentido, cuando dichos bienes sean sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del art. 1234 del C.Cio. 2.2.1.2.4. Deber de lealtad y buena fe.
La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5.
Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo. 2.2.1.2.6.
Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual». 9 CSJ SC 1 jul. 2009, exp. 2000-00310-01. 10 CSJ SC 31 may. 2006, exp. 0293.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 16 experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad técnica y práctica, la reputación y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propician el logro de específicos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes.
(…). Sobre el encargo fiduciario en la misma sentencia la H. Corte expresó: “La fiducia mercantil ha permitido el desarrollo de una variada gama de negocios que responden a las necesidades de inversión y respaldo en el tráfico jurídico, a través de figuras como la fiducia de inversión, la fiducia inmobiliaria, la fiducia de garantía, la fiducia de administración, entre otros.
Dentro de estos negocios fiduciarios, que se caracterizan por ser actos de confianza, se encuentran los encargos fiduciarios, en los que no existe traspaso de la propiedad y en los que la labor del fiduciario es la de administrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y la máxima buena fe, los recursos entregados, administración que deberá observar las específicas instrucciones impartidas por el fideicomitente.
(…). La confianza del inversionista recae sobre la fiduciaria en virtud de su idoneidad, profesionalismo y especial habilitación estatal, que le permiten creer, legítimamente, que sus recursos estarán protegidos y bien administrados mientras se cumplan las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que autorizarán el inicio del proyecto inmobiliario, con la tranquilidad de que, en atención de la obligación de protección y defensa de los recursos entregados, la entidad realizará los controles y verificaciones necesarios para comprobar el cumplimiento de tales requisitos antes de proceder con la transferencia final de sus dineros al constructor.
Sobre la especial confianza depositada en estas sociedades, en sentencia SC5430-2021, la Corte destacó que, para los inversionistas que consideran vincularse a un proyecto inmobiliario, la presencia de la fiduciaria es de suma importancia, pues los lleva al convencimiento de que el proyecto será adecuadamente administrado por una entidad profesional y altamente especializada, que además cuenta con vigilancia estatal, lo cual brinda la tranquilidad de que aquella «vigilará con seriedad, diligencia y probidad su viabilidad jurídica, técnica, financiera y comercial, desde la fase precontractual, durante su ejecución y hasta la consolidación de sus expectativas frente a las unidades inmobiliarias».
En tal virtud, la fiduciaria funge como una verdadera depositaria de la confianza de los demás intervinientes en el proyecto, y, por ende, cuando defrauda esa confianza no solo incumple su mandato, sino también el principio de buena fe contractual por alejarse del marco de conducta que de ella se esperaba. (…)”. 4.4.- Bajo las anteriores bases jurídicas es preciso revisar que al proceso se trajeron las siguientes pruebas que se consideran relevantes para tomar la decisión que corresponde: 4.4.1.- La parte demandante presentó: Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 17 4.4.1.1- Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 suscrito el 28 de marzo de 2014 entre MANUFACTURAS AF S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A., en calidad de Inversionistas y PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. (El Promotor) y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (La Fiduciaria), en el que centralmente se estipuló: “FIDUCIARIA: ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (…).
PROYECTO: MARCAS MALL. CONTRATO PROMOTOR: MR-799 MARCAS MALL, ENCARGO FIDUCIARIO Nro.0001100010209, El (los) INVERSIONISTA(S) se vincula(n) al ENCARGO FIDUCIARIO con el local No.1-056. (…) VALOR TOTAL DE LA VINCULACIÓN: $783.750.000 (…). El objeto del presente encargo fiduciario consiste en la administración de los recursos que deposite el (los) INVERSIONISTA (S), correspondientes a la suma de dinero acordadas entre PROMOTORAS MARCA MALL CALI S.A.S. (…), en su calidad de PROMOTOR del proyecto inmobiliario denominado “MARCA MALL”, en adelante el PROMOTOR, y el (los) INVERSIONISTA (S) con el fin de que esos recursos sean transferidos al PROMOTOR, una vez se cumpla por estos, las condiciones de transferencia de recursos que se establecen a continuación: La FIDUCIARIA pondrá a disposición del PROMOTOR, los recursos recaudados en desarrollo del presente contrato, una vez se acredite y verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos para la primera etapa del proyecto: 1.
Constancia de la radicación del Permiso de Ventas, para cada etapa del PROYECTO si es del caso, 2. Licencia de Urbanismo y Construcción vigentes para cada etapa del PROYECTO, 3. Carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO, 4. Haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los inversionistas del proyecto que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO (…), 8. certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria.
(…) CONDICIONES DEL ENCARGO FIDUCIARIO (…): 1. La suma depositada por los INVERSIONISTAS permanecerá en el Encargo Fiduciario individual que por medio del presente contrato se constituye, 2. Los dineros recaudados bajo el esquema de preventas serán invertidos en el FONDO ABIERTO ACCIÓN UNO, administrado por ACCIÓN (…), 3. Los recursos depositados serán puestos junto con la totalidad de los rendimientos generados a disposición del PROMOTOR del proyecto inmobiliario denominado “MARCAS MALL”, (…).
Lo anterior, se llevará a cabo una vez el PROMOTOR aporte a la FIDUCIARIA copia de los documentos requeridos para acreditar la condición de transferencia de recursos establecidos en la cláusula precedente, 4. En caso de que los documentos mencionados en el numeral anterior no pudieren ser aportados por el PROMOTOR dentro lo término establecido para tal efecto el presente contrato o dentro de su prórroga, la FIDUCIARIA dentro de los 5 días hábiles siguientes, procederá a poner a libre disposición de los Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 18 INVERSIONISTAS la suma depositada en el respectivo encargo fiduciario más los rendimientos generados en el mismo, 5.
En caso que unilateralmente los INVERSIONISTAS decían retirar los recursos depositados en el citado Encargo Fiduciario antes del cumplimiento de la condición de transferencia por parte del PROMOTOR, o antes del término fijado para tal efecto o de su prórroga, deberán notificar por escrito de tal decisión a la FIDUCIARIA, la cual procederá a la respectiva devolución previo descuento a favor del PROMOTOR del monto estipulado como cláusula penal para el presente contrato y de las sumas a que haya lugar a favor de la FIDUCIARIA dentro de los 15 días hábiles siguientes a la respectiva notificación. (…).
BENEFICIARIOS. El BENEFICIARIO del presente contrato serán los INVERSIONISTAS, quien desde ya instruyen de manera irrevocable a la FIDUCIARIA, para que en el evento en que se cumpla la condición de transferencia de los recursos a favor del PROMOTOR dentro del término establecido para tal efecto, proceda a poner a disposición del PROMOTOR los recursos depositados, junto con los rendimientos generados en el encargo fiduciario que para tal efecto se constituya (…).
CLÁUSULA OCTAVA. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LA FIDUCIARIA. En virtud del presente contrato la FIDUCIARIA adquiere los siguientes derechos y obligaciones: 1. Recibir de los INVERSIONISTAS las sumas de dinero de que trata la cláusula primera del presente contrato, 2. Colocar a disposición del PROMOTOR los recursos depositados junto con los rendimientos generados en el presente Encargo Fiduciario, una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato y en la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario (…), 6.
Colocar a disposición de los INVERSIONISTAS los recursos depositados en el presente Encargo Fiduciario, en el momento en que no se cumpla los requisitos para la colocación de transferencia al PROMOTOR dentro del término establecido para el efecto ( ). La FIDUCIARIA responderá hasta por culpa leve en su gestión (…). la FIDUCIARIA no es codeudora, avalista, ni garante de las obligaciones adquiridas por el PROMOTOR, ni participan, suscribe o conoce promesas de compraventa (…)”.En virtud de dicho contrato se empezo aportar el dinero a la fiducia apartir de abril de 2014 conforme al plan de pagos.
Dicho documento se encuentra firmado por los INVERSIONISTAS, el PROMOTOR y la FIDUCIARIA ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (Representada por Álvaro José Salazar Romero). (C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 -Pág. 17 al 22). 4.4.1.2- Promesa de Compraventa de Inmueble Comercial, Local 1-056, fechada 20 de mayo de 2014 entre PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S en calidad de PROMITENTE VENDEDOR y MANUFACTURAS AF S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A. en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, en ella en lo fundamental aparece redactado: “CLAUSULA Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 19 PRIMERA: OBJETO: (…) las parte se obligan a celebrar un contrato de compraventa que tendrá por objeto la transferencia del derecho de dominio al Promitente Comprador, el local comercial que a continuación se identifica, ubicado en el Centro Comercial MARCAS MALL (En adelante el Local).
El Promitente Comprador pagará a cambio el precio establecido en la cláusula sexta del presente contrato, local: 1-056, área 75.00 M2, precio: $783.750.000 mcte (…). CLAUSULA CUARTA. ENTREGA DE LOCALES: EL promitente Vendedor se comprometerá a entregar los locales a los Promitente Comprador en un día comprendido entre el 1 de septiembre de 2015 y el 30 de octubre de 2015 (…).
CLAUSULA SEXTA. PRECIO Y FORMA DE PAGO. El precio de venta del local es de (…) ($783.750.000) (…). Los Promitentes Compradores se obligan a depositar las sumas establecidas en el encargo fiduciario número 0001100010209 que maneja Acción Fiduciaria S.A. (…). CLAUSULA OCTAVA. CONDICION RESOLUTORIA. El presente contrato comenzará a producir efectos inmediatamente.
Sin embargo, se resolverá si el Proyecto no alcanza el punto de equilibrio a más tardar el día 31 de Mayo de 2014. La resolución del contrato implicará la devolución de los recursos al Promitente Comprador, sin penalidad alguna para las partes. De no alcanzarse el punto de equilibrio acordado con la Fiduciaria, ésta reintegrará a los Promitentes Compradores los dineros por éste entregados para pagar el precio de la venta (…).
CLAUSULA DECIMA CUARTA. CELEBRACION DEL CONTRATO PROMENTIDO: La escritura pública de compraventa por la cual se dé cumplimiento al Contrato de Promesa se otorgará y se suscribirá en la Notaría ONCE (11) del Círculo de Cali a las tres de la tarde el día 1 de Agosto del año 2015 (…)”. Dicha promesa no se encuentra suscrita por la Promitente Vendedora.
