TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL IBAGUÉ Auto Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.432.2009.02290.01 NI: 13973 Contra: Hernando José Maldonado Maldonado y otra Delito: Estafa y otros ___________________________________________ MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No. 1590 Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HERNANDO JOSÉ MALDONADO MALDONADO y MARTHA LUCÍA BUITRAGO GARCÍA, contra el auto dictado el 11 de octubre pasado, por medio del cual el Juez 7º Penal del Circuito Mixto con Funciones de Conocimiento de Ibagué, reconoció a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN como víctima.
HECHOS Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 2 De acuerdo con el escrito de formulación de acusación1, los hechos que dieron origen a esta actuación ocurrieron de la siguiente manera: Entre el 28 de septiembre de 2009 y el 10 de diciembre de 2010, en esta ciudad, HERNANDO JOSÉ MALDONADO MALDONADO y MARTHA LUCÍA BUITRAGO GARCÍA, prestaron el servicio público de televisión por suscripción, mediante la operación de la empresa "CABLEVISION IBAGUE LTDA.", con NIT 860505261-4; actividad que se venía desplegando sin contar con la autorización previa y legalmente otorgada por la Comisión Nacional de Televisión, la que conforme a lo dispuesto en la Ley 182 de 1995, el Decreto 1972 de 2003 expedido por el Ministerio de Comunicaciones y el Acuerdo 10 de 2006 de la ya extinta Comisión Nacional de Televisión, es el organismo de intervención estatal para la utilización del espectro electromagnético en los servicios de televisión, y por ende, regula las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción, y debe entonces, otorgar un permiso para prestarlo, lo cual se hace mediante contrato de concesión. Como la prestación de ese servicio implica, no solamente la emisión o distribución de la señal televisiva, sino la facturación y recaudo del cobro a los usuarios por la prestación del mismo, se acreditó en la indagación que los 1 01PrimeraInstancia, ExpedientePrimeraInstancia, C01PrimeraInstancia, 003ExpedientePrimeraInstancia, Actuación Juez Conocimiento, Carpeta1ExpedienteFísico, 002Cuaderno2ActConocimiento, folios 2 a 8.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 3 ciudadanos en comento, por intermedio de terceros no judicializados, emitieron y repartieron la facturación y obtuvieron el dinero que pagaron los miles de usuarios de la ciudad, en cuantía de 600 millones de pesos. MARTHA LUCÍA BUITRAGO (hija de HERNANDO BUITRAGO ROZO, fallecido) y HERNANDO JOSÉ MALDONADO MALDONADO (esposo de aquella), no estaban autorizados legalmente para prestar el servicio público de televisión por suscripción en el lapso arriba indicado, porque si bien los señores BUITRAGO (padre e hija como accionistas y dueños de CABLEVISION), tenían el contrato de concesión # 12 de 1987 de la Comisión Nacional de Televisión, con vigencia hasta el año 2017, vendieron y cedieron sus acciones en la empresa a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN (quien representaba para ese momento la firma DIAYUHIT LTDA.), mediante escritura 1961 del 12-08-2009 de la Notaría 52 de Bogotá —registrada oportunamente en la Cámara de Comercio de esa ciudad, cesión autorizada por la Comisión Nacional de Televisión, mediante resolución 737 del 21 de julio de 2009; por tanto, la persona o ente autorizado para prestar el citado servicio público a partir del reconocimiento de la subrogación del concesionario, era MERY JANNETH MORENO, representante legal de CABLEVISIÓN IBAGUÉ LTDA. Adicionalmente, los miles de suscriptores a quienes se emitieron facturas de cobro y pagaron el servicio que clandestinamente venía operando HERNANDO JOSÉ MALDONADO MALDONADO y MARTHA LUCÍA BUITRAGO Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 4 GARCÍA, a través de terceros por ellos determinados, fueron inducidos en error, mediante artificios y engaños, consistentes en hacerles creer que seguían siendo las personas legalmente autorizados para realizar tal actividad que es monopolio estatal, y que estaban autorizados para recaudar los dineros que pagaban por el servicio, por la recepción de la señal, lo cual implicó que obtuvieran un provecho patrimonial ilícito, con el consecuente detrimento del peculio de los suscriptores.
Sobre la obtención del provecho patrimonial, conforme al reporte de recaudos entregado en el año 2010 por funcionarios de la planta principal de CABLEVISIÓN, en el que se especifica mes por mes entre septiembre de 2009 y octubre de 2010, la cuantía ascendió a $871.638.040. En consecuencia, como para el año 2010, el salario mínimo legal estaba fijado en $515.000, (según Decreto 5053 de 2009), la suma objeto de aprovechamiento ilícito en este asunto, superó ampliamente la cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en esos términos debe ajustarse la imputación jurídica en esta oportunidad, amén de la concurrencia de un agravante punitivo para todos los delitos contra el patrimonio económico.
ANTECEDENTES El 20 de septiembre de 2018 se realizó ante el Juez 6º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, Tolima, la audiencia de formulación de imputación en la que Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 5 se endilgó a HERNANDO JOSÉ MALDONADO MALDONADO y MARTHA LUCÍA BUITRAGO GARCÍA las conductas punibles de estafa agravada, de la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones y ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico en concurso, no siendo afectados con medida de aseguramiento2.
El 30 de mayo de 2019, la Fiscal 14 Seccional de Ibagué presentó escrito de acusación3, cuyo conocimiento fue asumido por el Juez 7° Penal del Circuito de esta ciudad4; no obstante, el 2 de septiembre de 2019 por solicitud del Fiscal 20 Seccional se remitió la actuación al Juzgado 8° Penal del Circuito para estudiar la petición de conexidad5.
El 29 de enero de 2020 el Juez 8° Penal del Circuito instaló la audiencia de formulación de acusación y ordenó la conexidad sin que las partes e intervinientes se pronunciaran sobre el particular, lo que sí hicieron con relación al reconocimiento de la víctima, lo que fue objeto de apelación, recurso conocido por esta Colegiatura, la cual, mediante providencia del 28 de febrero de 2020, decretó la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación para que se subsanaran los yerros advertidos relacionados con la aplicación del procedimiento 2 01PrimeraInstancia, ExpedientePrimeraInstancia, C01PrimeraInstancia, 003ExpedientePrimeraInstancia, Actuación Juez Control de Garantías Material Multimedia, 015AudienciaFormulaciónImputación. 3 01PrimeraInstancia, ExpedientePrimeraInstancia, C01PrimeraInstancia, 003ExpedientePrimeraInstancia, Actuación Juez Conocimiento, Carpeta1ExpedienteFísico, 002Cuaderno2ActConocimiento, folios 2 a 8. 4 Ídem, folio 9. 5 Ídem, folio 30.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 6 contenido en el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal para que las partes se pronuncien frente a la conexidad6. Atendiendo lo anterior el Juzgado 8° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué instaló la audiencia de formulación de acusación el día 26 de agosto de 2021, en la que dispuso entre otras decisiones la remisión del proceso al Juzgado 7° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad7.
En la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de octubre pasado, se reconoció como víctima a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN, decisión contra la cual interpuso el recurso de apelación el defensor de los imputados. DE LA SOLICITUD DEL REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA PARA QUE SE RECONOZCA COMO TAL A MERY JANNETH MORENO CAÑÓN8 Señaló que no cuenta con prueba para sustentar su petición, pero MERY JANNETH MORENO CAÑÓN ha manifestado en sus intervenciones por qué es víctima, indicando que adquirió un producto -CABLEVISIÓN, por más de siete mil millones de pesos, el cual nunca le fue entregado, del que no pudo 6 Información tomada del auto dictado por esta Sala dentro de estas mismas diligencias el 8 de febrero de 2023. 7 Ídem. 8 01PrimeraInstancia, ExpedientePrimeraInstancia, C01PrimeraInstancia, 003ExpedientePrimeraInstancia, Actuación Juez Conocimiento, Material Multimedia, 005GrabaciónAudienciaContAcusaciónApelación, récord 0:14:20.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 7 obtener provecho, pues las mismas personas que se lo vendieron, continuaron lucrándose del negocio. En consecuencia, la antes mencionada debe ser reconocida como víctima por serlo como quedó demostrado con la denuncia que instauró. MANIFESTACIONES DEL DEFENSOR FRENTE A LA SOLICITUD DEL RECONOCIMIENTO DE VÍCTIMA9 Citó la providencia del 25 de julio pasado de este Tribunal, con base en la cual lo primero que se debe hacer es presentar la documentación que acredite el mandato, el cual según el abogado que elevó la petición de reconocimiento de la víctima ya obra en la carpeta, sin tener en cuenta que se trata de un proceso en el que no hay permanencia de la prueba, como sostiene esta Corporación en la referida citación; en cada acto procesal se deben efectuar las postulaciones con los soportes respectivos, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Además, ha sido consistente la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Ibagué, en indicar que quien pretende el reconocimiento de la calidad de víctima y, por ende, su representación como apoderado, tiene unas cargas. De acuerdo con la aludida decisión, se tiene (i) el deber de postular; (ii) la carga probatoria sumaria de demostrar tal 9 Ídem, récord 0:19:49 Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 8 condición, y (iii) elevar la petición acompañada del debido sustento cada vez que acudan ante uno de los jueces que intervengan en el trámite, de donde se concluye que la condición de víctima deviene de la consecuencia del delito, su reconocimiento no es automático en el proceso, sino que depende de elevar la petición y allegar el sustento, dicho reconocimiento tiene como ámbito de validez el de la competencia del juez ante quien se eleva la solicitud y, por ende, sólo participa en el proceso quien ha sido reconocido como víctima.
Las obligaciones de las que viene de hablarse, están referidas en varias decisiones de la Sala de Casación Penal, entre ellas el AP218 del 3 de febrero de 2021, radicado 57971, AP2291 del 1º de junio de 2022, el AP2432 del 8 de junio de 2022. Además, se opone al reconocimiento solicitado, porque los mismos hechos que se encuentran sometidos al conocimiento de la judicatura en este diligenciamiento, fueron denunciados por MORENO CAÑÓN ante las autoridades judiciales en la ciudad de Bogotá, irregular práctica que está desterrada de nuestro ordenamiento jurídico porque entraña un claro abuso del derecho por la forma en que se engaña a la administración de justicia, razón por la cual el legislador al introducir el artículo 69 de la Ley 906 de 2004 estableció los requisitos que debe cumplir quien pretende formular una denuncia, entre los cuales se encuentra el que el denunciante deberá manifestar si le Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 9 consta que los mismos hechos han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. LA PROVIDENCIA RECURRIDA10 Señaló el juez de instancia que no se entiende cómo se puede desconocer que MERY JANNETH MORENO CAÑÓN ejerció su derecho de postulación a ser reconocida como víctima desde el pasado 8 de octubre, audiencia en la que se mencionó el reconocimiento como víctima de la antes aludida y el defensor manifestó que no se referiría al tema.
En esta oportunidad se ha iniciado con este trámite, sobre el cual se debe sostener que no se ha violado la permanencia de la prueba, este es un acto ya iniciado y en presencia del defensor, la presunta víctima manifestó su voluntad de que se la reconociera como tal y hoy su abogado se ha referido al tema advirtiendo que el soporte más contundente para ese reconocimiento es la denuncia en la que se relacionan todos los daños que se le generaron.
Es decir, se ha soportado el tema de si ha existido la manifestación expresa de esa persona para que el abogado que elevó la solicitud actúe como representante de víctimas, ejerciendo plenamente ese derecho que le confiere el C. de P.P. 10 Ídem, récord 0:39:22. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 10 En cuanto a la manifestación de la defensa de que la víctima MORENO CAÑÓN actuando de manera subrepticia, por fuera de la normatividad legal al formular una denuncia penal sobre el mismo tema en calidad de representante legal en la ciudad de Bogotá donde se adelanta un proceso sobre esta misma acción, el juzgado no se referirá al mismo, porque estamos frente a un caso concreto que tiene definido un tema a probar, sobre el cual se ha presentado un escrito de acusación, ratificándose el mismo con la instalación de la audiencia de formulación de acusación, y es frente a él que el juzgado se pronunciará sobre la condición de víctima que se está reclamando.
Si bien la defensa trasladó unos elementos para acreditar esta situación, se exhorta para acudir a las autoridades pertinentes para que denuncie si se ha presentado alguna afectación al ordenamiento penal, coloque en conocimiento la situación, o estando presente la fiscalía, si lo estima pertinente y avizora un comportamiento configurativo de una conducta punible, de manera oficiosa si así lo estima, deberá realizar las actividades que considere pertinentes.
Ya frente a que no se puede reconocer al abogado como representante de víctima, hace referencia al artículo 11 de la Ley 906 de 2004, del que se desprende que no existe ninguna norma sobre la exigencia de la calidad de víctima para obtener justicia en los procesos penales, ni existe restricción para que los ciudadanos en general puedan hacer uso de Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 11 ese derecho, menos cuando se entiende que el acceso a la administración de justicia tiene rango constitucional. La exigencia que advierte el defensor basado en jurisprudencia, revictimiza a las personas que han sufrido algún daño en sus bienes jurídicos al ser sujetos pasivos de una conducta punible y podría generar perjuicios irremediables a las garantías que han sido elevadas al orden de principios rectores del ordenamiento procesal penal.
No se desconoce que jurisprudencialmente se ha sostenido que dicha solicitud debe ser expresa ante el juez, estar acompañada de una carga argumentativa y de otra probatoria exponiendo las razones por las cuales se ha causado un perjuicio y, de acuerdo con la jurisprudencia, de allegar prueba siquiera sumaria de la existencia del daño. Advirtió el a quo que la determinación del monto de los perjuicios no lo debe soportar la persona que se considere víctima en el proceso penal; la demostración de tal condición se limita a que establezca sumariamente que existe un hecho que vulneró o perjudicó sus bienes.
Resulta esencial que se logre acreditar el nexo existente entre la conducta punible y el daño, por lo que se deberán aportar lo razonamientos lógicos que indiquen que el perjuicio es consecuencia del actuar delictivo. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 12 En el AP087 del 25 de enero de 2023, radicado 62030, la Sala de Casación Penal, refiriéndose al artículo 132 de la Ley 906 de 2004 sostuvo: Deviene de lo anterior que la participación de la víctima en el proceso penal se determina por su vínculo con el daño real y concreto causado con ocasión de la realización de la conducta punible y la afectación del bien jurídico protegido.
Por ello, resulta necesario de parte de quien se considere víctima acreditar un daño real y concreto sufrido con la conducta que justifique su presencia en el debate penal, no basta -así lo ha entendido la Sala- con que se pregone un daño genérico o potencial. Luego, es a partir de este supuesto que surge para el interviniente la carga de acreditar sumariamente ante el Juez natural y en sede de formulación de acusación –artículo 340 Ley 906 de 2004–, el daño causado; momento procesal a partir del cual se determina su condición de víctima, se reconoce su representación y queda facultada para intervenir en el proceso y ejercer sus derechos.
Sin que ello signifique que esta norma deba ser interpretada restrictivamente, bajo el supuesto de que este sea el único momento procesal en que la víctima puede solicitar su reconocimiento, pues de conformidad con el artículo 137 de la Ley 906 de 2004 la víctima tiene derecho a intervenir en todas las fases de la actuación procesal y así lo ha entendido esta Sala al sostener en diferentes pronunciamientos, que la oportunidad procesal para que la víctima materialice su derecho a la intervención en el proceso no se sustrae exclusivamente a la audiencia de formulación de acusación, interpretación restrictiva de la norma que no consultaría la sistemática normativa y constitucional, sobre el derecho de intervención de la víctima en el debate penal.
(…) En ese contexto, lo cierto es que aunque la intervención del representante de (…), con el ánimo de que a éste se le Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 13 reconociera como víctima fue sucinta, es suficiente para acreditar el daño de manera sumaria, dado que en lo sustancial expresó como en su concepto, fue damnificado del plan criminal que se describe en la situación fáctica para manipular la administración de justicia, pues se le hicieron exigencias dinerarias lo que derivó en la entrega de un vehículo, con la promesa de favorecer su causa y la de su consanguíneo.
Situaciones que finalmente fueron denunciadas y hacen parte de esta actuación. Con ello, se encuentra claro el daño concreto, el nexo de causalidad entre el perjuicio alegado y las conductas punibles presuntamente realizadas por los procesados; por lo cual, el reparo presentado por la defensa no se constituye en razón suficiente para recovar la decisión apelada pues, más allá de lo extenso de la exposición, ciertamente cumple con el estándar mínimo que se requiere para la instancia procesal en la que se presentó la solicitud, luego en esas condiciones procede la confirmación del reconocimiento como víctima del señor (…).
Sostiene el funcionario de instancia que si bien es cierto el daño no puede ser presumido ni por el juzgado ni por la Fiscalía, sino que el mismo es demostrable, por ahora el despacho judicial basará su decisión en el único elemento con que se cuenta, esto es, los hechos jurídicamente relacionados en el escrito de acusación, los que son deducidos de la denuncia formulada por MERY JANNETH MORENO CAÑÓN, a los que procedió a dar lectura.
Seguidamente señaló que MERY JANNETH MORENO CAÑÓN presentó la denuncia, en la que dejó claro cuáles fueron los perjuicios que se le generaron, los que reclama en su calidad de víctima. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 14 Además, el escrito de acusación fue trasladado a todas las partes y en él se contemplan los apartes de la denuncia, la cual ha avanzado a un grado de probabilidad, y al considerar el postulante que con ello se demuestra sumariamente la condición de víctima y al encontrar eco calcado en la citada jurisprudencia, se reconoció a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN como víctima en este asunto.
DEL RECURSO El recurrente Inconforme con la decisión el defensor la recurrió, con base en los siguientes argumentos11: Los yerros que se advierten en la decisión de primera instancia, son evidentes. En primer lugar, se aseveró por el juez que, si bien es cierto no había permanencia de la prueba, no se podía desconocer que el mandato en pretérita ocasión se había incorporado a la carpeta.
Es absolutamente equivocado ese razonamiento, porque como se señaló en las citas jurisprudenciales y particularmente en la decisión de este Tribunal, no hay permanencia de la prueba, y es en cada audiencia en que el postulante debe efectuar esa entrega documental para 11 Ídem, récord 1:01:07. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 15 que se pueda suscitar adecuadamente la controversia dialéctica.
Primer yerro de la decisión. Segundo. Asegura el juez de instancia que el apoderado de la víctima afirmó que el soporte era la denuncia y que era válido. No tenía por qué conocer el a quo la denuncia formulada por MERY JANNETH MORENO CAÑÓN. Además, cuando requirió a su apoderado para que indicara al menos cuál era la cuantía o la prueba sumaria con la cual podía soportar la pretensión, claramente demostró no tener cómo efectuar esa demostración y se remitió a la denuncia. Pero como lo señala la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el AP218 del 3 de febrero de 2021, radicado 57971 no le es dable al juzgador asumir el rol de parte. Es claro que no hay una norma que diga cuáles son las cargas específicas para quien pretenda postularse como víctima y que hay unos derechos consagrados en la Ley 906 de 2004, lo cual no puede operar sin existir una postulación de por medio, lo que se echa de menos, razón por la cual el a quo erró al asumir el doble rol y analizar hechos jurídicamente relevantes contenidos en el escrito de acusación a los que ni siquiera hizo alusión quien efectuó la postulación como víctima. Tercer error de la judicatura.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 16 Cita como argumento de autoridad válido para la adopción de la decisión el AP087 del 25 de enero de 2023 radicado 62030. Basta verificar los hechos descritos por la Sala de Casación Penal para concluir que no se trata de un referente similar, ni siquiera parecido al que se está debatiendo, porque allí, como lo señala la misma providencia: “El Tribunal Superior de Valledupar consideró que el abogado de Orlando Ortega Palomino acreditó por lo menos de manera sumaria, el daño concreto que aduce haber sufrido, en tanto refirió que se le hicieron exigencias monetarias a cambio de realizar ciertas actividades en los procesos que cursaban en su contra y la de su hermano, en la seccional de la fiscalía a la que pertenecía (…), lo que conllevó a que aquél entregara una camioneta para dicho propósito”. Es claro que no puede hacerse un traslado de ese referente, porque no tiene nada que ver con el presente caso, porque no hubo ni siquiera una mínima carga argumentativa por parte de quien dice ser representante de víctimas.
Basta escuchar las dos respuestas que brindó al juez de instancia cuando se le requirió para que indicara cuál era el perjuicio, respondiendo que no tenía cómo acreditarlo ni siquiera sumariamente, y lo único que argumentó fue que la denunciante era la víctima. Igualmente, considera que el desarrollo jurisprudencial del reconocimiento de las víctimas y de las cargas mínimas que se le exigen, es eso, un desarrollo jurisprudencial como Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 17 muchos temas que no están tratados de manera explícita en la Ley 906 de 2004. De allí que haya sido más que consistente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que es necesario de parte de quien se considere víctima, acreditar un daño real y concreto sufrido con la conducta; no basta que se genere un daño genérico o potencial, que fue lo que aquí ocurrió. Dijo el postulante que creía que el daño ascendía a siete mil millones de pesos, que no sabía más y no tenía como probar de manera siquiera sumaria algún otro argumento. Para demostrar el error en que incurrió el juez de instancia, se tiene el AP2291 del 1º de junio de 2022, radicado 59360, el AP 2432 del 8 de junio de 2022, radicado 60346, la SP2911 del 17 de agosto de 2022, radicado 59191, en la que se dice lo siguiente: Ese menoscabo, a su vez, puede ser, o no, patrimonial, pero de ningún modo ha de ser abstracto e indeterminado.
Quien se dice afectado debe, por lo tanto, acreditar, al menos sumariamente, un agravio real y específico. (…). [S]i pretende su reconocimiento como víctima debe asumir la carga de precisar la afectación padecida, afectación que, además, ha de presentar un rasgo característico. Debe ser efectiva y específica, de tal manera que se excluyen perjuicios apenas hipotéticos, posibles o genéricos. Y fue precisamente esto último lo que hizo quien dice ser el apoderado de la supuesta víctima.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 18 Los derroteros fijados por la Corte han sido replicados por el Tribunal Superior de Ibagué en decisiones del 7 de septiembre de 2022, del 23 de mayo pasado (NI 61253), del 25 de julio hogaño, las cuales recogen la línea jurisprudencial sólida y consistente de la Sala de Casación Penal, en la que se advierte que existen unas exigencias mínimas que debe cumplir quien se postula como presunta víctima o su apoderado, ninguna de las cuales fue colmada en este asunto. También resulta inexplicable que en la decisión de primer nivel se haya efectuado una referencia tan extensa a los hechos jurídicamente relevantes, lo cual no podía ser analizado por la judicatura toda vez que el postulante no hizo esa mención. Entonces, atribuirse el a quo esa función de especificar porqué la condición de víctima emerge de unos hechos jurídicamente relevantes, también es desacertada. Finalmente, considera que es absolutamente errada la decisión de la primera instancia al no pronunciarse frente el paralelismo de las dos actuaciones que se tramitan en dos jurisdicciones y que el defensor expuso en el momento oportuno. En consecuencia, solicita revocar la decisión de primera instancia de reconocer a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN como víctima y al doctor JUAN CARLOS GIL como su apoderado.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 19 Los no recurrentes El delegado de la Fiscalía12 El señor Fiscal señaló que no efectuaría intervención alguna. El apoderado de las víctimas13 Solicitó despachar desfavorablemente la petición del defensor. Para ser reconocido como víctima es necesario que se logre acreditar el nexo existente entre la conducta punible y el daño, situación que se subsanó al momento de formular la denuncia y a la que se refirió de manera clara y profunda el juez de instancia. El perjuicio es consecuencia del actuar delictivo, lo que en este caso quedó suficientemente claro con la manifestación expresa de MERY JANNETH MORENO CAÑÓN al momento de presentar la denuncia y anexar los soportes documentales que obran en la carpeta.
Si bien es cierto los sujetos procesales pueden oponerse y controvertir el reconocimiento que como víctima de la antes mencionada se persigue, deben aportar elementos 12 Ídem, récord 1:20:00. 13 Ídem, récord 1:20:17. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 20 materiales probatorios pertinentes para soportar su pretensión, lo cual no efectuó el recurrente.
Así las cosas, solicita confirmar el auto apelado. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo señalado en el numeral 1° del artículo 34° de la Ley 906 de 2004, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto interlocutorio proferido por el Juez 7º Penal del Circuito Mixto con Funciones de Conocimiento de Ibagué. Problema Jurídico Radica en establecer si MERY JANNETH MORENO CAÑÓN debe ser reconocida como víctima en este asunto, como lo consideró el a quo; o si, por el contrario, no se debe efectuar tal reconocimiento como lo solicita el defensor de los imputados.
El inciso primero del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 es del siguiente tenor: Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 21 individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.
En la Sentencia C-516 de 2007, la Corte Constitucional sostuvo: (iv) La condición de víctima: Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto, y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso.
Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.
Teniendo en cuenta la decisión cuyo aparte se citó en precedencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia tenida en cuenta por el juez de instancia14 como sustento del auto que por vía de apelación ahora se revisa, señaló: Deviene de lo anterior que la participación de la víctima en el proceso penal se determina por su vínculo con el daño real y concreto causado con ocasión de la realización de la conducta punible y la afectación del bien jurídico protegido.
Por ello, resulta necesario de parte de quien se considere víctima acreditar un daño real y concreto sufrido con la conducta que justifique su presencia en el debate penal15, no basta -así lo ha 14 AP087-2023, radicado 62030. 15 CSJ SP. 10 ago. 2006, rad. 22289. Postura reiterada en CSJ, AP. 12 may. 2015, rad. 42527; CSJ AP. 16 mar. 2016, rad. 47047; y CSJ AP. 23 jun. 2021, rad. 59442.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 22 entendido la Sala- con que se pregone un daño genérico o potencial. Luego, es a partir de este supuesto que surge para el interviniente la carga de acreditar sumariamente ante el Juez natural y en sede de formulación de acusación –artículo 340 Ley 906 de 2004–, el daño causado; momento procesal a partir del cual se determina su condición de víctima, se reconoce su representación y queda facultada para intervenir en el proceso y ejercer sus derechos.
(Énfasis del original). La pretensión del togado para que se reconozca como víctima a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN, fue textualmente así: Su señoría, pues en este evento tal cual como usted me lo está exponiendo, pues prueba que tenga siquiera para allegar al despacho en este momento para soportar mi posición o para sustentar mi representación como víctima su señoría, yo le diría que ya claramente ha sido expresado por la señora MERY JANNETH antes de que yo llegara, los daños causados a ella, es decir, que ella fue producto de una negociación (…) le comento que en este momento prueba tal cual como usted me dice que la presente al despacho en este instante, no cuento con ella como quiera que los elementos fueron facilitados al Fiscal, al doctor Benedetti, para complementar la audiencia que teníamos inmediatamente en el mes anterior para con la otra imputada, pero, pues su señoría la señora MERY JANETH ha expuesto claramente en su denuncia, ha expuesto claramente en sus manifestaciones, en sus intervenciones, el porqué es víctima, es decir, que ella fue producto de engaño, de estafa, del ofrecimiento de un producto, el cual nunca le fue entregado, si, producto que pagó por él una cantidad superior a los siete mil millones de pesos, si mal no lo recuerdo, si mal no estoy, y ese es el motivo, el cual la llevó a que la señora MERY JANETH efectuara denuncia al respecto, y el cual es un proceso que ya lleva superior a 13 años diría yo, y en el que solamente ha sido objeto de dilaciones por parte de la defensa de las personas aquí imputadas si, entonces yo le diría que el por qué reconocerse a la señora MERY JANETH como víctima, pues claro, ella fue producto de engaño como ya lo manifesté, como quiera que Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 23 pagó un dinero por un producto, que como bien lo sabemos, era CABLEVISIÓN, un producto que nunca pudo sacarle provecho como quiera que los mismos que la vendieron siguieron rentándolo, siguieron obteniendo dineros a través de las personas que estaban haciéndose beneficiarios de este producto, entonces su señoría, por todas esas cosas considera este representante de víctimas que esta señora sí debe ser considerada víctima, es víctima dentro del presente proceso, tal cual como obra en denuncia que ella realizó. Ahora bien, en la providencia citada por el a quo y de la cual ya se transcribió un aparte, también dijo el Tribunal de cierre penal: El Tribunal Superior de Valledupar consideró que el abogado de (…) acreditó por lo menos de manera sumaria, el daño concreto que aduce haber sufrido, en tanto refirió que se le hicieron exigencias monetarias a cambio de realizar ciertas actividades en los procesos que cursaban en su contra y la de su hermano, en la seccional de la fiscalía a la que pertenecía (…), lo que conllevó a que aquél entregara una camioneta para dicho propósito.
En oposición a tal argumentación, la defensa adujo que la argumentación fue totalmente insuficiente, con lo cual la judicatura habría suplido tal carga argumentativa, recurriendo a los hechos jurídicamente relevantes y las conductas investigadas descritos en el escrito de acusación, para realizar el reconocimiento oficiosamente.
En ese contexto, lo cierto es que aunque la intervención del representante de (…), con el ánimo de que a éste se le reconociera como víctima fue sucinta, es suficiente para acreditar el daño de manera sumaria, dado que en lo sustancial expresó como en su concepto, fue damnificado del plan criminal que se describe en la situación fáctica para manipular la administración de justicia, pues se le hicieron exigencias dinerarias lo que derivó en la entrega de un vehículo, con la promesa de favorecer su causa y la de su consanguíneo.
Situaciones que finalmente fueron denunciadas y hacen parte de esta actuación. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 24 Con ello, se encuentra claro el daño concreto, el nexo de causalidad entre el perjuicio alegado y las conductas punibles presuntamente realizadas por los procesados; por lo cual, el reparo presentado por la defensa no se constituye en razón suficiente para revocar la decisión apelada pues, más allá de lo extenso de la exposición, ciertamente cumple con el estándar mínimo que se requiere para la instancia procesal en la que se presentó la solicitud, luego en esas condiciones procede la confirmación del reconocimiento como víctima del señor (…).
Sin embargo, en el caso que ocupa la atención de la Sala, no se presentan los presupuestos mínimos para acreditar la calidad de víctima de MERY JANNETH MORENO CAÑÓN. La intervención del abogado de MERY JANNETH MORENO CAÑÓN fue lacónica y aunque adujo que a ella se le debía reconocer como víctima, pues a pesar de que había adquirido CABLEVISIÓN por un monto aproximado de siete mil millones de pesos y nunca recibió dinero alguno producto de la prestación del servicio, el cual siguió siendo recibido por los imputados, mismas personas que le vendieron la empresa, se hace imposible, al menos por el momento, reconocerle tal calidad.
Lo anterior, porque en la audiencia de formulación de acusación en la que intervino el abogado que se presentó con el ánimo de defender sus intereses, en momento alguno se demostró que MERY JANNETH MORENO CAÑÓN o la sociedad que se dice representa haya adquirido la mencionada empresa. Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 25 No se presentó ningún documento que acredite que es la propietaria actual de CABLEVISIÓN o que lo es la sociedad que dice representar, ni siquiera el documento que la acredite como representante legal de DIAYUHIT LTDA, o aquel por medio del cual adquirió dicha razón social.
En estas condiciones es imposible reconocer como víctima a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN, pues no se ha demostrado que ostente tales calidades, y aunque muy posiblemente las tenga, ya que fue quien personalmente formuló la denuncia que dio inicio a este asunto afirmando que lo era, son hechos que deben ser probados en la audiencia en que pretenda ser reconocida como víctima, y tales pruebas brillaron por su ausencia en la sesión de formulación de acusación como claramente lo reconoció el abogado a quien le otorgaron poder para dicho efecto, y mientras no se acredite que es la propietaria de la citada empresa o la representante legal de la firma o sociedad que la adquirió, demostrando que ésta la compró, su reconocimiento como víctima no puede efectuarse.
En decisión del pasado 23 de mayo, aprobada mediante acta 647, la cual se cita en apoyo a esta providencia, esta misma Sala señaló: Sin embargo, considera la Sala que el procedimiento de reconocimiento como víctima del Municipio de Melgar al interior de estas diligencias por parte del a quo se surtió de manera irregular. El artículo 340 de la Ley 906 de 2004 prescribe que en la audiencia de formulación de acusación se determinará la calidad de Rad.
No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 26 víctima, de conformidad con el artículo 132 ibidem y se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. El artículo 10 del mismo compendio normativo, en su parte pertinente indica: ART. 10.- Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales (…) Al analizar de manera conjunta las dos normas a las que se ha hecho alusión, encuentra la Sala que no fue acertada la decisión del juez de instancia de reconocerle personería jurídica al doctor EDWARD ARLEY PEDREROS PATIÑO para actuar en representación del Municipio de Melgar a través de un auto de sustanciación, pues ese reconocimiento debió haberse efectuado en la audiencia de formulación de acusación luego de establecer la calidad de víctima del ente territorial.
Y en ese trámite, el de la determinación de la calidad de víctima y el reconocimiento de su representante, debió haberse permitido a las partes e interviniente tener acceso al derecho de contradicción, de acuerdo a como se alega por los recurrentes, es decir, corriendo traslado de los documentos que fueron presentados ante el señor juez para que se pronunciaran frente a si estaban de acuerdo con que se efectuara ese reconocimiento, pero de ninguna forma, dando a conocer esa documentación en el propio momento en que el funcionario de instancia estaba adoptando la decisión. Los soportes documentales debían ser puestos en conocimiento de las partes antes de la toma de la decisión y otorgarles el uso de la palabra para que se pronunciaran sobre el particular en ejercicio, se itera, de su derecho de contradicción y de contera el derecho al debido proceso.
Como se ha anotado, el derecho al debido proceso es un derecho complejo, en el sentido de que está integrado por Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 27 diversas garantías, que constituyen verdaderos ejes transversales de protección y que tienen diversos ámbitos de aplicación en el proceso penal, como lo son el derecho a la defensa y el derecho a la contradicción. (…) Inherentes al derecho a la defensa, se hallan otro grupo de principios esenciales para la práctica probatoria; entre ellos se destaca el derecho a la contradicción, que le permite a las partes y especialmente a la defensa, acceder a cualquier prueba que se pretenda hacer valer dentro del proceso y a alegar cuando se considere oportuno, con la legítima finalidad de poder influir en la decisión del juez de forma que favorezca sus propios intereses16.17 En el caso que está a consideración de la Sala, no se permitió a la defensa, a las demás partes ni a la interviniente, hacer uso del derecho de contradicción, dando a conocer al juez de instancia sus planteamientos, lo que lógicamente debió haber ocurrido antes de la toma de la decisión y luego de que se les corriera traslado de los documentos que sólo fueron puestos en su conocimiento cuando se estaba emitiendo la providencia que finalmente reconoció al Municipio de Melgar como víctima.
Si bien es cierto, como lo sostuvo el juez y la representante del Ministerio Público, los documentos que ya han sido descritos en esta providencia y que sirvieron de soporte al a quo para adoptar la determinación que por vía de apelación conoce la Sala, se encuentran en el expediente digital, lo cierto es que por tratarse del procedimiento regido por la Ley 906 de 2004, esto es, por la oralidad, los mismos deben darse a conocer en la audiencias, escenario idóneo que tiene como fin que los asuntos inherentes al proceso se debatan en ellas para que puedan ser conocidos por todas las partes e intervinientes y para que puedan ejercer sus derechos constitucionales y fundamentales, entre ellos los derechos de defensa y contradicción. En ese entendido y como los aludidos derechos fueron cercenados porque no se corrió traslado a los defensores de los citados documentos, antes de que el juez adoptara la decisión, 16 Cfr. Jaén Vallejo, Manuel, Derechos fundamentales del proceso penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2204, págs. 214 y 215. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2144 de 2016.
Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 28 para que se pronunciaran sobre el particular, el reconocimiento de víctima del Municipio de Melgar y el de su apoderado no se efectuaron en debida forma. En consecuencia, la decisión de reconocer como víctima en este asunto a MARY JANNETH MORENO CAÑÓN será revocada, lo cual no es óbice para que nuevamente pueda solicitarse.
Frente a la reclamación del togado de la defensa en el entendido de que se puede estar presentando una violación al non bis in ídem, pues la antes mencionada al parecer formuló denuncia por estos mismos hechos en Bogotá D.C., la cual está siendo conocida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de esa ciudad, considera la Sala que careció de la técnica requerida tal solicitud, pues el profesional del derecho que defiende los intereses de los imputados o en su defecto el juez de instancia, debieron haber corrido traslado a la Fiscalía de los documentos que el recurrente envió directamente al correo electrónico del juzgado, para que se pronunciara frente a los mismos y, de ser el caso, adoptar la decisión que en derecho corresponda conforme a lo que se solicite, sin embargo, dicho paso se omitió, razón por la cual debe agotarse para los fines legales pertinentes.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, Tolima, RESUELVE Rad. No. 73001.60.00.432.2011.03378.04 Auto 2ª Instancia 29 REVOCAR el auto del 11 de octubre pasado, por medio del cual el Juez 7º Penal del Circuito Mixto con Funciones de Conocimiento de Ibagué reconoció a MERY JANNETH MORENO CAÑÓN como víctima.
Contra la presente decisión, no procede recurso alguno, por tanto, por celeridad y economía procesal, devuélvase de manera inmediata la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada conforme al Decreto 491 del 28 d marzo de 2020. HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria