REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI. SALA DE DECISIÓN PENAL. SISTEMA ACUSATORIO RADICACIÓN: 76001-6000-193-2019-14963 PROCESADO: DAMAR JHONY MONTAÑA TARAPUEZ DELITOS: USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS, HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO, FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y FALSEDAD MARCARIA DECISIÓN RECURRIDA: Auto interlocutorio No. 060 del 28 de abril de 2023 PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA- 209 DE LA FECHA* MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR Santiago de Cali, veintidós (22) de junio de dos mi veintitrés (2023) I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta por la defensa del procesado1, en contra de la providencia interlocutoria No. 060 del 28 de abril de 2023, proferida en audiencia preparatoria por el Juzgado 1 Dr. Guillermo Galindo Collazos.
Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 2 Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad2, dentro del proceso adelantado en contra del procesado por los delitos de USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS, HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN CONCUSO HOMOGÉNEO SUCESIVO, FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y FALSEDAD MARCARIA.
II.
HECHOS. De acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, el 3 de diciembre de 2019, siendo las 15:25 horas aproximadamente, en la calle 16 No. 24 - 49 del barrio Santa Elena de esta ciudad, dentro del establecimiento financiero denominado ‘Cooperativa Financiera de Antioquia’, en la que ingresaron 5 sujetos, 3 de ellos identificados posteriormente como DAMAR JHONNY MONTAÑA TARAPUEZ, MAURICIO JAVIER VILLOTA LÓPEZ y el menor de edad DMC, quienes se movilizaban en motocicletas portando placas JRK45D y EQC47E, siendo las originales las JPK45D y FQC47F.
Estas personas portaban armas de fuego tipo revolver, una, calibre 32 long marca Smith & Wesson con 6 cartuchos y la otra, calibre 38 special marca colt con 6 cartuchos, sin tener permiso de autoridad competente, con las que intimidaban a las personas que se encontraban en el establecimiento financiero, apoderándose de sus pertenencias.
Entre ellas, estaban Ruby Cucuñame Restrepo, a quien lo despojaron de un (1) anillo de oro, avaluado en 800.000 pesos; Leidy Johanna Vidal, despojada de un (1) anillo de matrimonio avaluado en 1.500.000 pesos y 30.000 pesos en efectivo; Martha Cecilia Villegas Álvarez despojada de 297.000 pesos en efectivo; María Irene Ibarra despojada de 385.100 pesos en efectivo;
Huber Sandoval despojado de 400.000 pesos; Robinson Cardona despojado de 2 A cargo del Juez Carlos Eduardo Quintero Colonia. Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 3 420.000 pesos y por último, la Cooperativa Financiera de Antioquia, apoderándose de 484.000 pesos en efectivo, la llave electrónica que contiene licencia de las cámaras que transmiten la información a la Dirección General de la Cooperativa de Medellín, marca domboloy, con un valor 2.860.000 pesos, siendo capturados en flagrancia a los señores Damar Jhony y Mauricio Javier.
III. ACTUACION PROCESAL. El 4 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se adelantó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación en contra de DAMAR JHONY MONTAÑA TARAPUES y su compañero de causa, por los cargos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS, en calidad de coautor, cargos que no fueron aceptados.
En la misma audiencia se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva intramural. Presentado el escrito de acusación, el conocimiento le correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, quien llevó a cabo la diligencia de formulación de acusación, el 8 de marzo de 2021 y el 28 de abril de 2023 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
En esta última, la defensa hizo una solicitud de rechazo e inadmisión probatoria, la cual fue despachada desfavorablemente por la judicatura, determinación contra la cual, la defensa interpuso el recurso de apelación. Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 4 IV.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. Mediante auto interlocutorio No. 060 del 28 de abril de 2023, el Juez Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali negó la solicitud de rechazo hecha por la defensa frente al oficio No. 0593 del 4 de junio de 2020 del Ministerio de Defensa Nacional y de inadmisión de la prueba documental consistente en copia de la contraseña del menor DMC.
Resaltó que, no se acreditó que la Fiscalía no descubriera el oficio 0593, el cual fue adicionado al escrito de acusación; también hubo varias citaciones a audiencia preparatoria en las cuales el defensor podría haber indicado la falta del oficio, sin hacerlo, lo cual hace evidente una actitud pasiva. Adicional a ello, la Fiscalía acreditó en la vista pública que, se hizo la entrega de los medios de prueba en la oportunidad señalada, no pudiéndose indicar lo contrario, pues la defensa ni siquiera sumariamente logró demostrarlo.
Igualmente, aseguró que la Fiscalía, con la contraseña del menor DMC, no pretende acreditar el estado civil de la persona, sino que busca hacer evidente su edad, importante para la tesis del caso, especialmente frente al delito de uso de menores de edad. V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. La defensa indicó que el descubrimiento de la Fiscalía no se hizo en el término señalado en la norma, pues la audiencia de acusación se hizo el 8 de marzo de 2021 y la Fiscalía hizo el descubrimiento el 9 de diciembre de 2021, nueve meses después, lo cual traduce en que, en el momento en que la Fiscalía enunció ese documento, no lo tenía. Recalcó que ese elemento material no se le descubrió. Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 5 En igual sentido, refirió que la cédula únicamente servía para votar y reclamar cheques, y lo que, a su juicio, acredita la edad de las personas es el registro civil, pues no hay prueba supletoria de ello.
Hizo énfasis que no existe garantía de que la fotocopia sea original o no haya sido adulterada, insistiendo que la libertad probatoria no se aplica en documentos. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la decisión del juez. VI. LOS NO RECURRENTES La representación de las víctimas repitió que el material probatorio fue remitido en debido momento a la defensa, por tanto, no se podría acceder a su pretensión. A su vez, argumentó que lo que pretendía la Fiscalía con la copia de la tarjeta de identidad, es acreditar la edad del menor y no probar el estado civil, como señala el defensor.
Refirió que la copia tiene el mismo valor que el documento original y lo que se debería usar por el defensor es la tacha, demostrando que el documento fue alterado. Por tanto, deprecó la confirmación de la decisión. La Fiscalía solicitó confirmar la decisión porque el descubrimiento no fue extemporáneo y el abogado tomó una actitud pasiva frente a la presunta falta de entrega del documento, y tampoco ha aclarado en qué lo afecta frente a su teoría del caso.
Aseveró que el documento público tiene presunción de legalidad y lo que le corresponde al defensor es tachar de falso el mismo. A su vez, resaltó que lo que quiere demostrar la Fiscalía con la copia de la tarjeta de identidad es la edad del menor. Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 6 VII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. a) Competencia. Es competente la Colegiatura conforme al Art. 34-1 de la Ley 906 de 2004 por tratarse del estudio de providencia interlocutoria proferida por un Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. b) Problema jurídico En esta oportunidad, debe la Sala analizar si es viable acceder a las pretensiones de la defensa, consistentes en el rechazo de una prueba documental de la Fiscalía por falta de descubrimiento, así como la inadmisión de la prueba documental de la fotocopia de una contraseña, por no ser idónea para acreditar lo que pretende el ente acusador.
En ese sentido, analizaremos si la solución negativa proferida por el juez a quo a las pretensiones de la defensa, frente al problema jurídico planteado por la judicatura de instancia se hizo acorde a derecho. c) Aspectos conceptuales sobre las solicitudes probatorias: La Colegiatura, con el propósito de presentar los argumentos que soportan la decisión, hará referencia a las solicitudes probatorias en el marco del proceso penal.
En nuestro procedimiento penal de tinte acusatorio, la oportunidad procesal para que las partes hagan sus solicitudes probatorias acorde con el tema de prueba de cada caso es la audiencia preparatoria, oportunidad en la que las partes, de acuerdo con sus intereses deberán acreditar los Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 7 requisitos de los medios de prueba de ser pertinentes, conducentes y útiles, y a su vez, entender que las mismas están autorizadas por la ley, so pena de su exclusión (art. 360 de CPP), rechazo o inadmisión. Así, siguiendo los derroteros del art. 356 de CPP3 en la audiencia en cita, se siguen una serie de pasos concatenados como lo son: i) pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio previo, actividad que nos remite a lo dispuesto en el artículo 344 del CPP, de lo cual se indagara igualmente a la defensa, ii) se realiza el descubrimiento por parte de la defensa, iii) enunciación, iv) estipulaciones probatorias, v) solicitudes probatorias –consistente en enunciar la pertinencia4, conducencia5, utilidad6 y necesariedad) vi) controversia probatoria7 y vii) decisión sobre la solicitud y controversia probatoria8.
Estas fases tienen la finalidad de depurar el conjunto probatorio que efectivamente se va a practicar en el juicio oral, de ahí la necesidad de su cumplimiento en estricto orden, con miras a que, al momento de la solicitud probatoria, las partes deprequen única y exclusivamente las que requieran 3 “Así, en torno a los elementos de convicción a utilizarse en el juicio, debe quedar claro que en la audiencia preparatoria, luego de que se culmina el descubrimiento3 (356.1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los siguientes pasos: 1. la enunciación de lo que cada parte solicitará (356.3), a fin de que antes de que cada una eleve su petición formal, ya sepa lo que será objeto de petición por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tiene necesariamente que ser solicitado. 2. la concreción de las solicitudes probatorias con la fundamentación de su pertinencia (357). 3. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las peticiones del otro, siendo procedente en este estadio la realización de estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de los medios de convicción impetrados.
Y, 4. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisión en la cual el juez, además de indicar cuál será la prueba a practicarse en el juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal por las partes e intervinientes3, de señalar el orden en que habrán de practicarse (362); y antes de concluir la audiencia preparatoria procederá a la fijación de la fecha en que habrá de celebrarse el juicio oral.” Ver en: Radicado 36.562 del 12 de junio de 2012;
M.P José Leonidas Bustos Martínez: 4 se considera pertinente una prueba cuando establece un hecho que incumbe al tema probandum del proceso y sobre la admisibilidad de la prueba; tópico que consiste en pronunciarse si el elemento probatorio es aceptable, valido, plausible, convincente, adecuado, permisible, razonable, etc., por cuanto como lo advierte el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, toda prueba pertinente es admisible salvo las inconvenientes. 5 es un concepto de derecho, por cuanto se puede llamar conducente a una prueba que es permitida por la ley, como elemento demostrativo de un hecho.
Cfr. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, 30 de septiembre de 2015, radicación N° 41653, ratificado en la sentencia AP-948-2018, Radicación N° 51882 6 tiene íntima relación con la eficacia de la prueba, por cuanto una prueba será útil cuando aporte conocimiento al objeto de la investigación, por cuanto de lo contrario será inane al proceso.
Ibid. 7 Ver al respecto: Rad. 27.608, 29 junio 2007 M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. 8 Auto del 18 de junio de 2014. C.S.J. Rad. No. 43.554 M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier “La Corte ha explicado cuál es la finalidad de la audiencia preparatoria y en qué consisten las diferentes etapas que la conforman (Cfr. CSJ. AP. Rad. 27608 del 29 de junio de 2007 y AP.
Rad 36562 del 13 de junio de 2012). En ese sentido, ha indicado que el propósito de dicha audiencia es realizar el principio de “depuración probatoria”, para lo cual se han dispuesto cuatro fases: descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria, actos que les compete a las partes y cuya secuencia no es un asunto de forma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba, necesarias para llevarle al juez el conocimiento “de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado.” Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 8 para sustentar su respectiva teoría del caso, dejando de lado las que ya no intimen convenientes, ya sea por la estipulación probatoria o porque les son innecesarias.
En ese orden, debe el juez estudiar, el correcto y completo descubrimiento probatorio para decidir sobre el decreto de la prueba, debiendo rechazar las evidencias o elementos probatorios, sobre los que las partes hayan incumplido ese deber de revelación, así, los medios no descubiertos o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba y mucho menos practicarse en sede de juicio oral (Art. 346 de CPP).
Así mismo, cuando las partes incumplen con la carga argumentativa respecto de los requisitos de los medios de prueba, deben ser inadmitidos y en tratándose de elementos materiales probatorios o evidencia física obtenidos ilícita o ilegalmente la consecuencia será su exclusión9. 9 C-591 de 2005 y SU-159 de 2002. Ver también: Sentencia del 02 de julio de 2014, Rad. 37.61 M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.
“Cláusula de exclusión. Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita.(…) Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta.
Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa. La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación. En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal (…) La Corte Constitucional (C-591/05), al confrontar el inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior y declarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción. (…) Paralelamente la Sala (CSJ.
SP. 10 mar 2010, rad. 33621), enfatizó que tratándose de la prueba obtenida con grave infracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana, se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador.
Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación. (…) Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbol envenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.” Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 9 d) El caso concreto Con miras a resolver el problema jurídico planteado, ingresa la Colegiatura al análisis de los argumentos del recurrente, los cuales van encaminados a que se rechace la prueba documental oficio No. 0593 del 4 de junio de 2020, emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, en razón a su falta de descubrimiento por parte de la Fiscalía. En lo atinente al descubrimiento probatorio, ha de recordarse que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pacíficamente ha precisado que, este no se realiza o cumple en un solo momento procesal; su realización se hace de forma paulatina entre la presentación del escrito de acusación, audiencia preparatoria e incluso excepcionalmente hasta en el juicio oral10, agotándose en las oportunidades procesales que trae la ley 906 de 2004.
Lo cual, en otras palabras, es una clara manifestación de la garantía que el sistema acusatorio da al debido proceso, debido proceso probatorio y el derecho de defensa y contradicción. En la AP 3300-2020, Rad. 56650, la Corte indicó: “En la audiencia preparatoria, conforme a una interpretación «En este orden, del marco normativo citado, se extracta que en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo momento.
Se trata de un acto complejo, casi gradual, existiendo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Sala, cuatro momentos procesales relacionados con éste: (1) Cuando el fiscal remite y/o presenta el escrito de acusación y sus anexos, conforme lo estipula el artículo 337, numeral 5, de la Ley 906 de 2004. En este punto es importante destacar, que lo anterior no impide que con antelación a este momento, en caso de haberse presentado negociaciones entre las partes, la Fiscalía haya revelado a la defensa los elementos materiales probatorios que tiene en contra de su representado. 10 CSJ.
AEP 011-2023 (Rad. 00277). MP: Dr. Ariel Augusto Torres Rojas. Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 10 (2) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, estadio en el que la Fiscalía verbaliza ese descubrimiento y materializa la obligación de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado, materialización que puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en el artículo 344, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal.
(3) En la audiencia preparatoria, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 356 Nr. 1, 357 y 358, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, es relevante mencionar, que la oportunidad aquí señalada, no significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia no enunciados, pues ello evidentemente sorprendería a la contraparte, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema acusatorio.
Esta oportunidad, en que la ley otorga la posibilidad para exponer observaciones al descubrimiento probatorio, debe ser aprovechada para solucionar impases como el aquí presentado, respecto a elementos materiales probatorios y evidencia ya puestos en conocimiento de la contraparte desde la audiencia de formulación de acusación o incluso antes.
Impases, carentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro, los principios de celeridad, eficacia y realización de justicia. (4) Finalmente y de manera excepcional, de conformidad con el artículo 344, inciso último, de la Ley 906 de 2004, en el juicio oral, de acontecer alguna de las eventualidades allí previstas.
En este contexto, de no descubrirse los elementos materiales probatorios y/o evidencia en los términos hasta aquí expuestos, el artículo 346 citado, señala que los mismos no podrán ser aducidos en el juicio oral, no podrán convertirse en prueba, debiendo el juez decretar su rechazo, a menos que se acredite que tal omisión obedece a causas no imputables a la parte afectada.»11 (Negritas de la Sala).
En el caso que nos ocupa, en la audiencia de formulación de acusación, al momento del descubrimiento probatorio de la Fiscalía, la judicatura preguntó a las partes si era necesario que el ente acusador realizara lectura de los medios de prueba, teniendo en cuenta las adiciones que se habían realizado en dicha diligencia, a lo cual, todas respondieron 11 Citada en CSJ.
AP4468-2022 (Rad. 62081). MP: Dr. Gerson Chaverra Castro Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 11 que no, que era suficiente con lo que ya conocían. En esa misma diligencia, la Fiscalía hizo adición al escrito de acusación en los siguientes documentos: Oficio No. 0593 emitido por el Comando de las Fuerzas Militares, William Alirio Buitrago y el oficio 0608 del 8 de junio de 2020.
Luego, el defensor hizo énfasis en que se requiriera a la Fiscalía para que realizara la entrega efectiva de estos elementos del escrito de acusación, el delegado del ente acusador, aclarando las condiciones específicas de la época, en virtud de la pandemia del virus Covid-19, manifestó que requería un plazo adicional para la entrega de todos los elementos, pues debía escanearlos desde la oficina y no podía entrar todos los días a ella; aseveración que no fue debatida, fijándose entonces, fecha para audiencia preparatoria.
Ahora, una vez instalada la diligencia de audiencia preparatoria, el 28 de abril de 2023, el defensor resaltó desde el inicio que no había recibido el oficio No. 0593, lo cual fue utilizado posteriormente como su sustento para la solicitud de rechazo de dicha prueba documental. A pesar de ello, desde la audiencia de formulación de acusación, la defensa conocía que ese documento hacía parte de las pruebas de la Fiscalía, siendo este oficio anexado por el ente acusador al escrito.
De lo indicado, se desprenden dos (2) situaciones concretas de una actitud por un lado pasiva del defensor y por el otro, desleal a la actuación procesal: la primera, develándose en el hecho que el profesional del derecho, aparentemente conociendo que no se le había enviado el oficio que hacía parte de las pruebas documentales de la Fiscalía, no solicitó su copia o envío, debiéndolo hacer en una labor acuciosa; lo cual nos lleva al segundo planteamiento frente a la deslealtad en la actuación, pues, el profesional del derecho, conociendo de la existencia de ese documento y su aparente no envío por la Fiscalía, guarda silencio y lo utiliza como argumento para solicitar el rechazo de la prueba.
Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 12 Aclaramos que, nos referimos en términos de “aparente no envío”, en la medida que la defensa no logró demostrar que, en efecto, la Fiscalía no hubiere corrido traslado de todos los elementos de prueba, en los términos que señala el art. 344 del CPP.
El defensor al iniciar su solicitud no supo indicar la fecha en la que el ente acusador hizo envío de sus medios de prueba y fue sólo con la intervención de la delegada fiscal que, pudo establecer una fecha, siendo esta la de diciembre de 2021. Sin embargo, los demás sujetos procesales resaltaron que la Fiscalía sí envío los elementos completos, y el defensor, paradójicamente por su parte, solamente depreca el rechazo del oficio 0593, aceptando de esa manera, tácitamente haber recibido dentro de los términos, los demás medios de prueba, a excepción precisamente del oficio.
Con ese norte, es viable afirmar, que la Fiscalía en ningún momento ha sorprendido con el documento indicado por la defensa y no tiene explicación que se acepte haber recibido parcialmente el descubrimiento en que en la actuación se remitió a todas las partes, y por tanto, pretender que se rechace un documento por falta de descubrimiento, cuando no se acredita ni siquiera de forma mínima que la Fiscalía efectivamente no hizo tal remisión. Anclado a lo anterior, también resulta inexplicable, que se intente pasar inadvertido, que dicha prueba ha sido señalada por la Fiscalía, desde el inicio del descubrimiento probatorio -escrito de acusación-, no pudiéndose indicar ningún tipo de sorprendimiento a la defensa, pues esta, desde la audiencia de acusación ha conocido la existencia del documento y lo que se pretende acreditar con él. Al respecto, recordemos como veíamos en líneas precedentes que, el descubrimiento probatorio no se da en un único momento.
Aunado a ello, la Sala de Casación Penal en pretérita oportunidad, resolvió una situación similar a la que hoy ocupa a este cuerpo colegiado. En la AP 3300-2020 (Rad. 56650), se estableció: Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 13 “Es en estos términos, que la controversia plateada por la defensa y que constituye el punto esencial del recurso interpuesto, radica en determinar, si la no realización de un descubrimiento material, llegado el inicio de la audiencia preparatoria, constituye causal de rechazo, pese al descubrimiento formal del elemento material probatorio desde la entrega del escrito de acusación e incluso, habiendo conocido la defensa de su existencia desde la audiencia preliminar de imputación, y pese a no haberse demostrado mala fe por parte de la Fiscalía, ni ánimo de ocultamiento.
La tesis de la Sala, es que las circunstancias particulares aquí acontecidas, no son generadoras de la sanción de rechazo pretendida por la defensa. La Corte debe resaltar, que el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria, en este caso, del acusador. En este sentido, en el sub-iúdice se demostró que la Fiscalía nunca ocultó los elementos materiales probatorios con base en los cuales sustentaba los cargos atribuidos a JHONATAN PELÁEZ, incluido el audio de la audiencia de 22 de julio de 2015, pues incluso así lo hizo saber desde la audiencia de imputación, medio probatorio que reiteró tanto en el escrito, como en la audiencia de acusación. Significa lo anterior que, desde dichos estadios prematuros de la actuación, los recurrentes contaron con la posibilidad de “preparar de modo eficaz su actividad procesal”, esto es, proyectar, desarrollar o planear su estrategia defensiva, tal como lo prevé el artículo 290 de la Ley 906 de 2004 y es la finalidad del descubrimiento probatorio.
Y si bien por omisión involuntaria de la fiscalía no se incluyó tal registro en la entrega material de elementos probatorios, la defensa, en lealtad procesal, bien pudo haberlo advertido y solicitado a la Fiscal en el tiempo transcurrido entre la audiencia de acusación (09 de julio de 2018) y la audiencia preparatoria (17 de septiembre del mismo año), pues debidamente le había sido puesto de presente como elemento material probatorio del ente acusador.” (Negritas de la Sala) De la cita, se colige conclusión similar a la que ha arribado este Tribunal en el caso sub examine, sin embargo, valga resaltar que adicional a ello, el defensor no acreditó en forma alguna que se hubiese descubierto tardíamente o no descubierto el medio de prueba.
En ese entendido, Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 14 comparte este cuerpo colegiado la decisión del juez de primer grado en lo atinente al primer aspecto de la solicitud de rechazo del oficio 0593. Ahora, en lo relativo con la solicitud de inadmisión de la prueba documental consistente en la copia de la tarjeta de identificación o contraseña del menor DMC, debemos empezar por señalar que el defensor, en aras de sustentar su hipótesis para el recurso de apelación, confunde la solicitud probatoria de la Fiscalía, indicando que con ella se pretende acreditar el estado civil del menor de edad DMC, cuando el ente acusador lo que busca es demostrar su minoría de edad, de cara a los elementos del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos.
El estado civil es un atributo de la personalidad que, por excelencia se demuestra a través del registro civil. Sin embargo, no puede dejarse de lado que, en derecho probatorio, el régimen de tarifa legal de la prueba ha sido en gran parte superado tanto en el Código General del Proceso, art. 165 Son medios de prueba…y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación y convencimiento del Juez., y en materia penal, existe un principio que irradia toda la actuación que es el de libertad probatoria (art. 373 de CPP).
En ese sentido, puede la parte acreditar, los hechos jurídicamente que permiten demostrar los elementos del delito, por intermedio de cualquier medio de prueba, siempre y cuando cumpla sus requisitos de admisibilidad y principios, garantías constitucionales y no violen los derechos humanos12. Empero, esa no fue la solicitud probatoria de la Fiscalía, pues la delegada lo que pretende demostrar con el documento es la minoría de edad de DMC, cosa totalmente diferente y que no tiene un presupuesto probatorio legalmente establecido o tarifa legal, pudiéndose acreditar sus elementos con cualquier medio de prueba. 12 Arts. 373 Ley 906 de 2004 y art. 165 inciso 2º Código General del Proceso Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 15 Además, recordemos que, la valoración de las pruebas la hace el juez en conjunto, quien determinará, en el momento procesal oportuno, su aptitud para acreditar las hipótesis factuales de las partes, de cara al tema de prueba del asunto.
Ahora bien, respecto al otro argumento del defensor sobre este medio de prueba, el cual se encuentra relacionado con que se haya traído una fotocopia de la contraseña del menor DMC, sin tener certeza si es la original o que el contenido de esta es fidedigno, esta Sala desde ya, debe indicar que no tienen vocación de prosperidad los argumentos del defensor, pues de vieja data se tiene establecido, no sólo jurisprudencialmente sino legalmente que las copias tienen el mismo valor que la original, en los términos de los arts. 244 y 246 del CGP y 429, 433 y 434 ley 906 de 2004, estos últimos reguladores de la presentación de los documentos, la regla de mejor evidencia y la excepción a esta regla.
La contraseña es un documento de identificación de los menores de edad que es público y, por tanto, se presume auténtico. En ese caso, debería el defensor en ejercicio del derecho de contradicción, cuestionar o desvirtuar su autenticidad; trámite que deberá adelantarse en el curso del juicio oral y no como fundamento para la inadmisión de una prueba.
Sobre esto último, recuerda la Sala que la aptitud probatoria o su valor suasorio es una discusión que debe generarse en el debate del juicio oral y como alegatos de conclusión y no como un criterio de admisibilidad de la prueba, cuando, como en este evento, se tiene acreditada la conducencia, pertinencia y utilidad del medio de prueba.
En suma, como ya se ha expuesto, no se logró acreditar por el defensor fundamentos claros para solicitar el rechazo e inadmisión de dos medios de prueba, lo que nos permite señalar que el juez de instancia resolvió conforme a derecho los planteamientos jurídicos del defensor, negando sus solicitudes. Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 16 De esta manera y sin ahondar en consideraciones, la Colegiatura CONFIRMARÁ la decisión interlocutoria No. 060 del 28 de abril de 2023, mediante la cual el Juez Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, negó tanto la solicitud de rechazo del oficio 0593 del 4 de junio de 2020, como aquella de inadmisión probatoria de la fotocopia de la contraseña del menor DMC, hecha por la defensa.
Vuelvan las diligencias al Juzgado de origen para continuar con lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia interlocutoria No. 060 del 28 de abril de 2023, en la cual el Juez Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, denegó las solicitudes de rechazo e inadmisión realizadas por la defensa del señor MONTAÑA TARAPUEZ, de acuerdo con lo expresado en precedencia.
SEGUNDO: Vuelvan las diligencias al Despacho de origen para lo de su cargo.
TERCERO: Esta decisión se notificará a través de medio electrónico, de conformidad con el inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el inciso 3º del artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549, del 7 de mayo de Auto de segunda instancia Procesado: Damar Jhony Montaña Tarapuez Radicado No. 76001-6000-193-2019-14963 M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 17 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura y el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, DEVUELVASE ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ Magistrado 193-2019-14963 ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA Magistrado 193-2019-14963 LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR Magistrado Ponente 193-2019-14963