(C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1-Pág. 1 al 15). 4.4.1.3- OTROSÍ Nro.1 AL CONTRATO INVERSIONISTA Nro. 0001100010209 DEL PROYECTO, suscrito el 31 de agosto de 2015 por los INVERSIONISTAS, MANUFACTURAS AF S.A.S y JCT EMPRESARIAL S.A., el PROMOTOR, PROMOTORA MARCAS MALL y la FIDUCIARIA ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., por medio de este documento, las partes modificaron el plan de pagos del local comercial y anotaron que las demás condiciones y cláusulas no sufren ninguna modificación. Dicho documento se encuentra firmado por las INVERSIONISTAS, el PROMOTOR y la FIDUCIARIA (Representada por Álvaro José Salazar Romero).
(C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 Pág. 24 al 26). 4.4.1.4- Misiva de fecha 9 de diciembre de 2016, por medio del cual MANUFACTURAS A.F. S.A.S. y JCT EMPRESARIAL (Inversionistas) Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 20 solicitan a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. el reintegro de los dineros aportados ($557.266.518) más los rendimientos financieros correspondientes, ante el incumplimiento del Proyecto “MARCAS MALL”.
Dicho documento tiene sello de recibido de la Fiduciaria el 14 de diciembre de 2016. (C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 - Pág. 28). 4.4.1.5- Escrito del 20 de enero de 2017, por medio del cual MANUFACTURAS A.F. S.A.S. y JCT EMPRESARIAL (Inversionistas) le solicitan a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. el estado de cuenta correspondiente a los dineros depositados en el Encargo Fiduciario Nro.1100010209 (Fideicomiso MR-799 MARCAS MALL).
(C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 - Pág. 29). 4.4.1.6- Documento fechado 11 de agosto de 2017, que contiene DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD de JCT EMPRESARIAL S.A. y ACCIÓN SOCIAL FIDUCIARIA S.A., en la parte de antecedentes se registró: “1. Entre LOS DECLARANTES y MANUFACTUAS AF S.A.S, suscribió un contrato de transacción el día diecinueve (19) de julio de 2017, cuyo objeto fue reestructurar las obligaciones, nacidas entre las partes, con ocasión del incumplimiento de la sociedad ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. en calidad de Administradora Fiduciaria del Patrimonio Autónomo Fideicomiso 40640 MR-733 MARCAS MALL, definidas las mismas en las obligaciones contenidas en las cláusulas primera, segunda, sexta y octava del Encargo Fiduciario suscrito el veintiocho (28) de marzo de 2014 (…).
DECLARACIONES:
PRIMERO. Es intención de los DECLARANTES realizar esta DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD, de manera voluntaria y libre de vicios, para obligarse a guardar la más estricta confidencialidad respecto de la existencia y contenido del Contrato de Transacción suscrito el diecinueve (19) de julio de 2017 (…)”. (C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 - Págs. 30 a 32). 4.4.1.7- Contrato de transacción fechado 4 de octubre de 2017 en el que aparece como partes: JCT EMPRESARIAL SA y MANUFACTURAS AF S.A.S. como LOS ACREEDORES Y PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. en calidad de vocera del fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL, como LOS DEUDORES, en dicho Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 21 contrato en lo central se redactó: “1.
A los 28 días del mes de marzo de 2014 se celebró mediante documento privado un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, mediante el cual se constituyó el FIDEICOMISO FA-2351 MARCAS MALL, en adelante el FIDEICOMISO, cuyo objeto es el desarrollo y construcción del proyecto centro comercial Marcas Mall, por cuenta y riesgo de la Promotora Marcas Mall S.A.S, es su condición de fideicomitente (…), 3.
(…) se suscribió el contrato de encargo fiduciario inversionista Nro.0001100010209 entre LOS ACREEDORES, ACCIÓN SOCIAL FIDUCIARIA S.A. y la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, en calidad de promotora del proyecto inmobiliario Marcas Mall, cuyo objeto era la administración de los recursos depositados por LOS ACREEDORES inversionistas.
Dichos montos ascendían a la suma de $783.750.000, estaban destinados a la adquisición del local comercial No. 1- 056 que conformaría el proyecto inmobiliario, una vez se cumpliera la condición de transferencia plasmada en este documento. Por lo tanto, durante el tiempo en que el dinero estuviera depositado en el Encargo Fiduciario, existirían unos rendimientos, los cuales en conjunto con el dinero inicialmente invertido, serían entregados al promotor, al verificarse la mencionada condición, 4.
El treinta y uno (31) de agosto 2015 se realizó el otro sí Nro.1 al Contrato Inversionista Nro.0001100010209 (…), 5. Con ocasión del incumplimiento por parte del responsable del desarrollo del proyecto Marcas Mall, así como de la decisión de direccionar los recursos financieros que fueron depositados por LOS ACREEDORES, el nueve (9) de diciembre de 2016 fue enviada una solicitud de reintegro de los dineros aportados, correspondientes a la suma de $557.266.518, más los rendimientos financieros.
La comunicación fue remitida a ACCIÓN SOCIAL FIDUCIARIA S.A. (…), 7. La respuesta a la solicitud del Estado de Cuenta certificó en la sociedad JCT EMPRESARIAL S.A., actual acreedora, era beneficiario del FIDEICOMISO FA-2351 MARCAS MALL. En igual sentido informaron que al 26 de enero de 2017 encontraron registros de aportes al Encargo Fiduciario Nro.1100010209 por valor de $557.266.518, 8.
En respuesta a la solicitud de restitución de las sumas aportadas, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera y administradora del FIDEICOMISO, manifestó que el proyecto había sido objeto de una reestructuración global, por parte de las nuevas gerencia del PROYECTO, con el objeto de reanudar las obras construidas y que con ocasión de dicha decisión existía un avance del 25% de la obra ejecutada para el mes de noviembre de 2016.
A continuación, expuso que debido a la acreditación de las condiciones de punto de equilibrio, los dineros aportados por LOS ACREEDORES y los rendimientos fueron entregados a la Promotora Marcas Mall S.A.S. e invertidos en el desarrollo del proyecto, situación que imposibilitaba la devolución, máxime cuando no existían excedentes de caja (…). 9.
A la fecha de suscripción del presente contrato, se indica que los rendimientos financieros causados por la suma entregada por LOS ACREEDORES, ascienden a $80.890.078.82, 10. A la fecha, LOS ACREEDORES han suscrito una declaración de confidencialidad, la cual se encuentra en Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 22 poder de LOS DEUDORES, 11.
En virtud de lo anterior, las partes voluntariamente han decidido zanjar la controversia antes mencionada en los siguientes términos. III. CLAUSULAS: PRIMERA DEFINICION: El presente documento es un contrato por el cual las partes suscribientes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones pendientes y generan pacto de cumplimiento de nuevas obligaciones que aquí se acuerdan, de conformidad con el artículo 2469 del Código Civil y Siguiente. - SEGUNDA.
OBJETO. El presente contrato transaccional tiene por objeto reestructurar las obligaciones, nacidas entre los suscritos, con ocasión del incumplimiento en el desarrollo del PROYECTO MARCAS MALL por parte del PROMOTOR. En ese sentido, LOS DEUDORES se obligan a restituir los dineros entregados por LOS ACREEDORES inversionistas que ascienden a la suma de (….) $557.266.518, más los correspondientes rendimientos financieros causados hasta la fecha (…), se pagará el valor total de los rendimientos financieros que se han causado por $80.890.078.82.
(…)”. Dicho documento se encuentra suscrito por los representantes legales de LOS ACREEDORES, JCT EMPRESARIAL S.A y MANUFACTURAS AF S.A.S., y por LOS DEUDORES, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (Representada por Álvaro José Salazar Romero), actuando como vocera y administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL. (C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 -Págs. 34 al 38). 4.4.1.8- Misiva del 26 de abril de 2018 por medio de la cual ACCIÓN FIDUCIARIA da respuesta a la petición presentado por JCT EMPRESARIAL S.A.S y MANUFACTURAS AF S.A.S., mediante la cual hace entrega de 2 ejemplares originales del contrato de transacción suscrito en relación con el encargo fiduciario Nro.0001100010209.
(C:001 Ppal. Archivo 003 Anexos1 - Pág. 33.). 4.4.1.9- Escrito del 9 de julio de 2019, mediante el cual ACCIÓN FIDUCIARIA S.A. le informa a JCT EMPRESARIAL S.A. Y MANUFACTUAS AF S.A.S, que: “Durante El tiempo transcurrido desde que se suspendieron las obras del proyecto Marcas Mall la Fiduciaria le ha dado a los promotores la oportunidad de encontrar las vías para reactivar el proyecto o en su defecto venderlo y llegar a un acuerdo con los adquirentes de unidades; sin embargo, a la fecha no se ha obtenido ningún resultado, continuando el proyecto suspendido.
En consecuencia, el FA –2351 Fideicomiso Marca Mall, patrimonio autónomo propietario del lote, ha entrado en estado de liquidación dada la imposibilidad en el Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 23 cumplimiento de su objeto y, por lo tanto, el citado fideicomiso debe proceder al pago de los correspondientes pasivos, bien sea mediante la venta de los activos o la correspondiente dación en pago” (negrilla de esta providencia).
(C:001 Ppal. Archivo 004 Anexos2- Pág. 6) 4.4.1.10- Petición presentada por a JCT EMPRESARIAL S.A. Y MANUFACTUAS AF S.A.S a la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. el 9 de octubre del 2019, por medio del cual le solicitan hacer entrega de los ejemplares de la Promesa de Compraventa de fecha 20 de Mayo de 2014 debidamente firmada por dicha Promotora, la petición tiene firma de recibido el 16 de octubre de 2019.
(C:001 Ppal. Archivo 004 Anexos2- Pág. 7) 4.4.1.11- Dictamen pericial del 31 de octubre de 2018, rendido por el perito Wilson Fernando Lenis Molina, contador público y abogado, con registro abierto de avaluadores Nro. AVAL – 187614444, quien determinó los daños y perjuicios de orden patrimonial irrogados a las demandantes JCT EMPRESARIAL S.A Y MANUFACTURAS AF S.A. por la no entrega oportuna del inmueble y/o reintegro de los dineros depositados derivados de la promesa de compraventa de fecha 20 de mayo de 2014, como daño emergente determina la suma de $557.266.518 y lucro cesante vencido $240.998.994 ($80.890.079 rendimientos reconocidos en la Transacción más $160.108.916 que corresponde a los intereses moratorios liquidados a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia desde el 4 de Octubre de 2017 al 31 de octubre de 2018), para un total de daños patrimoniales de $798.265.512.
(C:001 Ppal. Archivo 004 Anexos2- Págs. 11 al 35). El perito en la audiencia sustentó el dictamen ratificando el contenido del escrito presentado, declara que el principal documento que le sirvió de fundamento desde el punto de vista técnico, fue el Contrato de Transacción que realizaron las partes el 4 de octubre de 2017, en él se había determinado cual era el valor del capital que estaban debiendo por los aportes así como los intereses generados a esa fecha, el capital ese momento por el Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 24 encargo fiduciario era de $557.266.518 y los rendimientos en $80.890.078, a partir de ese momento sobre el capital existente se liquidan intereses moratorios hasta la fecha del dictamen (30 de octubre de 2018), utilizando las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
(Audiencia del 28 de septiembre de 2022, Parte I. Hora: 00:24:06 al 00:57:51). 4.4.2.- La parte demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. presentó las siguientes: 4.4.2.1- Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por El Tribunal Superior del Distrito de Cali- Sala Civil, de fecha 9 de septiembre de 2019, dentro del Proceso Verbal de Responsabilidad Civil Contractual adelantado por Inversiones PCSC S.A.S. en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (Rad.76001310301720180008301), en la que se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Cali, que negó las pretensiones.
(C:001 Ppal. Archivo 018.5 y 018.6). 4.4.2.2- Copia de seis (6) sentencias proferidas en segunda instancia por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA CIVIL, que resolvieron recursos de apelación interpuestos contra las sentencias emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia en los procesos que fueron promovidos por Femme International S.A.S. y otros, en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros de Colombia S.A. como llamado en garantía, donde SBS Seguros fue declarado responsable y obligado a pagar por la póliza No.1000099.
Dichos fallos condenaron a Acción Fiduciaria S.A. porque faltó a sus deberes legales (Ley 1328 de 2009- Estatuto del Consumidor-) y contractuales al no verificar el cumplimiento de las obligaciones respecto de las condiciones para la trasferencia de los recursos al Promotor, siendo que para la fecha en que se suscribió el acta de verificación de las condiciones (4 de noviembre de 2014), aún no se había trasferido la propiedad del inmueble al fideicomiso, también por no haber constatado lo relativo al punto de equilibrio establecido por el fideicomitente y la certificación de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. de fecha 12 de Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 25 noviembre de 2014, en la cual dice que “no requiere crédito constructor”.
(Radicados: 110013199003201801590-01, 110013199003201801254-01, 110013199003 201902252-01, 110013199 003201801213-02, 110013199003201801694-01 y 110013199003201872845-01). (C:001 Ppal. Archivo 037.2, 037.3, 037.4, 037.5, 037.6 y 037.7). 4.4.3.- La Aseguradora Llamada en Garantía SBS Seguros Colombia S.A. presentó las siguientes pruebas: 4.4.3.1- Certificado de Renovación de la Póliza de Seguros de Instituciones Financieras Nro. 1000099, expedida por SBS Seguros Colombia S.A., tomador, asegurado y beneficiario: Acción Sociedad Fiduciaria S.A., vigencia: desde las 16HH del 30 de septiembre de 2017 hasta las 16HH del 30 de septiembre de 2018, cobertura: Actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores, Empleados no identificados, temporales y de firmas, Perdidas fuera de los predios (transito), Perdidas por billetes falsificados, Perdidas por falsificación de títulos valores, Crimen por computador, Motín, conmoción civil y daño malicioso, Cobertura extorsión, Extensión de terremoto para valores, Cobertura para miembros de junta directiva y Extensión de falsificación, Honorarios de abogados, cada una de ellas con un sublímite de evento por valor de $25.000.000.000 y límite agregado de $50.000.0000.0000, la cobertura por Responsabilidad civil profesional financiera tiene un sublímite de evento por valor de $15.000.000.000 y límite agregado de $15.000.000.000, deducible para ésta cobertura de $150.000.000, con un Límite Agregado Anual de $50.000.000.000; a la póliza se anexaron las condiciones generales.
(C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 1. Condiciones particulares de la póliza). 4.4.3.2- Pantallazos sobre consultas de procesos en la página web de la Rama Judicial y la Superintendencia Financiera de Colombia, donde aparece como demandada Acción Fiduciaria S.A. y vinculada la aseguradora SBS Seguros Colombia, donde la aseguradora dice se pretende afectar la Póliza de Seguro de Responsabilidad profesional Nro.1000099 Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 26 (C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivos del 10 al 36). 4.4.3.3- Copia de la denuncia penal presentada el 2 de abril de 2018 por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a través de apoderado, contra Álvaro José Salazar Romero (ex gerente de dicha entidad) y otros empleados de la sucursal Cali, ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de Concierto para Delinquir, Falsedad en Documento Privado, Transferencia no Consentida de Activos Destrucción, Supresión y Ocultamiento de Documento Privado, Administración Desleal, Estafa, Peculado por Apropiación. En la denuncia se acusa a Álvaro José Salazar Romero (Representante legal de la Fiduciaria) de realizar giros de recursos de encargos fiduciarios, entre ellos los del Fideicomiso Marcas Mall, entre otros hechos, se expresa: “La Junta Directiva de Acción Fiduciaria a través de la Dirección General solicitó un trabajo especial de auditoria relacionado con la identificación y análisis de situaciones inusuales relacionadas con la administración de negocios fiduciarios que incluyeran a los funcionarios de la Fiduciaria en la Oficina de Cali, en especial el gerente de la oficina.
El alcance del trabajo consistió entre otra cosa en realizar inventario de tarjetas de firmas de los encargos fiduciarios de la oficina con el propósito de identificar aquellas en las que un funcionario de la oficina aparezca con firmas autorizadas sin ser titular del encargo. Al realizar el inventario se advirtió que el señor ALVARO JOSE SALAZAR ROMERO (…) tenía su firma estampada en (47) TARJETAS DE FIRMAS, como si fuera el titular de los encargos fiduciarios.
Se precisa que las tarjetas de firmas deben ser suscritas UNICA Y EXCLUSIVAMENTE por el titular del encargo fiduciario, pues es ésta persona quien puede disponer de sus recursos. En los casos evidenciados el señor ALVARO JOSE SALAZAR ROMERO quien era Gerente de la oficina Cali y representante Legal de la Compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A., sin ser titular del producto, tenía su firma registrada, lo que le daba la posibilidad de impartir instrucciones de giros, pagos o transferencias, no obstante, no ser el titular del producto ni de los recursos depositados (…).
En el Fideicomiso Marcas Mall, como se detalla a continuación, se detectaron tanto egresos como ingresos que no corresponde con el giro ordinario del negocio, teniendo en cuenta que existen giros hacia otros fideicomisos y terceros que no tiene relación con el proyecto inmobiliario (…) TOTAL EGRESOS INUSUALES $11.045.837.352 (…) TOTAL INGRESOS INUSUALES: $27.821.500.303 (…).
De lo anterior se concluye, que el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall tiene un faltante de dinero de $16.755.662.951”. (C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 37). Acción Sociedad Fiduciaria a través Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 27 de apoderado presentó ampliación de la denuncia penal en los siguientes términos: “ (…) el señor Álvaro José Salazar Romero y los promotores del proyecto, Promotora Marcas Mall S.A.S., Urbanizar S.A y Proyectos y Comunicaciones San José LTDA, acudieron a obtener préstamos de “mesas de dinero” y otros terceros, con los cuales usualmente se suscribiría un pagaré por parte de los deudores y se expedía un certificado en garantía por parte del Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall a favor de dichos acreedores.
Para poder expedir certificados en garantía, el Fideicomiso tiene que prever en su objeto dicha posibilidad, sin embargo, como se evidencia en los otrosíes modificatorios del contrato de fiducia mercantil que dio origen al FA-2351 Marcas Mall, muchos de esos certificados se expidieron por parte del señor Álvaro José Salazar cuando el fideicomiso no preveía dicha posibilidad (…)”.
(Negrillas de esta providencia.- C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 38). 4.4.3.4- Copia de la Resolución Nro.1102 del 9 de diciembre de 2020 proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la cual confirma la sanción impuesta a la Sociedad Acción Fiduciaria S.A. por la suma de $250.000.000, a través de la Resolución Nro. 1520 del 13 de noviembre de 2019, sanción impuesta por incumplir el deber de mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los que corresponden a otros negocios fiduciarios, y, el deber de protección de los bienes fideicomitidos, por quejas relacionadas con presuntas irregularidades en la verificación del punto de equilibrio del proyecto correspondiente al Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y sobre posibles incongruencias de carácter contable, omisiones de requisitos para realizar desembolsos e inconsistencias en las órdenes de giro.
(C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 39). 4.4.3.5- Copia del “ACTA DE VERIFICACION DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS, ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL”, suscrita el 4 de noviembre de 2014 por Fernando Amorocho Quiroga, representante legal de Promotora Marcas Mall y Álvaro José Salazar Romero, representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en la que se expresa que se cumplieron las condiciones establecidas en el contrato de encargo fiduciario, que por lo Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 28 tanto la Fiduciaria procedería a poner a disposición de dicho Fideicomiso los recursos recaudados en la preventa.
En dicha acta se mencionó que las condiciones para la transferencia de los dineros por la Fiduciaria al Promotor eran las siguientes: “ (…) 3. carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo del PROYECTO o para cada etapa del PROYECTO, si es del caso, 4. haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionistas que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del PROYECTO o de cada etapa del PROYECTO, si es del caso (…), 6.
Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A”; así mismo, se mencionó que procedieron a verificar la documentación aportada por el Promotor así: “1. No se requiere Constancia de Radicación del Permiso de Ventas para el PROYECTO, toda vez que la destinación del mismo no es de vivienda sino comercial y en virtud de la legislación vigente para este tipo de proyectos no se requiere dicha constancia (…), 3.
Que mediante comunicación de fecha cuatro (04) de noviembre de 2014, la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., certifican que para el desarrollo del Proyecto CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL, no es necesario el crédito constructor ya que será construida totalmente con recursos generados por la venta de cada una de las unidades inmobiliarias, debidamente suscrita por la Sra. Adriana Aguilón Ramírez, Revisora Fiscal. 4.
Que con corte a la presente acta de verificación se han constituido 91 encargos fiduciarios individuales correspondientes al piso I y piso II del proyecto denominado CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL, cuyo valor total de venta asciende a la suma de (…) ($92.336,645,306.001) (…) 6. La sociedad PROMOTORA MARCAS MALL suministró el certificado de tradición del folio de la matricula inmobiliaria No.370-695292 correspondiente al LOTE DE TERRENO BAXTER de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, debidamente registrado a favor del FIDEICOMISO FA-2351 MARCAS MALL cuya vocera y administradora es ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A”; en dicha Acta las partes concluyeron que se había cumplido las condiciones para la entrega de los recursos al Promotor.
(C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 40). 4.4.3.6- Certificado expedido por el Representante Legal de la Promotora Marcas Mall S.A.S. y la Revisora Fiscal de dicha entidad, de fecha 12 de noviembre de 2014, por medio del cual certifican que el proyecto denominado “CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL CALI”, no requiere Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 29 crédito constructor.
(C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 41). 4.4.3.7- Certificado de tradición del inmueble con folio de matrícula inmobiliaria Nro. 370-695292 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, del bien ubicado en la Carrera 1 No. 52A- 31, donde en la anotación 011 se observa registrada la compraventa que Laboratorios Baxter S.A. realiza a favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.- Acción Fiduciaria como vocera y Administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL, mediante Escritura Pública Nro.2845 del 19 de noviembre de 2014 de la Notaría Once del Circulo Notarial del Cali, registrada en dicho folio el 1 de diciembre de 2014.
(C:002 llamamiento en garantía, 011.2 anexos contestación, archivo 42). 4.4.4.- PRUEBA DE OFICIO: El despacho ordenó a la Aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. aportar certificado de la afectación de la póliza Nro.1000099 por los pagos que ha realizado la Aseguradora, en la certificación allegada se dice: “(…) Sección I. Infidelidad de empleados, Pérdida dentro de locales, Bienes en tránsito, Falsificación, Extensión de Falsificación, Dinero Falsificado, Pérdida de derecho de suscripción, Honorarios de abogados y costos de defensa, Amparo automático de locales y empleados adicionales.
Valor Asegurado: COP$25.000.000.000, Límite combinado para la Secciones I y II. Deducible: COP$225.000.000, valor pagado hasta el 12 de enero de 2022: COP$14.595.197.850. Sección III. – Responsabilidad Civil Profesional. Valor Asegurado: COP$15.000.000.000, Deducible: COP$150.000.000 todo y cada reclamo, valor pagado hasta el 12 de enero de 2022: COP$1.893.177.537,31”.
(C:001 Ppal. Archivo 061.1 y 064); el 26 de septiembre de 2022 la Aseguradora allegó certificación en la que informa que para la Sección III, con base en la cual se realiza el llamamiento en garantía, el valor afectado por las sentencias en firme hasta el 25 de septiembre de 2022 es la suma de $14.669.710.409, quedando un saldo de $330.289.591.
(C:001 Ppal. Archivo 79). En segunda instancia el representante legal de la Aseguradora actualizó la certificación informando que para la Sección III por Responsabilidad Civil Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 30 Profesional de la Póliza Nro.1000099, con Valor Asegurado de COP$15.000.000.000,oo, el valor afectado por las sentencias en firme hasta el 8 de febrero de 2023 es de COP$15.000.000.000,00, no quedando ningún saldo, tal certificación fue puesta en conocimiento de las partes, sin reproche alguno. 4.4.5.- En el desarrollo de las audiencias de que trata los artículos 372 y 373 del C.G.P, se practicaron las siguientes pruebas: 4.4.5.1.- Interrogatorio de parte al representante legal de la entidad demandante, MANUFACTURAS AF S.A.S, Sr. Álvaro Ocampo Núñez, en su declaración dijo tener 63 años de edad, ser comerciante en la industrial del calzado, con tiendas en diferentes ciudades con la marca Simeon, expresa que la empresa que representa, hizo un negocio en marzo de 2014 con la Promotora Marcas Mall y la Sociedad Fiduciaria, entidad que respaldaría la negociación garantizando que los dineros aportados iban a estar resguardados, junto con su hermano, el representante legal de JCT Empresarial adquirieron un local comercial para poner una de sus marcas, el negocio se hizo para que el local se entregara en septiembre de 2015, dice que en agosto de 2015 observó que la obra no lleva absolutamente nada, por ello, firmaron un Otrosí y acordaron que la entrega del local sería en agosto de 2016, fecha que tampoco se cumplió, manifiesta que los pagos programados se hicieron directamente a Acción Sociedad Fiduciaria, la Fiducia es la garantía que tiene un comprador de que no se vaya a perder la plata, el primer pago fue de $75.000.000, existía un plan de pagos que fue modificado cuando se aplazó la entrega del 2015 al 2016, se alcanzó a girar en la primera etapa más de $330.000.000, para un total de $557.000.000, dice que no siguieron pagando porque la obra estaba paralizada, cuando se dieron cuenta de que obra no avanzaba, a mediados de mayo de 2016, fueron a la Constructora para investigar pero no le dieron ninguna razón, empezaron los rumores que muchos inversionistas se estaban retirando de la obra y estaban exigiendo la devolución de sus dineros, el avance que llevaba la Promotora de la obra no correspondía ni al 10%, entonces llegaron a un Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 31 acuerdo con Acción Sociedad Fiduciaria mediante una transacción, expresa que la Fiduciaria incumplió el encargo, lo pertinente de acuerdo a los avances de la obra era que los dineros hubieran sido resguardados, la Constructora incumplió también porque la obra jamás terminó, solo avanzó un 10% y la Fiduciaria ya le había liberado el 70% de los dineros entregados, la Fiduciaria tampoco cumplió Transacción, donde se acordó que pagaría los dineros entregados en 3 cuotas más un rendimiento de $80 millones de pesos.
(Audiencia del 17 de agosto de 2022. Hora: 00:31:51 al 1:38:26). 4.4.5.2.- Interrogatorio de parte al representante legal de JCT EMPRESARIAL S.A.S, Sr. Rodrigo Ocampo Núñez, en su declaración dijo tener 76 años de edad y ser comerciante en el negocio del calzado, hace un recuento sobre la negociación que hizo junto con su hermano Álvaro Ocampo Núñez, representante legal de la empresa Manufacturas AF S.A.S, reitera que el local comercial que adquirieron con la Promotora Marcas Mall era para que fuera entregado en el 2015, que al suscribir el contrato visitaron el lote donde iban a construir el local comercial en un segundo piso, dicho local se lo ofrecieron directamente la Constructora, costaba $740.000.000 millones, expresa que cuando se contrata con una constructora se supone que es una empresa organizada, seria y que tienen todos los documentos necesarios para hacer la construcción, la constructora incumplió, actualmente el lote está inundado, lleno de ratas y basura, cuando se dieron cuenta que la constructora no avanzaba en la obra decidieron no seguir invirtiendo, sin embargo, ellos le dieron otra oportunidad por eso firmaron un Otrosí pero volvieron a incumplir porque la obra nunca avanzó, los pagos se hicieron directamente a la Fiduciaria, el objeto de la Fiduciaria es la seguridad de que la obra se realice y que los dineros entregados sean bien invertidos, dice que ante el incumplimiento llegaron a un acuerdo con la Fiduciaria quienes quedaron de devolver la plata más los rendimientos de $80.000.000 millones, acuerdo que nunca cumplieron, manifiesta que alcanzaron a pagar más o menos $530.000.000 que corresponde al 71% del valor del local comercial.
(Audiencia del 17 de agosto de 2022. Hora: 1:46:51 al 2:38:18). Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 32 4.4.5.3.- Interrogatorio de parte de la representante legal de la entidad demandada, ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., Dra. Laura Jazmín López García, declara que Acción Fiduciaria S.A. hizo una reclamación ante SBS Seguros por algunos hechos que ocurrieron en la oficina de la ciudad de Cali, relacionada con la extracción inconsulta de los recursos de 13 fideicomisos administrados por la fiduciaria, recursos que fueron reembolsados a los beneficiarios y fideicomitentes, aclara que con relación al negocio Marcas Mall no se hizo reclamación alguna, de acuerdo con el contrato de vinculación suscrito con las empresas demandantes, los inversionistas debían aportar la suma de $783.000.0000 de pesos aproximadamente, se firmó el contrato de vinculación se creó un encargo fiduciario para tener control de cuanto dinero iban aportando, los inversionistas hicieron un abono por valor de $557.000.000 aproximadamente, quedando un saldo de $226.000.000, la información se puede constatar en los certificados de aportes que expide la Fiduciaria en atención a la celebración del contrato de vinculación, declara que los recursos fueron entregados al Promotor del proyecto, los cuales empezaron a ser girados a partir noviembre de 2014 a medida que los inversionistas iban pagando; sobre el Contrato de transacción del 4 de octubre de 2017 manifiesta que dicho documento no lo suscribió Acción Fiduciaria sino un fideicomiso, diferente es que su vocera sea la Fiduciaria, pero en este caso fue el Fideicomiso-2351 Marcas Mall quien suscribe el documento, dicho Contrato también requería ser firmado por la Promotora Marcas Mall, bajo el entendido de que el negocio jurídico y todo el desarrollo del proyecto inmobiliario estaba a cargo de la Promotora, cualquier manifestación o compromiso de devolución de recursos tenía que ser asumidos por la Promotora a quien se le había desembolsados los dineros y que habían sido invertidos en el proyecto inmobiliario, si un inversionistas se iba a desvincular, el Promotor tenía que devolver las sumas de dinero, manifiesta no tener la información de la manera como liquidaron los rendimientos financieros a los que se refiere el contrato de transacción, Acción Sociedad Fiduciaria tenía un encargo de preventas, con el cual se vinculan los inversionistas, por otro lado está el patrimonio autónomo que es el que tiene la titularidad jurídica del Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 33 inmueble sobre el cual se desarrollaría el proyecto Inmobiliario, el funcionario encargado del proyecto Marcas Mall de Acción Fiduciaria en la Oficina de Cali era Álvaro José Salazar Romero, en su calidad de gerente, pero ante operaciones inusuales en la administración de algunos negocios de la oficina de Cali, Acción Fiduciaria, el 1 de febrero de 2018 presentó ante la Superintendencia Financiera de Colombia solicitud para removerlo del cargo de representante legal de la Fiduciaria; respecto del “ACTA DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS, ENCARGO FIDUCIARIO EN PREVENTAS PROMOTOR MR.- 799 MARCAS MALL” de fecha 4 de noviembre de 2014, expresó conocer el documento y su contenido; a la pregunta: Podría usted indicarle al despacho cómo es cierto, sí o no, que el acta de verificación que se le pone de presente contiene información falsa?, contesto: afirmativamente, sí, hay una información que tiene unas inconsistencias en el acta, particularmente es la precisión frente a unas fechas de la transferencia, la primera en relación con la fecha de transferencia del inmueble al fideicomiso Marcas Mall, esa acta indicaba que se había transferido, el segundo de ellos, tiene que ver con la fecha en la cual fue emitida por parte de la revisoría fiscal de Marcas Mall, la certificación en la cual se mencionaba que no se requería de un crédito constructor para el desarrollo del proyecto inmobiliario, sobre ese particular indica dos cosas, y es que sin perjuicio de lo que está allí contenido y que acabo de mencionar son los 2 puntos en los que existen algunas imprecisiones, pero finalmente el inmueble fue transferido al fideicomiso e inclusive el contrato de vinculación que suscriben los demandantes indican que estas condiciones tenían que estar cumplidas para mayo 2015 y la transferencia del inmueble se perfeccionó el 1 de diciembre de 2014, frente a la comunicación de la revisoría fiscal remitida por la Promotora Marcas Mall, en efecto, en el documento aunque tiene fecha posterior al 4 de noviembre, es un documento que reposa como soporte de la verificación o de la acreditación que hizo el fideicomitente de las condiciones allí mencionadas; a la pregunta: Cómo es cierto, sí o no, que al contener información falsa el acta de verificación del 4 de noviembre, dicho documento es considerado por Acción Sociedad Fiduciaria como un documento falso?, contestó: sí, señalando que no es Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 34 sobre la totalidad del documento, independientemente de lo que contiene el Acta fueron subsanados y cumplidos; a la pregunta: Podría usted indicar el despacho, como es cierto, sí o no, que Acción Social Fiduciaria considera que transferir los recursos de un encargo fiduciario a un patrimonio autónomo con base en un documento falso es un actuar fraudulento?, contestó: si, agrega que todos los recursos que fueron aportados por los compradores de acuerdo a los soportes contables que hay sobre el particular, dan cuenta que fueron invertidos en el Proyecto Marcas Mall; declara que ante los movimiento inconsultos de los recursos, Acción Fiduciaria puso en conocimiento de esta información a la Superintendencia Financiera y a su vez presentó una denuncia ante la Fiscalía en contra de Álvaro José Salazar y otros funcionarios de la oficina de Cali, expresa que la denuncia penal sobre el tema de Marcas Mall no tiene nada que ver con el punto de equilibrio o con el acta de verificación, lo mencionado en la denuncia es el movimiento inconsulto de recursos que involucra dineros de otros fideicomisos destinados para pagar obligaciones del proyecto Marcas Mall; a la pregunta: Puede usted indicar al despacho, como es cierto, si o no, que las maniobras fraudulentas adelantadas por Álvaro José Salazar Romero como representante legal de la oficina de Cali de Acción Sociedad Fiduciaria, están vinculadas con el Proyecto Marcas Mall?, contestó: sí, enmarcado en ese jineteo de los recursos que se hizo entre fideicomisos en donde inclusive la conclusión era que el fideicomiso Marca Mall algunas obligaciones del fideicomiso habían sido inclusive pagadas con recursos de terceros que no tenían ningún vínculo con el proyecto; a la pregunta: usted podría indicarle al despacho cómo es cierto sí o no, que Acción Sociedad Fiduciaria presentó ante SBS Seguros una reclamación por un valor aproximado de $14.820.197.850 pesos para afectar el amparo de infidelidad contenido en la Sección I de la póliza Nro.1000099?, contestó: Sí, la reclamación se hizo sobre 13 negocios específicos diferentes a Marcas Mall, los dineros que fueron recibidos por la Aseguradora se reembolsaron a los fideicomitentes y beneficiarios de estos 13 fideicomisos, algunos de ellos para cubrir esas actuaciones o maniobras fraudulentas, pero de ninguna manera se hizo devolución al fideicomiso Marcas Mall; a la pregunta: puede indicarle al despacho en virtud de dicha Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 35 reclamación Acción Sociedad Fiduciaria ha recibido algún pago de la Aseguradora SBS Seguros Colombia S.A.?, contestó: sí, por el valor aproximado de $14.000.000.000 de pesos que fue objeto de la reclamación. (Audiencia del 17 de agosto de 2022.
Hora: 2:38:41 al 3:29:14). 4.4.5.4.- Interrogatorio de parte al representante legal de la entidad llamada en garantía, SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., Dr. Nicolas Uribe Losada, en su declaración expresa que la estructura de la póliza Nro.1000099 contratada por Acción Sociedad Fiduciaria con SBS Seguros comprendida entre el 30 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre 2018, es una póliza de entidades financieras que tiene 3 secciones distintas, la Sección I de infidelidad de riesgos financieros, cubre actuaciones dolosas o fraudulentas cometidas por funcionarios de la entidad fiduciaria que le causen pérdidas a dicha entidad, la Sección II de crímenes por computador, cubre pérdidas producidas por fraudes cibernéticos que se realicen y que les generen pérdidas a la Fiduciaria Asegurada y la Sección III que es de responsabilidad civil profesional, por la cual ha sido llamada en garantía a este proceso judicial, expresa que ésta Sección III cubre pérdidas que haya causado la sociedad fiduciaria por errores y omisiones o actos incorrectos cometidos en la prestación de sus servicios profesionales a sus clientes, aquellas personas con las que haya tenido una relación contractual, no cubre actuaciones fraudulentas ni dolosas, ni deshonestas, incurridas por la sociedad fiduciaria y por sus trabajadores, especialmente, por su representante legal, sino únicamente actuaciones negligentes que pudieran provenir de un error, de una imprudencia o alguna actuación descuidada, pero nunca dolosa o fraudulenta, dice que esta sección tiene un límite asegurado de $15.000 millones de pesos, no se puede superar dicha suma en los términos del Art.1079 del Código de Comercio, esa póliza tiene una exclusión (3.7) para la Sección III, cualquier responsabilidad frente a terceros o a sus clientes de la sociedad Fiduciaria que derive de una actuación dolosa fraudulenta o deshonesta cometida por los trabajadores de la entidad, en especial de sus órganos, carece de cobertura bajo el seguro en cuestión y esa exclusión ni siquiera exige que haya un fallo judicial para efectos de su Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 36 aplicación, basta simplemente la admisión o reconocimiento de la Comisión de sus autos fraudulentos o deshonestos para que se aplique, aclara que en cuanto a la Sección I, la infidelidad y riesgos financieros, para tener acceso debe haber un reconocimiento a una actuación dolosa o fraudulenta deshonesta por parte de un empleado, en este caso el representante legal de la Oficina de Cali, de lo contrario, no se podría tener acceso a esa Sección, hay una denuncia penal de la sociedad Fiduciaria donde existe un reconocimiento de falsificación de documentos, entre otra serie de conductas cometidas por el representante legal de la sociedad Fiduciaria en la ciudad de Cali que causó un perjuicio a la fiduciaria y fueron reconocidas y admitidas por la misma entidad.
(Audiencia del 17 de agosto de 2022. Hora: 3:29:44 al 3:42:00). 4.4.5.5.- Testimonio de Catherine Ocampo López, pedido por la parte demandante, declara ser publicista con especialización en mercadeo, actualmente es la gerente de la empresa JCT Empresarial S.A.S., cuyo propietario es su padre Rodrigo Ocampo Nuñez, expresa que las empresas demandantes son de la familia, Manufactura AF S.A.S. es de su tío, sobre los hechos de la demanda declara haber estado involucrada porque su padre le ha dado la responsabilidad de organizar y estar pendiente de ciertos asuntos comerciales de la empresa, respecto de la negociación dijo haber tenido contacto con Marcas Mall como Promotora del proyecto, nunca con la Sociedad Acción Fiduciaria, de ella recibieron un plan de pagos del local comercial, donde pagaron una cuota inicial y aproximadamente 17 cuotas de $23.000.000 o $24.000.0000, expresa que en el contrato de transacción están los valores reconocidos por la Fiduciaria, el local fue comprado entre las dos Empresas JCT Empresarial y Manufacturas AF porque comparten la marca comercial JOHS, cuando firmaron la promesa de compraventa se entregó la cuota inicial, comprometiéndose Marcas Mall a entregar el local en septiembre de 2015; ante el incumplimiento de la entrega se firmó un Otrosí modificando la forma de pago, todos los pagos se depositaron directamente a la Fiduciaria hasta febrero de 2016 cuando se dieron cuenta que el local no estaba listo y ya habían pagado casi el 70%, manifiesta que lo que pretenden Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 37 es que la Fiduciaria cumpla el contrato de transacción y devuelva los dineros recibidos.
La testigo fue tachada de sospechosa por el apoderado judicial de la Aseguradora. (Audiencia del 28 de septiembre de 2022. Parte I, Hora: 1:09:35 a 2:13:47). 4.4.5.6.- Testimonio de Jorge Luis Moscoso Gnecco, pedido por la demandada Sociedad Acción Fiduciaria S.A., declara ser Abogado, haber trabajado en Acción Fiduciaria durante 13 años, hasta el 30 junio de 2018, sobre los hechos de la demanda manifiesta tener conocimiento de que los demandantes eran personas que estaban interesadas en adquirir un local comercial en el proyecto Marcas Mall, que por distintas razones dichas empresas consideran que se les causó un perjuicio por la Promotora Marcas Mall y Acción Fiduciaria, dice haber conocido de manera general los proyectos de negocios fiduciarios que estaban vinculados a ese proyecto inmobiliario pero no en detalle, sabe que los demandantes suscribieron un contrato de transacción con la Fiduciaria, quien actuó como vocera del fideicomiso y una promesa de compraventa con la Promotora Marcas Mall, desconoce las razones por las cuales se firmó la transacción, declara haber llegado a la sucursal de Cali de la Sociedad Acción Fiduciaria, donde ejerció el cargo de Gerente por 4 meses aproximadamente, durante el tiempo que ejerció la gerencia tuvo conocimiento de lo sucedido con el proyecto Marcas Mall en los fideicomisos, estuvo a su cargo la denuncia penal que presentó Acción Fiduciaria a raíz del Proyecto Marcas Mall en contra Álvaro Salazar Romero y varios de los funcionarios que trabajaban con él, quien era el gerente y representante legal de la fiduciaria en Cali, manifiesta que la denuncia penal tiene algo que ver con los recursos de los compradores y de los inversionistas, según una auditoria de la Fiduciaria dichos recursos fueron destinados al pago del inmueble y al desarrollo del proyecto, los motivos de la denuncia estaban relacionados con recursos que fueron sustraídos de otros fideicomisos que incluso fueron invertidos en el Proyecto Marcas Mall; a la pregunta de que si en su calidad de Gerente de la Sucursal de Cali, le consta que el Proyecto Marcas Mall cumplió el punto de equilibrio para el traslado de recursos?, contestó: sí, en su momento se verificó que se habían Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 38 dado las condiciones para el punto de equilibrio, no en la fecha que establecía el acta sino posteriormente, esos recursos se entregaron para el desarrollo del proyecto de construcción a cargo del promotor Marcas Mall, la gestión de la Fiduciaria va hasta el punto de equilibrio, el desarrollo del proyecto y del negocio está a cargo del fideicomitente, en este caso la Promotora Marcas Mall, expresa que de los movimientos inconsultos, jineteó de cuentas y la manera fraudulenta de esos movimiento realizados en la oficina de Cali, algunos de esos dineros se llevó para financiar o para pagar a los inversionistas del proyecto Marcas Mall, por eso se presentaron varios desistimientos de algunas de las personas que estaban vinculadas al proyecto, como el fideicomiso y el fideicomitente no tenía recursos, el gerente de la oficina de Cali decidió tomar recursos de otros fideicomisos y de otros negocios que administraba la Fiduciaria para atender el pago de esos desistimientos y devolver los recursos a algunos de los inversionistas, esos desistimientos fueron cancelados o fueron pagados con recursos extraídos de otros negocios fiduciarios, que se incluyeron dentro de la denuncia penal porque el proyecto no tenía recursos para atender esos pagos; a la pregunta: de si esos dineros empezaron a transferirse antes de que se hubiera dado cumplimiento cabal a todos y cada uno de los requisitos?, contestó: la fecha del acta no es la correcta; a la pregunta: para la transferencia de los recursos se tuvo en cuenta la fecha del acta que usted dice no concuerda con la realidad, es correcto?, contestó: sí; la decisión de tomar recursos de otros fideicomisos fue una decisión que tomó Álvaro Salazar de manera inconsulta, no fue una decisión de la Fiduciaria; a la pregunta: conforme los estatutos, las potestades que tiene un representante legal y traído al caso en específico, tendría la capacidad su antecesor de disponer y comprometer a la sociedad Acción Fiduciaria en un contrato de transacción?, someterse al pago de $500.000.000 millones y reconocer unos intereses?, contestó: el contrato de transacción lo firma la Fiduciaria pero como vocera de un fideicomiso, el representante legal de la Fiduciaria en principio tiene todas las facultades para suscribir un contrato de transacción. (Audiencia del 28 de septiembre de 2022.
Parte II, Hora: 00:02:22 al 00:50:37). Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 39 4.5.- Para resolver el presente asunto es preciso observar que en lo sustancial, las empresas demandantes MANUFACTURAS AF S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A., piden que se declare el incumplimiento de los compromisos asumidos por la PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S y la Fiduciaria ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Para el desarrollo del Centro Comercial Marcas Mall ubicado en la Carrera 1 Norte entre Calles 52 y 56 de Cali, la Promotora Marcas Mall había suscrito Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall con la Fiduciaria demandada el 17 de diciembre de 2013; las empresas demandantes interesadas en comprar el Local Comercial que se identificaría con el Nro.1-056 en el Centro Comercial firmaron una Promesa de Compraventa (20 de mayo de 2014) que también debía ser firmada por la Promotora Marcas Mall S.A. como Promitente Vendedora, pero ésta no la suscribió; previo a la Promesa de Compraventa, las demandantes suscribieron el Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 del 28 de marzo de 2014 entre MANUFACTURAS AF S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A. como Inversionistas, la PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. como El Promotor y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como Fiduciaria; siendo que el proyecto no avanzaba ni se cumplió como se había convenido, las inversionistas (demandantes) solicitaron la devolución de los dineros que por el Encargo Fiduciario habían entregado a la Fiduciaria demandada, como los dineros entregados ni su rendimientos fueron devueltos, el 4 de octubre de 2017 los Inversionistas convinieron una Transacción con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., tal acuerdo, tampoco fue cumplido; por los motivos anteriores las demandantes presentaron este proceso para pedir la devolución de los dineros más los rendimientos que habían producido y los intereses moratorios causados hasta el día del pago.
Como se ve, hubo varios convenios coligados atinentes a la construcción del Centro Comercial, sus ventas y financiación del proyecto. 4.5.1.- La demanda inicial fue inadmitida y luego subsanada, no obstante, no fue elaborada de manera técnica, las pretensiones apuntan a pedir la responsabilidad de las empresas demandadas por el incumplimiento Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 40 de sus compromisos, de ahí que sea necesario dar aplicación a lo dispuesto en el Art.42 Numeral 5 del C.G.P. que establece el deber del Juez de interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del litigio11, debiéndose tener en cuenta que las empresas demandantes al realizar su inversión por intermedio de un Encargo Fiduciario con la Sociedad Acción Fiduciaria S.A., ellas son claramente consumidores financieros respecto de ésta, debiéndose dar aplicación al Art.58 Inciso 9 de la Ley 1480 de 2011 que determina que en protección al consumidor financiero, el Juzgador tiene la facultad de resolver el caso “de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita, y emitirá las órdenes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán cumplir” (negrillas de esta providencia); no sobrando agregar que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en beneficio de la aplicación del derecho sustancial, ha considerado que la distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual esta llamada a perder importancia en primacía del deber resarcitorio12. 4.5.2.- Las empresas demandantes en sus reparos consideran que el Juzgado no valoró de manera adecuada las pruebas, especialmente el Contrato de Transacción suscrito por ellas y la Fiduciaria, el cual debía ser firmado por la Promotora Marcas Mall, diligencia que le correspondía realizar a la Fiduciaria y no a ellas; critican que el Juzgado ponga en duda su calidad de contratantes cumplidas dejando en entredicho el aporte de dineros que realizaron y que en el mismo Contrato de transacción Acción Sociedad Fiduciaria, aceptó haberlos recibido, lo mismo que los rendimientos producidos por los depósitos; resaltan que en el interrogatorio de parte del representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria declaró que hubo irregularidades en la gestión documental del proyecto inmobiliario porque se firmaron actas con información falsa para sustentar los desembolsos de dineros a favor de la Promotora Marcas Mall, circunstancia que prueba el 11 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de Febrero de 2001, MP.
Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 12 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de Mayo de 2009, MP. Dr. William Namen Vargas. Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 41 incumplimiento del Encargo por la Fiduciaria demandada, especialmente, de las condiciones contenidas en los numerales 2, 3, y 5 de la Cláusula 8 del Encargo, los recursos recibidos por el Encargo fueron entregados a la Constructora con información falsa, dineros que ahora no se encuentran en poder de la Constructora ni del Patrimonio Autónomo, solo existe el inmueble donde se iba a realizar el proyecto sobre el cual pesa una medida cautelar de un proceso penal promovido por la misma Fiduciaria; existe relación de causalidad entre los incumplimientos reprochados a las sociedades demandadas por el fracaso de la obra imputable a Marcas Mall y el desembolso de los recursos realizados por la Fiduciaria con base en documentos que la misma representante legal de dicha entidad en el interrogatorio de parte afirmó que eran fraudulentos. 4.5.3.- Frente a los reparos la Fiduciaria demandada y la Aseguradora llamada en garantía, se oponen y piden se confirme la sentencia, la primera replica que en el Encargo Fiduciario Individual No.1100010209 ella actuó única y exclusivamente como administradora, que si la parte demandante considera que la Fiduciaria había incumplido debió probarlo, alega que en el citado Encargo las demandantes se comprometieron a pagar $783.750.000 de los cuales únicamente cancelaron $557.266.518 restándoles $226.483.482, lo que deja en evidencia el incumplimiento, el daño que aducen los demandantes no tiene un hecho y un perjuicio que provenga de acción u omisión de la Fiduciaria, las actuaciones que se reprochan son del resorte del Promotor del Proyecto, los dineros depositados por las Inversionistas –hoy Demandantes, fueron puestos a disposición del Promotor por la Fiduciaria; la segunda (SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.) replica que no está demostrado el dolo o culpa de la Fiduciaria, no existe daño, se busca el reintegro de unos dineros invertidos estando el proyecto en liquidación, la Póliza Nro.1000099 no brinda cobertura a la reclamación objeto del presente litigio por exclusión de los reclamos basados en conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado establecido en sentencia o cuando éste haya admitido dichas conductas, la presente acción tiene fundamento en los actos Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 42 irregulares que fueron adelantados por diferentes funcionarios de la Fiduciaria, su representante Legal admitió que el Acta de Verificación de requisitos para la transferencia de recursos del encargo fiduciario MR-799 al patrimonio autónomo FA-2351 del Proyecto Marcas Mall, era falsa; la Fiduciaria presentó ante la Aseguradora reclamación para afectar la Sección I de la Póliza y recibió la indemnización; menciona que la Sección III de la póliza con base en la cual se realizó el llamamiento en garantía para este proceso, dispone un límite asegurado de $15.000.000.000 tanto por evento como en el agregado anual, que sobre esa cobertura se han presentado al menos 18 sentencias de segunda instancia, todas ellas derivadas del mismo evento, esto es, por la gestión de Acción Fiduciaria en el negocio Marcas Mall, en las que resolvieron condenar a la Aseguradora al pago de $14.669.710.409 las cuales han afectado el monto asegurado. 4.5.4.- Ciertamente, la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones consideró que: se debe tener por cierto el Contrato de Promesa de Compraventa suscrito el 20 de mayo de 2014 entre la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S y las empresas demandantes en calidad de promitentes compradoras, porque la Promotora Marcas Mall no contestó la demanda, las demandantes no indican cual fue el incumplimiento específico de la Promesa de Compraventa, los pagos que debían hacer las demandantes los suspendieron en febrero de 2016, los dineros depositados en la Fiduciaria y sus rendimientos fueron entregados a la Promotora en cumplimiento de lo pactado en el Encargo Fiduciario una vez fue alcanzado el punto de equilibrio tal como consta en el Acta de verificación de cumplimiento de requisitos del encargo de preventas Promotor MR799 Marcas Mall del 4 de noviembre de 2014 suscrita por Acción Sociedad Fiduciaria S.A y el representante legal de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S; así mismo, consideró que las demandantes no acreditaron haber comparecido a la Notaría Once del Círculo Notaria de Cali el 1 de agosto de 2015 como se había pactado en la Promesa; respecto de las pretensiones en contra de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S, sin más razones afirmó que la parte demandante no aportó pruebas que den certeza del incumplimiento, Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 43 no hay prueba del daño ni del nexo causal; sobre el incumplimiento del Contrato de Transacción y del Encargo Fiduciario por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., estima que los dineros fueron consignados a través del Encargo Fiduciario administrado por Acción Sociedad Fiduciaria, no obstante, la parte actora no menciona ni logra probar cuáles fueron las obligaciones incumplidas, no hay prueba que el acta de verificación de cumplimiento de los requisitos del encargo contenga información falsa, dicha falsedad no ha sido declarada por la autoridad judicial, menciona que Acción Fiduciaria firmó el Contrato de Transacción no en nombre propio sino como vocera y administradora del Fideicomiso Marcas Mall. 4.5.5.- Observadas las pruebas, contrastadas con la sentencia y el recurso de apelación cabe apreciar que el proceso reporta el Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 suscrito el 28 de marzo de 2014 entre MANUFACTURAS AF S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A., en calidad de Inversionistas, la PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. (El Promotor) y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (La Fiduciaria), con este contrato, se encargó a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA a administrar los recursos que depositen las Inversionistas demandantes en la Fiduciaria para que los mismos y sus rendimientos fueran transferidos al Promotor del Proyecto Inmobiliario Marcas Mall, una vez se acredite y verifique el cumplimiento de las condiciones para la transferencia, entre ellas: “3.
Carta de aprobación o pre- aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO, 4. Haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los inversionistas del proyecto que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO (…), 8. certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria.
(…)”; en el mismo Encargo, las partes en lo fundamental para la decisión del caso, pactaron: “CONDICIONES DEL ENCARGO FIDUCIARIO. Por medio del presente instrumento los INVERSIONISTAS dan a la FIDUCIARIA, instrucciones expresas e irrevocables al siguiente tenor: 1. La suma depositada por los INVERSIONISTAS permanecerá en el Encargo Fiduciario individual (…) 3.
Los recursos depositados serán puestos junto con la totalidad de los rendimientos generados a Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 44 disposición del PROMOTOR del proyecto inmobiliario (…). Lo anterior, se llevará a cabo una vez el PROMOTOR aporte a la FIDUCIARIA copia de los documentos requeridos para acreditar la condición de transferencia de los recursos establecidos en la cláusula precedente. 4.
En caso de que los documentos mencionados en el numeral anterior no pudieren ser aportados por el PROMOTOR dentro del término establecido para tal efecto en el presente contrato o dentro de su prórroga, la FIDUCIARIA dentro de los 5 días hábiles siguientes, procederá a poner a libre disposición de los INVERSIONISTAS la suma depositada en el respectivo encargo fiduciario más los rendimientos generados en el mismo (…); así mismo, se señalaron las obligaciones y derechos de la Fiduciaria, entre las que se encuentran: “2.
Colocar a disposición del PROMOTOR los recursos depositados junto con los rendimientos generados (…) una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato (…), 5. Invertir los recursos entregados por los INVERSIONISTAS en el Fondo Abierto ACCIÓN UNO administrado por la FIDUCIARIA y administrarlos de acuerdo con el reglamento de administración respectivo, mientras se destinan al objeto del presente encargo. 6.
Colocar a disposición de los INVERSIONISTAS los recursos depositados en el presente Encargo Fiduciario, en el momento en que no se cumplan los requisitos para la colocación de transferencia al PROMOTOR (…)” (negrillas de esta providencia); respecto de este Encargo, el 31 de agosto de 2015, se pactó entre los contratantes un Otro Sí modificando el programa de pago pero dejando escrito que todas las demás condiciones y cláusulas continuaban vigentes.
En razón del Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 las empresas Inversionistas (demandantes) depositaron a favor de la Fiduciaria la suma de $557.226.518, tal como la misma lo acepta en la contestación de la demanda así como en el interrogatorio de parte de la representante legal de dicha entidad, situación corroborada también en la Transacción del 4 de octubre de 2017, firmado por los representantes legales de JCT EMPRESARIAL S.A y MANUFACTURAS AF S.A.S., en su condición de ACREEDORES y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. en su condición de DEUDOR, en dicha Transacción, las partes acordaron que LOS DEUDORES se obligaban a restituir a los INVERSIONISTAS los dineros entregados que ascienden a la suma de $557.266.518, más $80.890.078.82 como rendimientos financieros causados a la fecha (4 de octubre de 2017); en el documento aparece determinado que la Fiduciaria actúa como vocera y Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 45 administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL.
No sobra anotar que para obtener copia de este documento, las empresas demandantes tuvieron que acudir a una tutela para que la Fiduciaria lo entregara. Las demandantes en la apelación reclaman que la Fiduciaria incumplió sus obligaciones por haber entregado los dineros al Promotor sin verificar las condiciones y con información falsa contenida en el “ACTA DE VERIFICACION DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS, ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL”, suscrita el 4 de noviembre de 2014 por Fernando Amorocho Quiroga, representante legal de Promotora Marcas Mall y Álvaro José Salazar Romero, representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en ella, no hicieron parte las inversionistas, hecho que el Juzgado no analizó y que de la prueba existente salta a la vista, al punto que para cuando se hizo el Acta ni siquiera se había transferido el inmueble a favor del Fideicomiso que también administraba Acción Sociedad Fiduciaria S.A., pues dicha transferencia, tal como se observa en el Certificado de tradición del inmueble correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-695292, la compraventa que Laboratorios Baxter S.A. realizó a favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.- Acción Fiduciaria como vocera y Administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL, se hizo posteriormente (Escritura Pública Nro.2845 del 19 de noviembre de 2014 de la Notaría Once del Círculo Notarial de Cali, registrada el 1 de diciembre de 2014), esto es, después de haberse firmado el Acta en la que se decía que ya se había hecho, tampoco la Fiduciaria vigiló que se haya tramitado el crédito constructor de que habla el Encargo, pues dicho crédito no lo hubo ni antes ni después del Acta, con posterioridad a ella, el Representante Legal de la Promotora Marcas Mall S.A.S. y la Revisora Fiscal de la misma, para sustraerse de dicha obligación, el 12 de noviembre de 2014 crearon un documento denominado “Certificado” en el que manifestaron que el proyecto “CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL CALI”, no requería de crédito constructor porque la Promotora disponía de recursos; ante la multiplicidad de incumplimientos del Encargo Fiduciario demandado, la misma representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria en la declaración de parte admite que el Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 46 Acta de Verificación de Cumplimiento de Requisitos contiene informaciones falsas; sumado a lo anterior, la parte demandada de ninguna manera prueba que la Promotora había celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los inversionistas del proyecto que equivalgan al 52% de las ventas, pues ni siquiera la Promesa de Compraventa con los Inversionistas Demandantes la Promotora la había suscrito; por todo lo anterior, el incumplimiento de la Fiduciaria Demandada salta a la vista y se encuentra suficientemente acreditado, siendo por decir lo menos, contraevidente la sentencia de primera instancia; el Contrato de Encargo de las Inversionistas no tiene visos de inexistencia o nulidad, con base en él se entregó el dinero a la Promotora sin que la Fiduciaria haya cumplido con diligencia su deber de exigir a la Promotora el cumplimiento de los requisitos para la entrega del dinero, llegando al punto de haber tenido que denunciar penalmente a quien fuera su Representante Legal (Álvaro José Salazar Romero) por los delitos de Concierto para Delinquir, Falsedad en Documento Privado, Transferencia no Consentida de Activos, Destrucción, Supresión y Ocultamiento de Documento Privado, Administración Desleal, Estafa y Peculado por Apropiación, por realizar giros de recursos de encargos fiduciarios, entre ellos los del Fideicomiso Marcas Mall, sin atender las obligaciones pactadas en los Encargos, denuncia que se hizo, según la misma Fiduciaria porque se detectaron egresos e ingresos que no correspondían; no sobrando constatar que dentro del presente asunto, no existe autorización posterior al Encargo de los Inversionistas que los dineros por ellos depositados, se pudieran entregar sin cumplir todas o algunas de las condiciones exigidas en el Encargo Fiduciario Individual Nro.0001100010209, nótese así mismo, que el Encargo del que aquí se trata, fue anterior a la fecha del Acta de Verificación, situación que lo hace diferente de otros asuntos judiciales fallados contra los mismos demandados13; aquí, la Fiduciaria tenía el deber de cumplir las obligaciones y condiciones que se pactaron en el Encargo, pero no lo hizo, en ese orden, la Fiduciaria se ve 13 Sentencia del 9 de septiembre de 2019, Tribunal Superior de Cali – Sala Civil - Rad.76001310301720180008301.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 47 claramente responsable por el incumplimiento contractual de sus deberes y obligaciones. 4.5.6.- Cabe observar también que con posterioridad al Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 del 28 de marzo de 2014 acabado de analizar y que alude a la realización futura de una Promesa de Compraventa del Local Comercial Nro.1-056 del Proyecto Inmobiliario Marcas Mall, la “Promesa” (únicamente minuta) traída por las empresas demandantes, fechada 20 de mayo de 2014, que debía ser suscrita por la PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S en calidad de PROMITENTE VENDEDOR y MANUFACTURAS AF S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A. en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, dicha documento, no fue suscrito por la Promitente Vendedora Promotora Marcas Mall S.A.S., en ella se habla del precio del local en la suma de $783.750.000 pagaderos por cuotas, que el local sería entregado en un día comprendido entre el 1 de septiembre y el 30 de octubre de 2015, que los Promitentes Compradores se obligan a depositar las sumas establecidas en el Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 que maneja Acción Fiduciaria S.A., que el contrato se resolvería si el Proyecto no alcanzaba el punto de equilibrio a más tardar el día 31 de Mayo de 2014, debiendo la Fiduciaria reintegrar los dineros depositados y sus rendimientos a los Promitentes Compradores; respecto de la consecución del contrato, las demandantes presentaron copia de la petición dirigida a la Promotora Marcas Mall con firma de recibido por ella, para que les entregaran la Promesa firmada, petición que no fue atendida por la Promotora, no existiendo entonces una promesa escrita convenida con la Promitente vendedora.
Respecto de la minuta de Promesa de Contrato de Compraventa del Local Comercial Nro.1-056 que se debía construir en el Centro Comercial Marcas Mall, el Juzgado la consideró válida y existente porque la Promotora Marcas Mall, no compareció al proceso y estimó que los Promitentes Compradores no la habían cumplido porque ellos no asistieron a la Notaría el día en que se debía realizar la Escritura Pública, razonamientos que no atienden lo probado; cabe apreciar que dicha minuta (no contrato porque no Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 48 fue suscrito por la Promitente Vendedora), no tiene valor probatorio, aunque a lo largo del proceso se habla de la Promesa de Contrato de Compraventa, tampoco existe prueba del Contrato consensual que llene las exigencias legales de un Contrato de Promesa de Compraventa Comercial, porque para la validez de un programa contractual de esta especie, se requiere que se determine de tal suerte que para el perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa; a fe que la minuta traída por las demandantes sea tan incierta, que en ella se diga que la entrega del inmueble se haría en un día comprendido entre el 1 de septiembre al 30 de octubre de 2015, que en el evento de que hubieren demoras en la entrega del Local por actos que retrasen la construcción, el plazo para el otorgamiento de la Escritura Pública y la entrega del Local se prorrogará por el término que duren estos; de ahí que aún de la minuta de Promesa anexada (no contrato), así hubiese sido consensuada, tampoco se podría predicar su validez14, de ahí que los efectos jurídicos que haya producido deban desaparecer, pues la nulidad por la omisión de los requisitos o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos producen nulidad absoluta, que debe ser declarada por el Juez aun sin petición de parte cuando sea manifiesta como en el presente caso (Arts. 1502, 1741, 1742 y 1746 del C.C.).
Recuérdese que la promesa de compraventa de un inmueble civil o comercial deben reunir todos y cada uno de los requisitos que la ley contempla (Arts. 1501 y 1865 del C.C, Art. 89 de la ley 153 de 1887, Art. 861 del C. de Co), sin que no sobre considerar que en algunos pronunciamientos Jurisprudenciales se ha estimado que la promesa de compraventa comercial pueda ser consensual, pero los mismos pronunciamientos han dejado claro que así lo sea, debe reunir todos y cada uno de los requisitos para asegurar la realización del negocio futuro, al punto que para su perfeccionamiento únicamente falte la tradición de la cosa (C.S.J. Casación Civil Nov.13 de 1981, reiterada el 12 de sep. de 2000); al declararse la nulidad absoluta de dicha Promesa, las partes deberán ser restituidas al estado en que se 14 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, Sentencias: del 10 de abril 1936 (Gaceta Judicial Tomo XLII), 15 de septiembre de 1943, 27 de enero de 1981, 3 de mayo de 1984.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 49 hallarían como sino no hubiese existido el Contrato, para el caso, la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. deberá restituir a las Inversionistas el dinero entregado por ellos, los rendimientos financieros hasta cuando se produjeron y los intereses de la inversión desde el 4 de octubre de 2017 hasta el día de su pago. 4.5.7.- Al asunto se trajo un “Contrato de transacción” fechado 4 de octubre de 2017, suscrito por JCT EMPRESARIAL S.A y MANUFACTURAS AF S.A.S. como ACREEDORAS y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como DEUDORA, anotándose que la Fiduciaria actúa como vocera y administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL; en dicho documento en los antecedentes se redactó que se aceptaba el incumplimiento del Proyecto Inmobiliario Marcas Mall y la reclamación del 9 de diciembre de 2016 de los inversionistas de los dineros que habían depositado, en ella también se reconoce que los aportes de los Inversionistas ascendían a la suma $557.266.518 y que los rendimientos financieros eran de $80.890.078, dineros que fueron entregados a la Promotora, en dicha Transacción, se comprometieron a la devolución de esos dineros; no sobrando anotar que para la consecución de referido documento, las Inversionistas tuvieron la necesidad de acudir a una Acción de Tutela, tal como antecedentemente se anotó, el Juzgado en la sentencia sobre la Transacción sin mayor sindéresis dijo no tenerla en cuenta porque no habían desavenencias ni reciprocidad de concesiones, sin reparar que en tal documento además de aceptarse el incumplimiento de las obligaciones de las demandadas, aceptaron el monto de los dineros entregados por las Inversionistas y sus rendimientos financieros, sumas que coinciden con la prueba pericial traída a este proceso por los demandantes, la cual no fue objetada y ratificada por el perito en su correspondiente declaración. 4.5.8.- Todo el proceso en su conjunto muestra con claridad que los demandantes han sufrido deterioro patrimonial por el Encargo Fiduciario en virtud del cual depositaron la suma de $557.266.518 con la intención de adquirir el local comercial 1-056 del Proyecto Inmobiliario Marcas Mall que Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 50 fue iniciado pero incumplido hasta el punto de haber sido abandonado; las inversionistas y los demandados (Fiduciaria y Promotor) firmaron el Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 el 28 de marzo de 2014, sobre tal contrato cabe apreciar igualmente que estando de por medio la Fiduciaria demandada se proporcionó la confianza necesaria de la seriedad del Proyecto para los Inversionistas, recuérdese que en un Encargo de esta naturaleza está en juego la credibilidad del sistema financiero, de ahí que la Fiduciaria debió honrar rigurosamente sus obligaciones con especial diligencia y cuidado por los conocimientos técnicos que tiene para su manejo, todo lo cual irradia confianza a cualquier Inversionista; en el caso, la misma Fiduciaria prueba con varias copias de sentencias condenatorias que allegó al proceso15, que resultó responsable porque faltó a sus deberes legales y contractuales por no verificar el cumplimiento de las obligaciones respecto de las condiciones para la trasferencia de los recursos al Promotor quien los pidió sin haber cumplido sus obligaciones, ciertamente, permitió que ni siquiera se haya tramitado el crédito constructor, le bastó una certificación del mismo Promotor de que no necesita el crédito.
Recientemente la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil16 se ocupó de los Encargos Fiduciarios del Proyecto Marcas Mall de Cali, tal como antecedentemente se citó, Sentencia de la cual sobre la responsabilidad de los también aquí demandados por su contundencia se resalta: “El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades.
Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes17, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de 15 Radicados: 110013199003201801590-01, 110013199003201801254-01, 110013199003 201902252-01, 110013199 003201801213-02, 110013199003201801694-01 y 110013199003201872845-01 16 Ibidem, SC2879-2022. 17 CSJ SC 1 jul. 2009, exp. 2000-00310-01.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 51 esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario»18 (…)” (Negrilla de esta providencia). 4.5.9.- Respecto a la réplica de las alegaciones de la aseguradora llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., sobre su responsabilidad, resulta propio decir que la póliza de seguros Nro.1000099 suscrita entre la Aseguradora y la Fiduciaria demandada, contiene una pluralidad de seguros: póliza global bancaria, garantía por delitos electrónicos y responsabilidad civil profesional, en cuanto a la tercera que es por la que en este asunto se llama en garantía, ciertamente las condiciones generales del seguro contiene como exclusión en el numeral 3.7 Literal B), que al texto expresa: “3.
EXCLUSIONES: EL ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTARÁ OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO (…),
3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACIÓN DE UNA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO SIEMPRE QUE: (…) (B) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS” (negrilla de esta providencia); siendo que está probado que el Representante Legal de la Fiduciaria de ese entonces, obró de manera fraudulenta, hecho admitido en el interrogatorio de parte de la actual Representante Legal de la Fiduciaria así como de la denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación el 2 de abril de 2018 contra Álvaro José Salazar Romero (ex gerente de dicha entidad) y otros empleados de la sucursal Cali, por dicho actuar, la Fiduciaria presentó reclamación a la Aseguradora por infidelidad a causa de la conducta de Álvaro José Salazar, aceptando la Aseguradora que por tal reclamación pagó aproximadamente $14 mil millones de pesos; respecto de la responsabilidad civil profesional que contiene la póliza, no sobra apreciar que la Aseguradora en primera instancia aportó certificación que informa que el valor afectado por las sentencias en firme hasta el 25 de septiembre de 2022 era la suma de $14.669.710.409, quedando un saldo de $330.289.591; en esta instancia, la Aseguradora actualizó la certificación informando que para la Sección III por 18 CSJ SC 31 may. 2006, exp. 0293.
Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 52 Responsabilidad Civil Profesional que cubre la Póliza Nro.1000099, con Valor Asegurado de COP$15.000.000.000,oo, el valor afectado por las sentencias en firme hasta el 8 de febrero de 2023 es de COP $15.000.000.000,00, quedando un saldo de cero ($0) pesos a la fecha de la certificación, documento que fue puesto en conocimiento de las partes sin reproche alguno, en consecuencia, no se ve la necesidad de pronunciarse sobre la obligación de la Aseguradora para el reconocimiento del siniestro por el que se llama en garantía. 4.5.10.- Estando entonces probado el Contrato del Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 del 28 de marzo de 2014 y su incumplimiento, así como el monto de los dineros entregados por las inversionistas demandantes y los rendimientos financieros de los mismos, tal como se aceptó en el documento de Transacción, cifras coincidentes con la prueba pericial, en sindéresis con lo ocurrido, no es dable permitir que a las inversionistas demandantes se los perjudique bajo el argumento de que deben esperar a la liquidación del patrimonio autónomo; en ese orden de ideas como la sentencia de primera instancia debe revocarse para acceder a las pretensiones con fundamento en el Encargo Fiduciario suscrito por los representantes legales de las empresas demandantes y las demandadas, así como por la nulidad de la Promesa de Compraventa realizada con sustento en el Encargo Fiduciario de las Inversionistas, se deberá tener en cuenta como daño emergente la suma de $557.266.518 que fue entregada por las demandantes y como Lucro Cesante la suma de $80.890.078 que corresponden a los rendimientos financieros, además de los intereses moratorios que se causen sobre el valor de la inversión, liquidados a la tasa máxima legal comercial permitida a partir del 4 de octubre de 2017 hasta cuando se realice el pago; como las obligaciones de las demandadas tienen la misma causa jurídica y existe identidad en la prestación condenada, se las condenará de manera solidaria, dando la posibilidad de que la condena sea Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 53 satisfecha o exigida a cualquiera de las demandadas (Art. 1569 del C.C, Art. 825 del C.Co, CSJ Sentencia de 7 de diciembre de 2021)19.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali por razones aquí consideradas. 2. DECLARAR la nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa de fecha 20 de mayo de 2014, realizada entre la PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S como Promitente Vendedor y las empresas demandantes como Promitentes Compradores. 3.
DECLARAR civil y solidariamente responsables a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, por el incumplimiento del Encargo Fiduciario Nro.0001100010209 del 20 de mayo de 2014 en el desarrollo del Proyecto Inmobiliario del Centro Comercial Marcas Mall de Cali, y por la nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa que aquí se declara. 4.
CONDENAR a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a la PROMOTORA MARCAS MALL S.A., a pagar solidariamente a las empresas demandantes, JCT EMPRESARIAL S.A. y MANUFACTURAS AF S.A.S., los perjuicios causados por daño emergente la suma de $557.266.518, por Lucro Cesante $80.890.078 por rendimientos financieros, más los intereses moratorios sobre el daño emergente, a la tasa máxima legal comercial 19 M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra 54 permitida, causados a partir del 4 de octubre de 2017 hasta cuando se efectúe el pago. 5.
DECLARAR probada la excepción denominada Ausencia de Cobertura de la Póliza de Responsabilidad Profesional Nro.1000099, propuesta por la llamada en Garantía, SBS Seguros Colombia S.A.
6. NO ACCEDER a las demás pretensiones de la manera como se redactaron en la demanda. 7. CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a cargo de las empresas demandadas. El magistrado ponente fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma de $3.000.000. (Art.365 del C.G.P). Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, JORGE JARAMILLO VILARREAL CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO