1 CELV 002-2019-00008-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL DE DECISIÓN Santiago de Cali, veintiuno de junio de dos mil veintitrés Magistrado Ponente Dr. César Evaristo León Vergara Radicación: 002-2019-00008-01 Aprobado en acta n° 081. Decídese a continuación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el cinco de diciembre de 2022 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso verbal de responsabilidad civil contractual adelantado por JESÚS CONRADO CADAVID y otros, en contra de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y otro.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretende de manera principal la parte demandante, que se declare la existencia del “contrato de vinculación al encargo fiduciario No. 0001100010296”, suscrito el 15 de agosto del año 2014 entre ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A y los demandantes. Igualmente, declarar que la fiduciaria demandada, incumplió el contrato de encargo fiduciario en mención, por haber transferido los recursos a la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, sin la verificación de las condiciones 3 a 6 de la cláusula primera, pactadas para tal fin.
En consecuencia, solicita la resolución de dicho contrato. Que se declare que la fiduciaria es civil y contractualmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes por haber entregado a la promotora, dichos dineros, sin haberse cumplido los requisitos del encargo fiduciario; solicitando como daño emergente, la suma de $874.806.000 (dinero depositado para la custodia y administración por parte de la fiduciaria) y por lucro cesante $413.719.860 (cánones de arrendamiento dejados de percibir en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por los actores y C.I PACK BLUE S.A.S.), y la indexación de las mismas.
También solicita como pretensión principal, que se declare la existencia del contrato de promesa de compraventa del inmueble local 1-060 de enero de 2014, y del otro sí No. 1, fechado el 8 de septiembre de 2015, suscritos entre la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S y los demandantes. En ese orden, que se declare el incumplimiento de la promesa de compraventa y su otro sí por parte de la promotora, por la falta de entrega del bien en los términos y condiciones establecidos en su cláusula 4, al igual que por la no 2 CELV 002-2019-00008-01 comparecencia a la suscripción de la E.P. de compraventa del inmueble; y su consecuente la resolución. De otra parte, de manera subsidiaria, solicita que declarar civil y contractualmente responsable a PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S por los daños y perjuicios causados por los demandantes por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa del inmueble y su otro sí No. 1, y se la condene al pago de los perjuicios de, daño emergente por la suma de $874.806.000 (precio del inmueble prometido en venta), y lucro cesante, por $413.719.860, (cánones de arrendamiento dejados de percibir, derivados del contrato de arrendamiento suscrito por los demandantes y C.I PACK BLUE S.A.S.), y su indexación (ver escrito de subsanación de demanda). 2.
En sustento de sus suplicas, los demandantes relataron que MARCAS MALL es un proyecto inmobiliario, con fines comerciales; que el 17 de diciembre de 2013, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. celebró con PROMOTORA MARCAS MALL SAS, un contrato de encargo fiduciario de administración e inversión, para la recepción de los recursos de los inversionistas del proyecto, previo cumplimiento de unos requisitos.
Que en enero de 2014, los demandantes, interesados en el local comercial No. 1-060 del proyecto denominado Marcas Mall, suscribieron con la PROMOTORA MARCAS MALL SAS -no con la fiduciaria-, un contrato de promesa de compraventa sobre dicho inmueble por la suma de $935.000.000, cuyas transferencias debían efectuarse conforme un plan de pago a la fiduciaria.
Que el 15 de agosto de 2014, los demandantes y la fiduciaria demandada, celebraron el contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296, que tenía como objeto la administración de los recursos de la inversión, que depositaron los demandantes a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., con el fin de que éstos fueran transferidos a la PROMOTORA MARCAS MALL SAS, una vez se cumplieran las condiciones de transferencia allí enlistados (núm.3-6), fijándose como fecha de cumplimiento, el día 20 de mayo de 2015, término que se podía prorrogar unilateralmente por el promotor.
Afirman, que los demandantes pagaron el precio del inmueble acordado, incluso de manera anticipada al tiempo acordado debido a que se pactó una reducción del precio a $874.806.000. De este modo, los demandantes, celebraron contrato de arrendamiento sobre el local comercial No.1-060, con la empresa C.I PACK BLUE S.A.S., por 4 años, contados desde la fecha de inauguración del centro comercial Marcas Mall, el cual no se pudo ejecutar por parte de la promotora. 3 CELV 002-2019-00008-01 Que el 19 de noviembre de 2014, a través de E.P. 2845, -inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos el 1 de diciembre de 2014-, la fiduciaria como vocera y administradora transfirió al FIDEICOMISO FA-2351 MARCAS MALL, el inmueble donde se construiría el local prometido en venta, quedando como beneficiaria y fideicomitente la promotora.
Aduce que el 8 de septiembre de 2015, pactó otro sí, en el contrato de promesa de compraventa celebrado con la promotora, modificándose la fecha de entrega del local comercial, que sería entre el 1 de agosto al 30 de septiembre de 2016, al igual que el precio del bien el cual disminuyó a $874.806.000, y fecha para suscribir la E.P. de compraventa, el 1 de octubre de 2016.
Que el 23 de febrero de 2016 los demandantes solicitaron información a la promotora demandada acerca de la evolución del proyecto y cuando se realizaría la apertura del centro comercial, y en respuesta de 29 de marzo el mismo año, la promotora informó sobre la gestión que venía realizando e indicó que la apertura se efectuaría a mediados del año 2017.
Añade, que los demandantes se percataron de que el proyecto se había detenido, sin que se les informara nada por parte de la promotora y la fiduciaria, por lo cual previa solicitud de los actores el 23 de agosto de 2016, la fiduciaria les manifestó, que el proyecto estaba temporalmente suspendido, hasta tanto se “verificara la existencia del flujo de caja necesario” para su terminación, y que “contaban con un grupo de inversionistas “ que habían decidido “invertir y avalar el crédito constructor”.
Que llegado el 30 de septiembre de 2016, fecha en que se había pactado la entrega del inmueble, la promitente vendedora, no lo entregó, y tampoco se hizo presente para suscribir la escritura pública de compraventa; refieren que los actores han dirigido desde el 3 de octubre de 2017, derechos de petición a la promotora, a la fiduciaria y a urbanizar S.A., para obtener información del proyecto, la cual se han negado a entregar.
De esta manera, considera que el incumplimiento contractual por parte de la promotora, se deriva de la no entrega del local prometido en venta, de la falta de comparecencia a firmar la escritura pública de compraventa, que no se prevé la terminación del proyecto ya que la imposibilidad de su desarrollo es cada vez más evidente, y la negativa para entregar la información acerca del proyecto, frente a su avance y cumplimiento.
Por otro lado, refiere que luce evidente el incumplimiento contractual por parte de la fiduciaria, derivado del contrato de vinculación al encargo 4 CELV 002-2019-00008-01 fiduciario No. 0001100010296, al haber al haber transferido a la promotora los dineros de la demandante, sin la verificación de las siguientes condiciones pactadas en la cláusula primera del contrato: i) La carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del proyecto; ii) Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionistas que equivalieran al 52% de las ventas estimadas del proyecto; iii) haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios de preventa inversionistas, que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto; y iv) haber suministrado el presupuesto de construcción y flujo de caja del proyecto debidamente aprobado por el interventor y el promotor.
Que dicho incumplimiento se desprende de la misma comunicación emitida por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. de 23 de agosto de 2016, en la cual informó que el proyecto quedaba suspendido hasta verificar “la existencia del flujo de caja necesario” para su terminación, y que “contaban con un grupo de inversionistas “que habían decidido “invertir y avalar el crédito constructor”.
Advierte que el proyecto MARCAS MALL a la fecha de presentación de la demanda se encuentra abandonado y sin posibilidad de que pueda terminarse. 2. Trabada en regular forma la relación jurídica-procesal, la demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., concurrió oportunamente al proceso contestando la demanda y proponiendo excepciones de mérito que ha bien tuvo por denominar: “acción sociedad fiduciaria no es contractualmente responsable”;
“error en la identificación del contrato celebrado”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; y la genérica. Por otro lado, llamó en garantía a la aseguradora AIG SEGUROS COLOMBIA S.A., hoy SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. La aseguradora SBS SEGUROS COLOMBIA S.A, en la contestación del llamado en garantía de la fiduciaria, propuso las excepciones de mérito que denominó, “ausencia de cobertura - inexistencia de responsabilidad de acción sociedad fiduciaria”;
“ausencia de cobertura de la póliza sección iii de responsabilidad profesional de la póliza no. 1000099 expedida por SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”;
“(subsidiaria): improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de cada una de las secciones de la póliza no. 1000099 expedida por SBS SEGUROS COLOMBIA S.A”; “(subsidiaria): improcedencia de la acumulación de los límites asegurados bajo la póliza n° 1000099.”; “(subsidiaria): aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza no. 1000099”, y la genérica. 5 CELV 002-2019-00008-01 La PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S., pese a haber sido notificada en debida forma no contestó la demanda.
Mediante proveído de 20 de marzo de 2020, el a quo vinculó a URBANIZAR S.A. como litisconsorte necesario (dto.001CuaderoPrincipal…, pág.356-361. Exp. Primera Instancia), quien compareció a proceso proponiendo en su defensa las siguientes excepciones de fondo: “ausencia de los elementos para hacer efectiva la configuración de litisconsorcio necesario, por inexistencia de la calidad de obligado en cabeza de URBANIZAR S.A.S”;
“representación contractual del litisconsorte necesario (Urbanizar S.A.S.) con el directamente obligado”; “cobro de lo no debido”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “tránsito a cosa juzgada”. 3. El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda frente a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S, mas no en contra de URBANIZAR S.A., por falta de legitimación en la cusa por pasiva.
Para decidir en tal sentido en primer lugar, indicó que no cabía duda de la existencia del contrato de vinculación al encargo fiduciario No. 0001100010296 con el local 1060 suscrito el 15 de agosto del año 2014 entre la fiduciaria, la promotora y los demandantes; además de que, se probó -según el interrogatorio de parte suscrito por la representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A-, que “los inversionistas realizaron el pago del 100% de sus aportes de acuerdo con lo que habían establecido en el otro sí”, cumpliendo así con las obligaciones a su cargo.
En ese orden, consideró que la fiduciaria incumplió con lo pactado en el contrato de vinculación al encargo fiduciario No. 0001100010296 al desembolsar a favor de PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, los recursos de los demandantes, sin que se hubieran cumplido las condiciones de la cláusula primera del contrato. Lo anterior en razón a que “en dicho convenio se estableció que estos requisitos deberían ser acreditados a más tardar el día 20 de mayo de 2015, fecha que se podría prorrogar unilateralmente por el promotor por el término de 1 año más, quedando en cabeza del promotor entregar todos los documentos que acrediten la condición de transferencia de recursos, establecida en la cláusula primera del convenio a la fiduciaria, y en caso de que los documentos no pudieran ser aportados dentro de los términos señalados, la fiduciaria dentro de los (5) cinco días hábiles siguientes procederá a poner a libre disposición de los inversionistas la suma depositada en los encargos fiduciarios más los respectivos rendimientos”, aunado a que dentro de las obligaciones de la fiduciaria se estipuló que debía “mantener los recursos separados del resto de sus activos y de los recursos que correspondan a otros negocios fiduciarios”.
Añadió, que el incumplimiento contractual del que se viene hablando se refleja en la comunicación enviada al demandante Jesús Conrado Cadavid del 23 de agosto de 2016 cuando la fiduciaria le informó, “que suspendieron temporalmente el proyecto y los giros destinados al mismo, hasta tanto se verificara la 6 CELV 002-2019-00008-01 existencia del flujo de caja necesario para la terminación del proyecto, que la medida fue tomada toda vez que, el flujo de caja se vio afectado ante la modificación de las condiciones de aprobación del crédito constructor, en virtud del cual se solicitaron inversiones adicionales al proyecto, lo cual no estaba previsto en el flujo de caja del mismo, que, con necesidad de contar con flujo de caja, se reunió un grupo de inversionistas que habían decidió invertir en el proyecto y avalar el crédito constructor”, lo que quiere decir que hasta esa fecha pese a que ya se habían transferido los dineros al promotor, aun “no se había constatado la existencia del flujo de caja y no contaban con carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor, no se tenía certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”.
Por otro lado, precisó que la representante legal de la entidad demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, en su declaración explicó que “entre ACCIÓN y MARCAS MALL se firmó otro sí No.3, del contrato de vinculación matriz donde se modificaron las cláusulas de transferencia, unas quedaron obligatorias y otras facultativas”, y manifestó que dicho acuerdo no fue comunicado a los demandantes porque no habían participado en el mismo, por ello el a quo resaltó que no solo se videncia el incumplimiento sino que se realizó unas modificaciones de la cláusula de transferencia de dineros sin la participación de los inversionistas, resultando evidente que la demandada faltó a su deber de información. En suma, indicó que todo quedó probado con el dictamen pericial rendido por el perito contable, quien frente al cumplimiento de las condiciones de transferencia al 4 de noviembre de 2014 indicó que “no se cumplió requisito de exigir carta de aprobación del crédito constructor o carta de aprobación por parte de ACCIÓN …, considera el perito que con los argumentos financieros y contables descritos en la certificación, expedida el 12 de noviembre de 2014, suscrita por el representante legal de MARCAS MALL y la revisora fiscal, no permite concluir que el proyecto inmobiliario CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL, para el 4 de noviembre de 2014 alcanzó el punto de equilibrio”.
El mismo dictamen, en cuanto al cumplimiento del numeral 4 indica que, “no fueron entregados los contratos de promesa de compraventa, suscritos con los inversionistas compradores del proyecto y por tanto, al no haberse suministrado la información, se entiende que el requisito no fue cumplido”; de igual manera, que no se cumplió el numeral 5 de la cláusula de haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa a inversionistas que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto; y que “el flujo de caja no cumplía con lo exigido en los encargos fiduciarios, ni en el valor verificable en el numeral 4 del acta ni el certificado en el acta de 4 de noviembre de 2014 alcanzan a cubrir el presupuesto de obra”.
En este punto, el juez de primer grado, puso de presente el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato de encargo fiduciario y afirmó que “el numeral 5 del contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296 suscrito entre Sociedad Fiduciaria SA y los inversionistas compradores y el numeral 4 del contrato de preventas promotor MR799 Marcas Mall no se cumplía para la fecha del 4 de noviembre del año 2014”. 7 CELV 002-2019-00008-01 Tampoco el numeral 6, por cuanto quedó establecido por el perito que el flujo de caja elaborado por la sociedad promotora MARCAS MALL SAS y presentado a SOCIEDAD FIDUCIARIA SA no se encuentra aprobado por el interventor ni el promotor del proyecto; que no se cumplió con el numeral 7 pues no se acreditó en el acta de verificación del 4 de noviembre de 2014, y tampoco se cumplió con el requisito No.8, porque “el promotor del proyecto inmobiliario no suministró a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA SA el día 4 de noviembre de 2014 el certificado de tradición de matrícula inmobiliaria número 370695292 en el cual constara que el lote había sido transferido a un fidecomiso administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA SA”.
Añade que la fiduciaria, no solo incumplió con los deberes contractuales sino también las obligaciones consagradas en “el artículo 5 capitulo primero numeral 52 de la circular básica jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera de Colombia resaltando lo correspondiente a la verificación de que las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes y la certeza de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra” (artículo 1234 del Código de Comercio), incurriendo en “negligencia y descuido debiendo responder hasta por la culpa leve según lo dispuesto por el articulo 1243 y ordinal primero del artículo 1324 del Código de Comercio”.
De este modo, aduce que la fiduciaria omitió los deberes indelegables inherentes al contrato de encargo fiduciario, que el acta de verificación “faltaba a la verdad incumpliendo trascendentalmente la obligación legal y contractual de administrar con la debida lealtad y buena fe los recursos puestos bajo su guarda así como el deber de información y demás deberes”, lo que configura el nexo de causalidad entre “el engaño y el perjuicio económico que se ve hoy en día reflejado en el hecho que a la fecha el proyecto Marcas Mall se encuentra abandonado su ejecución y sin que exista posibilidad de terminación”.
En ese sentido, accedió a la solicitud de la resolución del contrato de encargo fiduciario, por haberse cumplido todos sus requisitos, por la existencia del contrato de vinculación al encargo fiduciario número 0001100010296 con el local 1060 suscrito el 15 de agosto del año 2014, el cumplimiento por parte de los demandantes de sus obligaciones contractuales y el incumplimiento de las demandadas según el análisis previo que realizó. Dejando claro lo anterior paso a estudiar las pretensiones dirigidas a la promotora, y argumentó que, estaba probada la existencia de contrato de promesa de compraventa del inmueble local 1060 y su otro si, suscritos entre Promotora Marcas Mall S.A.S actuando como promitente vendedora y los demandantes, como promitentes compradores, documento que no fue objeto de controversia y cumple con los presupuestos del 89 de la ley 153 de 1887.
En cuanto al incumplimiento de la promesa, lo tuvo por acreditado, por cuanto, pese a que la promotora “recibió como pago la suma de 874.806.000 pesos no cumplió con la entrega material del inmueble en los términos y condiciones establecidos con el otorgamiento de la escritura pública de venta del mismo conforme a lo pactado ni 8 CELV 002-2019-00008-01 se allano a cumplir”, además de que se presumen ciertos “los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda ante la falta de contestación de la misma” (art.97 del C.G.P.).
Así mismo, encontró configurados los requisitos para declarar la resolución del contrato de promesa de compraventa, por la existencia de un contrato bilateral válidamente celebrado, el cumplimiento por parte del demandante y el incumplimiento de la promotora. Seguidamente, estudió la responsabilidad contractual endilgada a Asociación Sociedad Fiduciaria SA por los daños y perjuicios causados a los demandantes, haciendo alusión a la normatividad y jurisprudencia dispuesta para estos casos, precisando que “el daño está representado en el dinero entregado por los demandados a Acción Sociedad Fiduciaria SA y que a su vez fue desembolsado por esta sociedad demandada al promotor del proyecto Promotora Marcas Mall SAS pese al incumplimiento de las condiciones para tal fin deviniendo en el fracaso del proyecto inmobiliario y de contera la culminación de la expectativa de entrega del inmueble prometido en venta al no emplear el máximo de diligencia y cuidado que se predica ante un buen profesional en esa área encaminado a procurar la mejor inversión de su mandante por tanto recae la responsabilidad en cabeza de su Acción Sociedad Fiduciaria SA”.
Por ello resolvió que, le correspondía a la fiduciaria -sin pronunciarse frente a la promotora- pagar los perjuicios patrimoniales demandados, esto es el daño emergente, “junto con intereses de mora a la tasa máxima legal permitida causados a partir de la fecha de entrega de cada una de dichas sumas” sin que haya ordenado la indexación, por tener la misma finalidad resarcitoria que los intereses, y el lucro cesante, solicitado “por la suma de $413.719.860 derivados del contrato de arrendamiento suscrito por los demandantes”, en razón a “los cánones de arrendamiento que los demandantes dejaron de percibir”, debidamente indexados.
Por último, declaró probada una de las excepciones que la aseguradora propuso frente a su llamado en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., por haberse configurados las exclusiones 3.7 y 3.14 de la póliza No.1000099 suscrita entre la aseguradora y la fiduciaria, de acuerdo a las condiciones generales del seguro, esto debido a que se probó, el “obrar doloso y fraudulento del asegurado por el actuar de sus empleados, específicamente el representante legal de esta sucursal, señor Álvaro José Salazar ampliamente conocido en el plenario, los cuales vale destacar fueron admitidos por la representante legal de acción sociedad fiduciaria S.A. en su interrogatorio de parte”, por lo cual la exoneró de la condena de los perjuicios ocasionados por su asegurada. 4.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., interpuso recurso de apelación exponiendo como reparos concretos: La indebida valoración probatoria “respecto de los interrogatorios de parte”, “del contrato de arrendamiento”, de las pruebas documentales y “del dictamen pericial rendido por el perito Ballen”. 9 CELV 002-2019-00008-01 De manera subsidiaria, que no estaba conforme frente a la llamada en garantía “por el hecho de no estar incurso en ninguna de las causales de exclusión”. 5.
En esta instancia y en la oportunidad dispuesta para el efecto, la fiduciaria apelante sustentó sus reparos de la siguiente manera: 5.1. Primeramente, precisó que era necesario tener claridad frente a los hechos que abrieron paso a la demanda, por ser diferentes a otros asuntos que se tramitan en procesos judiciales en contra de la fiduciaria, para lo cual citó los documentos contractuales para el desarrollo del proyecto.
A continuación comentó que el negocio consistía en que “personas interesadas en invertir en ese proyecto celebrarían encargos fiduciarios con Acción (preventas) y, una vez cumplidas las condiciones previstas para el efecto — esto es, el “punto de equilibrio”— mi representada transferiría los recursos económicos de los encargos fiduciarios al fideicomiso FA-2351, para que MARCAS MALL CALI—en calidad de Promotor— se encargara de llevar a cabo la construcción del proyecto”; que en gran medida, el promotor fue el encargado de mantener los contactos directos con los inversionistas, lo cual fue reconocido por la parte demandante en el interrogatorio de parte.
Aunado a ello, que la promotora y la fiduciaria acordaron que sería PROMOTORA MARCAS MALL “la encargada de evaluar y definir el momento en el que se cumpliría el “punto de equilibrio”, para que enseguida Acción transfiriera los recursos de los encargos fiduciarios individuales de los inversionistas al fideicomiso FA-2351”, y la apelante “sólo debía transferir los recursos cuando el Promotor confirmara el cumplimiento de los respectivos requisitos técnicos”; y que hasta el año 2015, “el señor German Puerto Castañeda, en su calidad de interventor, suministró el presupuesto y flujo de caja del proyecto previa revisión del promotor del proyecto”, y con ese aval, el proyecto “contaba con los recursos necesarios para su construcción, pues la transferencia de recursos se había dado por el cumplimiento de los requisitos dándole de esta manera viabilidad financiera al proyecto MARCAS MALL CALI”; y que el 16 de octubre de 2016, el promotor, “cedió el 70.4% su posición contractual de Fideicomitente dentro de Fideicomiso FA 2351 Marcas Mall a la sociedad URBANIZAR”.
De acuerdo con este orden, explica que suscribió un contrato de encargo fiduciario individual con los demandantes, donde la fiduciaria asumió la obligación de actuar única y exclusivamente como administradora del encargo fiduciario y de transferir los recursos que componían al “fideicomiso FA-2351 Marcas Mall” cuando el promotor “informara e instruyera el cumplimiento de las condiciones técnicas previstas para el efecto”, como es el “punto de equilibrio”.
Explica que, en el contrato de encargo fiduciario individual inicial se dispuso que el plazo que tenía el promotor para acreditar el cumplimiento de las condiciones “vencía el día 15 de diciembre de 2014, término que podría prorrogarse por seis meses más, es decir, hasta el día 14 de junio de 2015”, pero que “el demandante transfirió los recursos cuando el punto de equilibrio ya se había declarado, razón por la cual, el dinero aportado por el inversionista se transfirió al Promotor”, hecho que 10 CELV 002-2019-00008-01 considera importante por cuanto, “todo lo que aconteció con respecto a la determinación del punto de equilibrio es completamente irrelevante de cara a las pretensiones de la parte demandante, pues su vinculación, vale decirlo de nuevo, ocurrió tiempo después”.
Aquí precisa, que la parte actora en su demanda refiere que la fiduciaria incumplió el contrato de encargo fiduciario individual, “restringiendo sus argumentos a unas inconsistencias que alegan observar entre una serie de documentos y uno denominado “Acta de Verificación de Cumplimiento de Requisitos Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 MARCAS MALL””, pero que no se puede pasar por alto que “los requisitos y el punto de equilibrio habían sido acreditados por el promotor del proyecto (MARCAS MALL CALI), tal y como le correspondía conforme a las obligaciones contractuales que ella asumió”, por ello “el planteamiento del cual partió la demanda y, por contera, la sentencia de primera instancia es equivocado”.
Relata que la parte actora “tenía pleno conocimiento de las condiciones y de los requisitos para la transferencia de recursos” lo cual se prueba con el mismo contrato y los interrogatorios de parte donde reconoce la parte actora “que había leído y entendido el clausulado del mentado contrato” y “la representante legal de Acción y por la documental obrante aportada por la parte Demandante, se dio cuenta de la acreditación de la totalidad de los requisitos de conformidad con los soportes presentados por el Promotor del Proyecto.” Adiciona que los demandantes son “personas expertas en este tipo de negocios”, por ello, “es contradictorio la forma en la que se analizó su participación en la sentencia de primera instancia, partiendo de una premisa errada”; que dentro del proceso también quedó probado que la parte demandante “no entregó la totalidad de los recursos que se acordaron” ya que, $594.306.000,00, de los $874.806.000,00, “fueron depositados después del cumplimiento de las condiciones de giro, esto es, posterior al 4 de noviembre de 2014”, esto para decir que “en gracia de discusión en lo relativo a la transferencia del inmueble, los requisitos todos fueron acreditados antes de las fechas establecidas en el contrato de vinculación. En ejecución del contrato de recibieron pagos antes y después de acreditados los requisitos, por lo que para los recursos recibidos luego de acreditados los recurso, no puede aplicarse un hecho anterior, como lo es la suscripción del acta de verificación”. 5.2.
Considera también que la valoración de las pruebas no obedeció “al resultado natural de la aplicación del criterio de sana crítica”, ya que está plenamente acreditado con el interrogatorio de parte de los demandantes “un claro desconocimiento del negocio celebrado y un sin número de preguntas sin respuestas”, “una conducta evasiva que imposibilitó el esclarecimiento de los hechos y la claridad de sus pretensiones.
A su vez, alega todos los interrogados dieron respuestas claramente contradictorias respecto del supuesto contrato de arrendamiento firmado”; que no se debió tener en cuenta el contrato de arrendamiento para calcular el lucro cesante ya que no tiene la firma de uno de los contratantes; que “todos los términos del negocio que aceptó y suscribió el Demandante fueron negociados por el con el Promotor del proyecto”; que la parte actora no tiene claridad siquiera del incumplimiento de la fiduciaria; que tampoco pudieron dar cuenta de “los 11 CELV 002-2019-00008-01 aportes al negocio ni la razón por la cual se dio una reestructuración del mismo”; que de la prueba pericial “se extrajo información que no tiene relación con los hechos de la demanda y menos con la realidad económica del fideicomiso; como por ejemplo la información de los certificados de garantía”.
Que el marco normativo debe estar dirigido “al rol que debía desempeñar Acción en la definición y constatación del punto de equilibrio del proyecto Marcas Mall y que definía la transferencia de los recursos al Promotor”, y que de acuerdo a la normatividad que estaba vigente para el momento de los hechos, la fiduciaria “no tenía el deber legal de verificar el cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para que fuera procedente la transferencia o el desembolso de los recursos que conformaban los encargos fiduciarios”, porque esa obligación solo nació a partir del numeral 5.2.3.2 del Capítulo I, Título II, Parte II de la CBJ con la Circular Externa 007 de marzo de 2017.
Y que por el contrario el a quo, aplicó el artículo 3.4.7.2 del Capítulo I del Título III de la Parte I de la CBJ, “dándole un alcance que no tiene”, además de que “la obligación legal de Acción se circunscribía a informar expresa y claramente a sus clientes si ella participaría o no en dicha definición, indicando las condiciones respectivas para el efecto”.
Continúa diciendo que “Acción no estaba obligada legalmente a participar y definir el punto de equilibrio, las cláusulas respectivas del encargo fiduciario MR-799 y en el contrato fiduciario FA-2351 en el que se excluyó de manera expresa esa responsabilidad a su cargo sí eran válidas y, por lo tanto, no han debido declararse como ineficaces.
En otras palabras: si la ley autorizaba dicha posibilidad, el Despacho no podía declarar como ineficaces las cláusulas que al respecto se acordaron”, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, rad.11001-31-041-2007-00128-01, y los numerales 2.2.1.2.1 y 2.2.1.2.2 del Capítulo I del Título II de la Parte II de la CBJ, que establecen la diferenciación entre los deberes de información y asesoría que tienen las sociedades fiduciarias.
Determinando finalmente que, en cumplimiento de circular externa 046 de 2008 y la circular externa 030 de 2017 de la Superintendencia Financiera, la apelante sí cumplió con todos sus deberes legales y contractuales. 5.3. Luego considera que los presupuestos estructurales de responsabilidad civil contractual, de acuerdo al artículo 1604 del Código Civil no se demostraron, porque “(i) Acción nunca actuó en contra de los deberes legales y contractuales que le eran exigibles;
(ii) Acción nunca actuó a partir de una conducta antijurídica —conforme al grado de diligencia que le era exigible—; (iii) Acción nunca generó ningún tipo de daño real, directo, efectivo y determinado o determinable a la Demandante; y (iv) con base en lo anterior, no existe ningún nexo causal del que se desprenda una responsabilidad para Acción.” Sobre la ausencia de una conducta antijuridica, indica que no incurrió en ninguna falencia, dado que la fiduciaria “cumplió con la verificación de esos requisitos de conformidad con el acta de verificación del 4 de noviembre de 2014.
En ella y sus anexos se puede establecer que los procedimientos y los requisitos se desarrollaron de conformidad con el encargo fiduciario y al contrato matriz”; y que “el ordenamiento jurídico sí permitía que esas condiciones fueran libremente definidas y modificadas”. 12 CELV 002-2019-00008-01 Que “tampoco pudo identificar cuáles requisitos eran los que se exigía para la transferencia de recursos”, porque refiere que la certificación fechada el 4 de noviembre de 2014 es prueba suficiente para la acreditación de los requisitos establecidos en el contrato de Encargo Fiduciario individual, que la transferencia del inmueble, se efectuó en el lapso de tiempo estipulado en los contratos fiduciarios (15 de diciembre de 2014) y que si bien el acta de verificación tiene una fecha de transferencia incorrecta, eso no afectó el desarrollo del proyecto.
En lo que corresponde al punto de equilibrio comenta que “parte de los recursos fueron aportados al Promotor del proyecto después de que se cumplió con el punto de equilibrio que había sido establecido y, por tanto, dicho Promotor ya contaba con los recursos para dar inicio al proyecto. Ello, a diferencia de lo que afirmó el Despacho, refiriéndose a que los recursos habían sido entregados para la compra del inmueble en el que se iba a ubicar el proyecto, pues la compra del mismo era requisito para el cumplimiento del punto de equilibrio”.
Luego trae a colación el Concepto 2008068357-003 del 27 de noviembre de 2008 de la Superintendencia Financiera, para decir que, “las medidas de protección del lote, conviene reiterar que todas las acciones preventivas y de protección son del resorte del Promotor” y no de la fiduciaria; así mismo señala, que de acuerdo a la separación patrimonial “no hay recursos en el fideicomiso que permitan adelantar gestiones diferentes a las ya mencionadas al Despacho.
Sumado a ello, la fiduciaria tiene una restricción y no puede asumir con recursos propios gastos de un fideicomiso”, y pese a ello refiere que ha participado en “los procedimientos policivos para preservar los derechos del lote y evitar afectaciones posteriores en cabeza del patrimonio autónomo”. Aduce que según el esquema de preventas, después del cumplimiento de las condiciones, la fiduciaria “no tenía ninguna obligación en relación con el deber de información sobre el estado del proyecto, las gestiones de modificación del mismo”, citando unos apartes de una a cartilla para negocios inmobiliarios de la Superintendencia Financiera y del boletín informativo 1, donde se habla de la necesidad de hacer las modificaciones contractuales, resaltando que a través de boletines se informó a los inversionistas sobre el estado del proyecto.
Continua diciendo que no existe un daño antijuridico real, directo y determinado, (artículo 1604 del Código Civil), ya que según el a quo “la conducta antijurídica de Acción fue la razón por la cual el proyecto Marcas Mall no se pudo finiquitar, lo que generó que el Demandante no pudieran obtener los beneficios correspondientes”, lo cual considera equivocado toda vez que “la parte Demandante no sufrió ninguna aminoración” para ello cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SC10297-2014, rad. n° 2003-00660- 01, y apartes de los libros “Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág.220, numeral 143”, y “Responsabilidad Extracontractual. Bogotá DC, Editorial Temis, 2004, pág. 362”. 13 CELV 002-2019-00008-01 Con esto concluye que “no se puede derivar un daño cierto, real o determinado ya que …se debe adelantar un proceso liquidatario para que se liquide el patrimonio y se puede tener un panorama financiero del Proyecto Marcas Mall.
Esta situación permite colegir con meridiana claridad que, al no estar liquidado el fideicomiso Marcas Mall, es imposible determinar si de los activos que posee el proyecto al día de hoy es posible o no retornar los recursos aportados por los diferentes inversionistas. Por el contrario, resultaría arriesgado condenar de manera prematura a Acción partiendo de una mera expectativa que deriva de unos hechos que aún no han sido objeto de análisis dentro del proceso liquidatario”.
En seguida, cita las sentencias del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01, CSJ, del 17 de noviembre de 2016, Rad. n°2000-00196-01, del 27 de marzo de 2003, Rad. n.° 6879, y advierte que “no hay razón para que mi representada o cualquier tercera parte, asuma el pago de unos dineros que desde ningún punto de vista el Demandante ha perdido”, y que “se aportó un supuesto contrato de arrendamiento sin el lleno de los requisitos y sujeto a una condición que no le correspondía a la Fiduciaria sino al promotor”.
Igualmente refiere la inexistencia de nexo de causalidad, precisamente por la inexistencia del daño, requisito que ni siquiera fue analizado por el a quo, ya que “el hecho generador del daño alegado recae en que [la fiduciaria] supuestamente no verificó de manera correcta los requisitos establecidos en el contrato de encargo fiduciario individual para que fuera procedente la transferencia de los recursos de los inversionistas al Fideicomiso FA-2351”.
Que el hecho de que la parte actora haya realizado pagos “con posterioridad a la declaratoria del punto de equilibrio es razón más que suficiente para que se concluya la inexistencia de un nexo causal”, y que las obligaciones contractuales de la fiduciaria “estaban circunscritas a recibir del Promotor del proyecto y/o del Interventor la información que acreditará el cumplimiento de los mismos e instrucciones de transferencia de los recursos, para a continuación proceder con el traspaso de los dineros al Fideicomiso FA-2351.
En el caso que nos ocupa, ello se desprende justamente de la Cláusula Décima del Contrato de Encargo Fiduciario individual”, y cita una sentencia que habla del nexo causal, de la Corte Suprema de Justicia, sin especificar su fecha. Reitera que era la promotora la responsable de cumplir con los requisitos y que incluso, si bien la fiduciaria “no era la llamada de acreditar los requisitos, esta sí se ocupó de su verificación de conformidad con los documentos entregados por el Promotor del Proyecto”, pero que en todo caso “no puede ser asegurada por la fiduciaria; menos cuando se trata de un negocio de preventas”; que si existiera un nexo de causalidad “el centro comercial ni siquiera se habría empezado a construir, pues no se habría siquiera logrado adquirir el lote destinado a dicha construcción”, pero eso no ocurrió así porque las obras del proyecto si se alcanzaron iniciar.
Que el supuesto hecho generador del daño consistente en la “errónea verificación que se hizo de los requisitos del punto de equilibrio por la supuesta tardía transferencia de la propiedad que se hizo del bien inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 370-695292” no pudo haber sido el causante de los supuestos daños. Para respaldar su dicho hace referencia a una sentencia que emitió 14 CELV 002-2019-00008-01 esta Sala de decisión dentro del proceso con radicado No.2018-00083, que indica debe ser aplicada al caso particular. 5.4.
Finalmente pone de presente los yerros en los que incurrió el juzgado primigenio, al analizar y decidir el llamamiento en garantía de la aseguradora, quien deberá asumir la eventual condena en contra de su representada, porque de acuerdo a la sentencia de primer grado, “se configuró la exclusión prevista en el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general —en el amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras— de la póliza de seguros No. 1000099”, aspecto que no comparte, por cuanto en la declaración de la representante legal de la fiduciaria no es “una confesión en los términos que prevé el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general”, porque simplemente dijo que “en su momento” la fiduciaria “tuvo conocimiento de unos hechos que presuntamente serían fraudulentos -sin que, para ese momento y aún hoy, se tenga certeza de ello al no existir una decisión judicial que así lo establezca-“. 6.
A continuación se relacionan las demás precisiones allegadas con la sustentación: Indica que la sentencia de primera instancia es incongruente porque “realizó un estudio por fuera de la órbita contractual que demarcaba la relación entre los demandantes y Acción”, en razón a que “las presuntas falencias en las que incurrió mi representada, como sociedad fiduciaria, en el desarrollo de (i) el encargo fiduciario MR-799, (ii) el contrato de fiducia de administración FA-2351, y (iii) el contrato de Encargo Fiduciario individual No 1100010300 que se suscribieron con el Demandante”, sin definir si se configuraban los elementos de la responsabilidad civil contractual y “si era procedente una sanción a cargo de Acción”.
Aduce que el juzgado primigenio no indagó “si el supuesto daño de la parte Demandante era atribuible a otro sujeto jurídico”, desechando así la excepción de falta de legitimación por pasiva, pasando por alto, que en su defensa la fiduciaria había expuesto que “si es cierto que el demandante sufrió un daño en virtud de los hechos que motivaron este proceso, el mismo habría sido el resultado de un comportamiento antijurídico de PROMOTORA MARCAS MALL CALI y URBANIZAR, en su condición de Promotores del Proyecto Marcas Mall”.
Señala que la promesa de compraventa juega un papel importante en el desarrollo del proceso, en tanto, le llama la atención que si bien se reconoció el incumplimiento contractual por parte de la promotora, y se afirmó que el dinero había sido entregada a dicha sociedad, no se la condenó al pago, pero sí se condenó a la fiduciaria, lo cual, resuelta incongruente.
Refiere que el a quo olvidó los “principios y derechos” “que consagra el régimen legal vigente en punto a la protección y salvaguarda de los consumidores financieros en Colombia”, y que frente a la póliza, la apelante “tiene la condición de consumidor financiero …, en los términos de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 78 de la Constitución Política. … Por consiguiente, al momento de leerse, interpretarse y aplicarse la exclusión prevista en el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general, el despacho ha debido declararla nula o ineficaz por ser completamente abusiva y contraproducente para los 15 CELV 002-2019-00008-01 derechos que le corresponden a Acción como consumidor financiero.” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, MP Marco Antonio Álvarez Gómez, Proceso verbal No. 110013199003201801254 01).
Además que “solo un abogado experto en materia penal podría realmente determinar si una conducta puede tipificarse como delictiva o criminal — aunque, incluso, una persona así podría también equivocarse—; por lo que mal haría un juez en darle validez a una cláusula que traslada dicha carga excesiva a un consumidor financiero que adquiere un seguro a partir de un contrato de cláusulas predispuestas”, y que “no contó con la posibilidad de modificar o negociar el texto que fue predispuesto por la compañía aseguradora”(artículo 1624 del Código Civil).
Por otro lado, pone de presente Finalmente, que el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general es ineficaz conforme a lo previsto en el Literal C) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque “Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.”(CSJ SC Sentencia de 25 de octubre de 2017.
Rad.: STC 17390-2017). Frente a los anteriores motivos de inconformidad se debe decir que, como el motivo de apelación está dirigido únicamente en contra de la valoración probatoria de “los interrogatorios de parte”, “del contrato de arrendamiento”, “de las pruebas documentales y “del dictamen pericial rendido por el perito”, y porque considera que la fiduciaria no ha incurrido “en ninguna de las causales de exclusión”, no podrán ser tenidos en cuenta precisamente por ser ajenos a los reparos, esto de conformidad a lo dispuesto por el No. 3 Art. 322 del Código General del Proceso cuando prescribe: “… el apelante…deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”.
II. CONSIDERACIONES. 1. Se encuentran reunidos los presupuestos procesales y no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado. 2. Como quiera que la sentencia únicamente fue apelada por la parte demandada, la Sala procederá al examen de los aspectos objeto de apelación (Arts. 320 y 328 del C.G.P), ya que los demás puntos escapan a la competencia de esta Corporación (CSJ SC STC- 9587 del 5 de julio de 2017 y SC-4174-2021 del 13 de octubre de 2021). 3.
En ese sentido, como ya se dijo en un inicio no se resolverá ningún reproche relacionado con la falta de congruencia de la sentencia opugnada y frente a la falta de legitimación por pasiva de parte de Acción Fiduciaria S.A., toda vez que los reparos solo se dirigieron en contra de la valoración probatoria y frente a la responsabilidad de la aseguradora. 16 CELV 002-2019-00008-01 En todo caso, no se observa que exista una incongruencia en la sentencia objeto de alzada, ya que se limitó a resolver sobre los hechos y pretensiones planteados por la parte actora en el libelo de mandatorio, al paso de que no hay desarmonía entre lo pretendido y lo que finalmente se concedió (art.281 del C.G.P.). 4.
Ahora bien, los demandantes concurren ante la jurisdicción pretendiendo entre otras cosas la devolución de unas sumas de dinero como daños patrimoniales, en virtud del incumplimiento del contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296 suscrito con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y PROMOTORA MARCAS MALL S.A., y de la promesa de compraventa celebrada con la misma promotora, cuyo propósito era la compra de un local comercial del proyecto Centro Comercial Marcas Mall Cali, porque de una parte aseguran que la sociedad fiduciaria transfirió los dineros al promotor sin la verificación de los requisitos de la cláusula 1 del encargo fiduciario individual y por la otra, no les fue entregado el local prometido en venta.
En vista de lo anterior, los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa y de igual manera, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y la PROMOTORA MARCAS MALL, ostentan la legitimación en la causa por pasiva por ser las entidades a las que se les imputa el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas tanto en el contrato individual de encargo fiduciario No. 0001100010296 suscrito entre la fiduciaria, los inversionistas y la promotora, como en el contrato de promesa de compraventa del local, firmado por los demandantes y PROMOTORA MARCAS MALL CALI SAS. 5.
En ese orden, interpreta la Sala que los reproches de apelante se contraen principalmente a la existencia de una indebida valoración probatoria, frente a la responsabilidad endilgada a la fiduciaria, relacionados en este caso con el incumplimiento de la no verificación por parte de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. de las condiciones 3 y 6 de la cláusula primera del contrato No. 0001100010296, relacionadas con (i) la carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor, (ii) haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionistas que equivalieran al 52% de las ventas estimadas del proyecto, (iii) haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios de preventa inversionistas, que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto y (iv) haber suministrado el presupuesto de construcción y flujo de caja del proyecto debidamente aprobado por el interventor y el promotor.
Al igual que considera que no puede servir de prueba el contrato de arrendamiento aportado por los demandantes para determinar el lucro cesante otorgado por el a quo. Y de manera subsidiaria, que la aseguradora llamada en garantía, no probó ninguna de las causales de exclusión. 17 CELV 002-2019-00008-01 6. En orden a resolver la alzada y atendiendo la naturaleza del contrato de encargo fiduciario objeto de la controversia, cumple precisar que si bien nuestro ordenamiento jurídico no determina con claridad el régimen jurídico singular para esta clase de negocio fiduciario, el numeral 1º del artículo 146 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), establece que se “…aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto”.
Bajo esta consideración ha de memorarse que el artículo 1226 del Código de Comercio, define este contrato como “…un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado fiduciante o fideicomisario…”, deber indelegable a cargo del fiduciario que ratifica el numeral 1º del artículo 1234 del referido Estatuto, al que deben sumarse todas aquellas obligaciones previstas en el acto constitutivo del encargo.
Ahora bien, en lo que atañe a la responsabilidad que asume la entidad fiduciaria en el desempeño de su gestión establece el artículo 1243 ibídem que aquél “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, clase de culpa que a voces del artículo 63 del Código Civil se define como “…la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios…” la que, sabido es, se presume en el incumplimiento contractual. 6.1.
En reciente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de septiembre de 2022, M.P. Luis Alonso Rico Puerta, se pronunció frente a la responsabilidad de las fiduciarias, precisamente en un asunto donde se encontraba demandada la Acción Sociedad Fiduciaria S.A., e indicó que el principio de la buna fe “rige [a] la fiducia con especial carácter, dado el patente empeño que ha puesto la legislatura en definir sus etéreos contornos”, pues explica que “…Al fiduciario, tanto como al fideicomitente, interesa -o debe interesar- que la finalidad económica subyacente al negocio jurídico salga avante, puesto que de ello no solo pende su buen nombre, sino la solvencia de las obligaciones contractuales a su cargo”.
Por otra parte, adujo que sin que se desconozca que las obligaciones de la fiducia “son de medio y no de resultado”, lo cierto es que “su crédito contractual (conformado por las previsiones legales, estipulaciones negociales y deberes secundarios de conducta), debe ser atendido de manera 18 CELV 002-2019-00008-01 tal que satisfaga el alto estándar de diligencia y previsión que le es propio”, lo que traduce en: “tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión», «emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución», «abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo», «precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo» y «prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual» (CE 029/14, v) y vi), b, 2.2.1,)”.
Igualmente, es importante diferenciar “cuando el fiduciario actúa en su órbita propia, como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que surge de la constitución de la fiducia mercantil”, toda vez que de manera excepcional, puede ocurrir que la fiduciaria esté llamada a responder “ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes”, casos en los cuales “el fiduciario compromete su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario»1”.
Así, resulta importante por parte de la fiduciaria, “la especial diligencia y los precisos conocimientos que ese agente tenía -o debía tener- sobre el contexto en el que se habría ocasionado el daño, especifican los matices del factor de imputación (subjetivo) que regirá el estudio –retrospectivo- de su comportamiento y, por contera, caracterizan los linderos del patrón de conducta que deberá probar haber cumplido, para liberarse del reproche de culpabilidad”.
Ahora bien, acerca de la confianza que depositan los inversionistas en la fiduciaria, la misma Corte trae a colación la sentencia SC5430-2021, donde la misma Corporación, estableció que “para los inversionistas que consideran vincularse a un proyecto inmobiliario, la presencia de la fiduciaria es de suma importancia, pues los lleva al convencimiento de que el proyecto será adecuadamente administrado por una entidad profesional y altamente especializada, que además cuenta con vigilancia estatal”, y cuando “defrauda esa confianza no solo incumple 1 CSJ SC 31 may. 2006, exp. 0293. 19 CELV 002-2019-00008-01 su mandato, sino también el principio de buena fe contractual por alejarse del marco de conducta que de ella se esperaba”.
En suma, el artículo 1234 del Código de Comercio establece como deberes propios del fiduciario, “el deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia y el de transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario”. 7.
De esta manera, dado que lo que se alega en la demanda es el incumplimiento contractual por parte de la fiduciaria y la promotora, es menester poner de presente que los contratos una vez celebrados legalmente, tiene fuerza de ley para los contratantes y que, por tanto, mientras el acuerdo no sea invalidado por causas legales o por la mutua voluntad de los contratantes (Art. 1602 del C.C.), por tanto, "deben ejecutarse de buena fe" y "obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella" (Art. 871 C. Co. y 1603 del C.C.); el incumplimiento injustificado del mismo, otorga a la parte cumplida la acción de exigir que se ordene su cumplimiento o resolución, y si se generaron perjuicios, la reparación de los mismos.
(Arts.870 C. Co., 1546 y 1613 C.C.). En ese sentido, es preciso anotar que los elementos de la responsabilidad civil contractual se enmarcan en: 1. La existencia de un contrato, 2. El incumplimiento del contrato, 3. Un daño, y 4. Un nexo causal, entre el incumplimiento y el daño. (CSJ SC 380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368- 01, CSJ SC5170-2018, entre otras). 8.
Descendiendo al caso materia de estudio, se tiene que la fiduciaria demandada alega una indebida valoración probatoria principalmente de los interrogatorios de parte, de las pruebas documentales, del dictamen pericial rendido por el perito Ballen, y del contrato de arrendamiento allegado por los demandantes para acreditar el perjuicio por lucro cesante, de este modo, de las pruebas recaudadas, observa la Sala que se tienen como hechos probados los siguientes: 9.
En primer lugar, se debe decir que los citados elementos -existencia de los contratos objeto de debate, incumplimiento, daño y nexo causal- fueron debidamente probados en la primera instancia. 9.1. Así entonces, no hay discusión en cuanto a que, el día 17 de diciembre de 2013, con el fin de desarrollar el proyecto inmobiliario llamado centro comercial Marcas Mall en esta ciudad, la demandada Acción Sociedad Fiduciaria y el promotor Urbo Colombia S.A.S. [quien posteriormente cedió su posición contractual a PROMOTORA MARCAS MALL S.A.], suscribieron el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall. 20 CELV 002-2019-00008-01 En virtud de dicho contrato, se crearon diferentes encargos fiduciarios individuales, donde básicamente en la etapa de preventas, los inversionistas entregaban unos recursos a la fiduciaria para su administración “hasta que el PROMOTOR cumpla con la condición para la transferencia de los recursos, establecida en la cláusula tercera”, la cual especificaba que “La FIDUCIARIA pondrá a disposición del PROMOTOR, los recursos recaudados en desarrollo del presente contrato, una vez se acredite y verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos”: “(…) 3.
Carta de aprobación o preaprobación de crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO/ 4. Haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los INVERSIONISTAS del proyecto que equivalgan al…(52%) de la VENTAS estimadas del PROYECTO/ 5. Haber celebrado un total de contratos fiduciario[s] individuales de preventa inversionistas que equivalgan al…(52%) de la ventas estimadas del PROYECTO./ 6.Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el interventor del PROYECTO y el POMOTOR./ 7.
Que los encargos fiduciarios de los INVERSIONISTAS, cuenten en suma con saldos equivalentes al (15%) de las unidades comprometidas en compraventa por los inversionistas”, y “8. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria”.
(los cuales se podían acreditar hasta el 20 de mayo de 2015, término prorrogable por 1 año más, es decir hasta el 20 de mayo de 2016) (Resalta la Sala), (Dto.010AnexoContratoFA-2351MarcasMall-04Ago20. Pag. 1-22. CuadernoPrincipal). Es del caso anotar que luego, a través del otrosí dos, de 21 de mayo de 2014, se suprimió el requisito 4 y se adicionó a los numerales 1 a 3 y 6 iniciales, la frase “si es del caso”; de otro lado, en otrosí tres, de 15 de octubre de 2014, se suprimió el requisito 7 inicial, se debe anotar que los demandantes manifestaron que desconocían estas modificaciones (principalmente el declarante Jesús Conrado, encargado de la negociación, Dto.087Audiencia(…)Minuto 40:30.
Cuaderno Principal), tampoco en los boletines informativos Nos.1 a 5, no se hace referencia puntual a dichos documentos, al paso que la fiduciaria a través de su representante legal, indicó que dichas modificaciones no fueron notificadas a los demandantes, porque no hacían parte del contrato así: “No hay un contrato entregado a los inversionistas, no hay una entrega del otrosí suscrito por la Promotora y Marcas Mall esto en el entendido que de dicho contrato quienes tienen la información son las partes que los suscriben y del cual no participaron los aquí demandantes, no obstante como lo reiteré en mi respuesta anterior las condiciones o modificaciones sí fueron conocidas por parte de los inversionistas en el entendido que las mismas hacen parte de un otrosí que suscribieron los demandantes en relación no solo con el valor de los aportes sino en el cual se hace mención de estas 6 condiciones ”(dto.087Audiencia(…) Minuto 3:06:30.
Cuaderno Principal). 9.2. También se probó que el 28 de marzo de 2014, Acción Sociedad Fiduciaria y la Promotora Marcas Mall S.A.S., convinieron un contrato de 21 CELV 002-2019-00008-01 fiducia mercantil inmobiliaria Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali, a través del cual se creó el patrimonio autónomo compuesto por “derechos, bienes y obligaciones”, definiéndose en su cláusula segunda, que la fiduciaria iba a mantener la titularidad jurídica de los bienes que iban a hacer parte del fideicomiso, que permitiría a la promotora el desarrollo del proyecto de urbanización y construcción hasta “cuando este cumpla con las obligaciones de estructurar técnica, financiera y legalmente el proyecto inmobiliario y logre la “CONDICIONES DE INICIO” necesarias para su construcción”, igualmente que los recursos de los inversionistas iban a ser recibidos, administrados y mantenidos por la fiduciaria. 9.3.
Seguidamente, existe plena prueba de que, en el mes de enero de 2014 -sin que se especifique el día-, los cinco demandantes interesados en el proyecto, contrataron una promesa de compraventa con Promotora Marcas Mall sobre uno de los futuros locales del centro comercial (No.1-060), pactando como precio la suma de $935.000.000 –precio disminuido mediante otrosí de 8 de septiembre de 2015 a $874.806.000, determinando unas cuotas específicas para efectuar el pago-, estableciendo que “el promitente vendedor se obliga a depositar la sumas establecidas en el encargo fiduciario No.0001100010296 que maneja Acción Fiduciaria.
El promitente comprador autoriza a la citada fiduciaria para que los dineros depositados en el fondo para tal efecto y sus rendimientos le sean cedidos al promitente vendedor una vez se obtenga el punto de equilibrio mencionado en el presente contrato” (Resalta la Sala) (Dto.001CuadernoPrincipal. Pág. 65- 81.CarpetaCuadernoPrincipal).
Como fecha de entrega del bien, se pactó, entre el 1 de diciembre de 2015 al 31 de enero de 2016, -fechas modificadas por el otrosí en mención, entre el 1 de agosto al 30 de septiembre de 2016-, la cual no se hizo efectiva, y menos aún se firmó escritura de compraventa en la fecha pactada, de acuerdo con la información suministrada por la fiduciaria.
El día 23 de agosto de 2016, la ejecución del proyecto fue suspendida y al menos hasta la fecha no se tiene conocimiento de que se haya terminado dicho proyecto. Véase como en la información que le fue enviada al demandante Jesús Conrado Cadavid (23/08/2016), se tiene que el proyecto para esa data había avanzado en un 18% de la obra ejecutada, con una inversión de $20.000.000.000,oo, y que la detención temporal obedeció a que la fiduciaria suspendió el giro destinados a la obra, “hasta tanto se verifique la existencia del flujo de caja necesario para la terminación del PROYECTO”, “toda vez que el flujo de caja se vio afectado ante las modificaciones de las condiciones de aprobación del crédito constructor, en virtud de la cual se solicitaron inversiones adicionales al proyecto, lo cual no estaba previsto en el flujo de caja del mismo”, pero decía también que el proyecto seguía siendo viable, y que “ante la necesidad de contar con un flujo de caja” se reunió con otros inversionistas para “avalar el crédito constructor”, prometiendo iniciar las obras entre el 12 y 19 de septiembre de 2016 y hacer 22 CELV 002-2019-00008-01 un cambio de la referencia por petición de los inversionistas (Dto.001CuadernoPrincipalFolios1-316.
Pág. 101-104.CarpetaCuadernoPrincipal). Para explicar esta comunicación, la representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., dijo que “para el año 2016 los promotores del proyecto y en atención a una modificación que hubo en el POT de la ciudad de Cali, haciendo uso como de la posibilidad de las modificaciones que traía consigo el POT, plantearan la posibilidad de hacer una modificación sustancial al proyecto e inclusive el producto de esa modificación se iba a hacer incluso un componente de vivienda, ya no solo se trataba de un centro comercial y eso significaba un ajuste al flujo de caja unos gastos diferentes del proyecto lo cual implica a su vez, que ya las fuentes de financiamiento inicialmente establecidas por el fideicomitente debían ajustarse a esas nuevas necesidades financieras del proyecto, con lo que buscaban ahora la obtención de un crédito con una entidad financiera, así que esa es la razón por la cual ya para el 2016 estaba supeditada la condición de la aprobación de un crédito constructor en atención a la reestructuración que pretendía realizar del proyecto los promotores”.
(Dto.087Audiencia(…) Minuto 3:06:30. CuadernoPrincipal). 9.4. Es así como, también se probó que el 15 de agosto de 2014, los demandantes, se vincularon al encargo fiduciario macro (MR-799 Marcas Mall), contratando con las demandadas Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y Promotora Marcas Mall S.A.S., el encargo fiduciario individual No.0001100010296 -mencionado en la promesa-, pactándose en su cláusula primera: “OBJETO.
El objeto del presente encargo fiduciario consiste en la administración de los recursos que deposite el (los) INVERSIONISTA(S), correspondientes a las sumas de dinero acordadas entre PROMOTORAS MARCAS MALL CALI S.A.S… y el (los) INVERSIONISTA(S), con el fin de que estos recursos sean transferidos al PROMOTOR, una vez se cumplan por estos, las condiciones de transferencia de recursos que se establecen a continuación: La FIDUCIARIA pondrá a disposición del PROMOTOR, los recursos recaudados en desarrollo del presente contrato, una vez se acredite y verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos para la primera etapa del proyecto: (…) 3.
Carta de aprobación o preaprobación de crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO o para cada etapa del PROYECTO;/ 4. Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista que equivalgan al… (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO o para cada etapa del PROYECTO;/ 5.
Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el interventor del PROYECTO y por el PROMOTOR;/ 6. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el [cual] se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.” (Dto.011Anexo08MR-799MARCAS MALL-04Ago20 Pág. 1- 9.CarpetaCuadernoPrincipal).
También se estableció que la fiduciaria estaba obligada a “colocar a disposición del PROMOTOR los recursos depositados junto con los rendimientos generados en el presente Encargo Fiduciario, una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato y en la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario 23 CELV 002-2019-00008-01 promotor suscrito entre la FIDUCIARIA y el PROMOTOR (…)” (Resalta la Sala), y que en caso de que “no se cumplan los requisitos para la condición de transferencia al PROMOTOR dentro del término establecido para el efecto”, debía colocar a disposición de los demandantes, los recursos depositados.
El 8 de septiembre de 2015, se firmó un otrosí por los contratantes, agregándole al final del texto de las condiciones 1 a la 4 la frase, “si es del caso”; se cambió también el valor del local comercial, a 874.806.000, los cuales se acreditó que fueron pagados en su totalidad para el día 27 de agosto de 2015, según el documento extracto del FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ABIERTA ACCIÓN UNO expedido por la sociedad ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., lo cual fue confirmado por el perito contable.
De dichas condiciones, de acuerdo al escrito de demanda y subsanación, se puede establecer que el incumplimiento por parte de la fiduciaria, se contrae a los numerales 3,4, y 5 antes mencionados, acerca de (i) la carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor, (ii) haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios de preventa inversionistas, que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto y (iv) haber suministrado el presupuesto de construcción y flujo de caja del proyecto debidamente aprobado por el interventor y el promotor.
Ahora, en cuanto al otro condicionante que se mencionó en la demanda consistente en, haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa, que equivalieran al 52% de las ventas estimadas del proyecto, no será estudiado, por cuanto no hizo parte del contrato individual de encargo fiduciario No.0001100010296, así como tampoco se estudiará el requisito del certificado de tradición del lote donde se iba a desarrollar el proyecto, porque dentro de la demanda no se fundamentó el incumplimiento en esta condición. 9.5.
Pasando al tema del incumplimiento contractual, empezaremos por el contrato de encargo fiduciario individual No.0001100010296: Se tiene que, con anterioridad a la firma del otrosí de 8 de septiembre de 2015, obra un documento llamado acta de verificación de cumplimiento de requisitos del encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 MARCAS MALL, fechado el 4 de noviembre de 2014 (Dto.009Anexo06Contrato… Pag. 4- 7.
CuadernoPrincipal), firmado por el promotor y la fiduciaria, se estableció que “se cumplieron con las condiciones establecidas en el contrato, por lo tanto la fiduciaria procederá a poner a disposición de dicho fideicomiso los recursos recaudados en preventa según las instrucciones definidas”, lo anterior porque refiere que en cumplimiento a la cláusula tercera del encargo fiduciario macro ya mencionado, “la FIDUCIARIA procedió a verificar la documentación aportada por el PROMOTOR para la ETAPA PISO 1 y ETAPA PISO II”, enumerando uno a uno 24 CELV 002-2019-00008-01 los 6 requisitos cumplidos, entonces se va a entrar a analizar cada uno de los puntos materia de discución, según lo consignado en el acta, el peritaje y demás documentos así: 9.5.1.
Frente al tercer requisito -relacionado con el crédito constructor- en el acta se consignó: “3. Que mediante comunicación de fecha …(4) de noviembre de 2014, la sociedad PROMOTORA…,certifican que para el desarrollo del Proyecto…, no es necesario el crédito constructor, ya que será construida totalmente con recursos generados por la venta de cada una de las unidades inmobiliarias, debidamente suscrita por la… Revisora Fiscal”, esto porque según la certificación de 12 de noviembre del mismo año, -es decir posterior a la fecha del acta-, la promotora y la revisora fiscal dicen que, los recursos recibidos “por la venta del 30% de participación de los derechos fiduciarios” serían destinados “como capital de trabajo en el proyecto”, de acuerdo al presupuesto de la obra equivalente a $141.433.650.870 y al flujo de caja -donde se anota entre otras cosas que los demandantes habían pagado al 8 de noviembre de 2014, $280.500.000 como bien indica el apelante-.
El perito contable traído por la parte demandante al respecto aseveró, que no considera cumplido esta condición, y que la certificación expedida por la promotora y la revisora fiscal, no suplen ese requisito, para ello, define en primer lugar lo referente al punto de equilibrio, explicando que “…Se dice que el equilibrio financiero existe en cuanto una organización tiene una estructura económica sólida y, por lo tanto, es capaz de asumir sus obligaciones respetando los plazos y vencimientos.
Para ello, se toma en cuenta ciertos factores: la relación de liquidez, la solvencia y el riesgo o endeudamiento”. De este modo, pasa a decir que para el 4 de noviembre de 2014 -fecha del acta-, el encargo fiduciario de preventas -promotor MR-799 MARCAS MALL según “los estados financieros entregados por la fiduciaria ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. a 30 de noviembre de 2014”, recaudó $4.293.705.564, y que el presupuesto de la obra según el anexo de la misma acta fue de $149.919.669.922, haciendo una gráfica de esos datos, manifestando más adelante que la certificación fechada el 12 de noviembre de 2023 “no permite concluir que el proyecto inmobiliario CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL para el 4 de noviembre de 2014 alcanzó el punto de equilibrio”, después describe entre otras cosas la importancia de este punto de equilibrio, asegurando que “…La determinación del punto de equilibrio es uno de los elementos centrales en cualquier tipo de inversión, pues nos permite determinar el nivel de ventas necesario para cubrir los costos totales o, en otras palabras, el nivel de ingresos que cubre los costes fijos y los costes variables”. 25 CELV 002-2019-00008-01 Esto para finalmente decir sobre este punto que “Las variantes financieras, tenidas en cuenta por la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI SAS. para documentar el presunto punto de equilibrio financiero presentado a la fiduciaria ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. quien actúa como garante en el proceso de administrar y salvaguardar los recursos entregados por los inversionistas del proyecto inmobiliario denominado CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL de la ciudad de Cali; no cumplen principios básicos de análisis financiero”.
En ese entendido, este requisito se incumplió por la no verificación de la información por parte de la fiduciaria, por cuanto, sí era necesaria la carta de aprobación o preaprobación de un crédito constructor, y no una simple certificación que determinara que no había la necesidad de la misma, puesto que esa certificación no estaba basada en información veraz, en tanto para esa data, no se había llegado al punto de equilibrio del proyecto o al menos no se probó, por el contrario quedó demostrado que con el capital de participación recaudado de los encargos fiduciarios individuales, no era suficiente para realizar la construcción. 9.5.2.
En cuanto al cuarto requisito, consistente en haber celebrado un total de contratos de encargo fiduciarios individuales de preventa que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto, tampoco se había cumplido para el 4 de noviembre de 2014, véase como en el acta se dejó constancia “4. Que con corte a la presente acta de verificación se han constituido 91 encargos fiduciarios individuales correspondiendo al piso i y piso ii del proyecto…, cuyo valor total de venta asciende a la suma de… ($92.336.645,306)”, pero fácilmente se observa que esa información falta a la verdad, dado que el documento anexo a la misma denominado “flujo de caja mensual”, refleja que se habían constituido para esa fecha, solo 67 encargos fiduciarios (32 del nivel 1, 29 del nivel 2 y 6 del nivel 3) (ver anexos de Dto.009Anexo06ContratoCesión1MR-799MarcasMall04Ago20.
Pág. 4-7. CuadernoPrincipal). Conclusión a la que también llegó el perito contable, quien en suma advirtió que no se cumplió con el requisito, porque “…En el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296 firmado por los inversionistas se indica: (…) que la totalidad de unidades privadas eran 479 sumadas las comerciales y las oficinas, siendo el 52% equivalente a 249 encargos fiduciarios.
(…) Por lo tanto, si el presupuesto de obra era …($149,919, 669,922) y el flujo de caja presentado por la PROMOTRA MARCAS MALL CALI SAS a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA SA, da cuenta solamente de la constitución de 67 encargos fiduciarios … su valor era solamente de (…) ($66.262.124.531,00) y no (…) (92,336,645,303.00)”. 9.5.3. En cuanto al quinto requisito, tampoco se cumplió, ya que si bien en el acta obra que “la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., suministró el presupuesto de construcción y el flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el INTERVENTOR del PROYECTO y por el 26 CELV 002-2019-00008-01 PROMOTOR”, se observa que de una parte, el denominado “PRESUPUESTO COMPLEJO COMERCIAL MARCAS MALL CALI NOVIEMBRE 4 DE 2014” tiene la aprobación de “PROINTER INTERVENTORIA” pero no de la promotora, y del segundo, llamado “flujo de caja mensual”, no tiene ninguna firma.
El perito contable, manifestó que “…La fiduciaria en su posición administrativa de garante de la correcta inversión de los recursos aportados por los inversionistas compradores debió exigir conforme a lo establecido en el Contrato de Encargo Fiduciario No. 0001100010296 que el flujo de caja fuese suscrito y firmado el interventor del proyecto y por el representante legal de la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI SAS.
La firma del documento tiene como fin identificar, asegurar o autentificar la identidad de un autor o remitente, o como una prueba del consentimiento y de verificación de la integridad y aprobación de la información contenida en dicho documento, el cual tiene un carácter y consecuencias legales”, y similares argumentos manifestó frente al presupuesto, por la ausencia de la firma del promotor del proyecto.
En ese sentido se tiene por probado dicho incumplimiento. 9.6. A lo anterior se debe agregar que la representante legal de la fiduciaria, aceptó en su declaración, que en el acta de verificación hay dos errores, el primero tiene que ver con la fecha de la certificación de que no era necesario el crédito constructor y la segunda con el cumplimiento del requisito de la transferencia de dominio del bien inmueble a favor del patrimonio autónomo, pero en todo caso refiere: “el acta de verificación tiene una imprecisión frente a sus fechas, pero vuelvo y menciono que los requisitos se encuentran subsanados dentro de los términos máximos que establecía el contrato, (…) no es un hecho que haya obstaculizado que los recursos realmente hubiesen sido invertidos en el proyecto diferente es que posteriormente se hubiese siniestrado el mismo (…)” (Dto.087Audiencia. Minuto 3:06:30.
CuadernoPrincipal). En todo caso, en cuanto a la certificación expedida por el promotor y la revisora fiscal, acerca de que no había necesidad de tener un crédito constructor porque la construcción se iba a llevar a cabo con los recursos de las ventas realizadas de las unidades inmobiliarias, se debe decir que no es relevante aquí que la fecha de expedición de la misma -12/11/2014-, sea posterior a la fecha del acta de verificación de requisitos -4/11/14-, sino que dentro del presente asunto, se probó por diferentes medios de convicción, que esa certificación NO puede ser tenida en cuenta para efectos de dar por cumplido el requisito del crédito constructor.
Lo anterior es así, porque como bien reiteró el perito en su declaración, “las variantes financieras tenidas en cuenta por la sociedad Promotora Marcas Mall Cali para documentar el presunto punto de equilibrio financiero presentada a la fiduciaria” “no cumple con los principios básicos de análisis financiero”; además explica el experto que “…El punto de equilibrio refleja una situación en la cual un proyecto no genera utilidades ni perdidas de los recursos económicos, y se realiza para determinar los niveles de ventas a los 27 CELV 002-2019-00008-01 cuales puede funcionar un proyecto sin poner en peligro la viabilidad financiera”, y era evidente con los mismos anexos comprobar que los ingresos de las preventas estaban muy por debajo del presupuesto, por lo que era necesario acreditar el presupuesto del crédito constructor para eventos como el de los demandantes, donde fueron perjudicados porque no les ha sido devuelto el dinero de su inversión. Aunado a ello, no hay otra prueba que demuestre lo contrario, es decir que en efecto para el 4 de noviembre de 2014, se hubiera alcanzado el punto de equilibrio, es decir, que lo que se había logrado recaudar en ventas era suficiente para cubrir los costos totales de la obra, aun así la administradora de esos dineros decidió poner a disposición de la promotora con soporte en dicha acta, como bien lo manifestó la representante legal de la fiduciaria al absolver su interrogatorio (Dto.087Audiencia(…) Minuto 3:06:30.
CuadernoPrincipal) Resalta la Sala. 9.7. También, quedó demostrado el daño por la afectación del patrimonio de los demandantes tema que fue claramente definido por la Corte en la sentencia traída a colación de fecha 27 de septiembre de 2022, al paso que el incumplimiento, fue el causante del daño porque a la fecha la parte actora no ha podido recuperar el dinero invertido, acreditándose con ello, la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño, porque la sociedad fiduciaria pese a haberse comprometido a administrar los dineros de las preventas de los demandantes, se los entregó a la promotora, partiendo erradamente de que se habían acreditado todos los requisitos para la transferencias del dinero, incumpliendo su deber de revisar la información, lo que indudablemente generó una lesión al patrimonio de los demandantes pues admite que el dinero se transfirió a la promotora, y hasta la actualidad no ha sido resarcido el daño de los demandantes quienes cumplieron debidamente con lo pactado. 10.
Dejando claro lo anterior, el reparo de los demandantes consistente en la indebida valoración probatoria frente a la configuración de los elementos de la responsabilidad civil contractual, no está llamado a prosperar. Se debe añadir que el apelante a través de su sustentación explica que para el año 2015, el interventor del proyecto suministró el presupuesto y el flujo de caja para el proyecto previa revisión del promotor, y que por ende contaba con los recursos necesarios para su construcción, pero su dicho no fue probado por la fiduciaria dentro del proceso, y por el contrario la parte actora si comprobó, que para el momento en que el acta de 4 de noviembre de 2014 no se había cumplido con los requisitos tercero, cuarto y quinto, porque el certificado que decía que no había la necesidad de contratar un crédito constructor no suplía ese requisito; que tampoco se acreditó haber tenido el 52% de encargos fiduciarios contratados, ni que el presupuesto o flujo de 28 CELV 002-2019-00008-01 caja estuvieran completamente aprobados, aspectos necesarios para la transferencia de los dineros de las preventas al promotor y en especial para definir el punto de equilibrio del proyecto, que garantizaba su construcción. No se puede pasar por alto, que en el asunto en concreto el acta de verificación de 4 de noviembre de 2014 que sirvió de base para transferir los recursos al promotor, se creó con posterioridad a que se pactara el contrato de encargo fiduciario individual de los inversionistas con la fiduciaria y la promotora fechado el 15 de agosto de 2014, este aspecto temporal, es importante para diferenciarlo de otros asuntos en los que ha sido demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Por esa razón, la sentencia proferida por esta misma Sala el 19 de septiembre de 2019 citada por el apelante, no resulta aplicable al caso en concreto, por tener diferentes fundamentos facticos, ya que en esa ocasión caso los inversionistas demandantes habían firmado el encargo fiduciario individual, después de la existencia del acta de verificación y no antes como en el asunto objeto de estudio, lo cual al parecer el apelante no tiene claro, pues de acuerdo al escrito de sustentación dice que los inversionistas se vincularon al proyecto “tiempo después al momento de la acreditación de tales requisitos” (ver pág.8 y 19); sumado a lo anterior, en dicha sentencia solo se discutía el incumplimiento de la aprobación del crédito constructor y del certificado de tradición del inmueble donde se desarrollaría el centro comercial; igualmente, los medios probatorios y fundamentos de la parte actora para demostrar los elementos de la responsabilidad civil contractual fueron mínimos, no como en el presente asunto, que como viene de verse sí existen suficientes pruebas para acreditar la responsabilidad endilgada.
Otro punto que toca el apelante es que la fiduciaria no es la obligada a responder en esta ocasión por cuanto, ella no tenía el deber de verificar estas condiciones, porque explica que esa obligación solo comenzó a existir con la circular externa 007 de marzo de 2017 (num.5.2.3.2. capítulo I, titulo II parte II, Circular Básica Jurídica), ante lo cual se debe decir que, sin perjuicio de que esa normatividad solo tenga vigencia a partir de esa fecha, lo cierto es que la obligación de la fiduciaria es producto del incumplimiento de sus deberes legales, que trata el artículo 1234 del Código de Comercio, como son la diligencia y las estrictas instrucciones del fideicomitente, y los contractuales por el incumplimiento de la cláusula primera del encargo fiduciario individual (en consonancia con la cláusula primera y quinta del encargo fiduciario macro).
No sobra añadir que, en la actualidad a través de sentencia 27 de septiembre de 2022 C.S.J. Sala Civil. M.P. Rico, Luis., se dejó claridad frente al deber de las fiduciarias, frente a la administración de los recursos encomendados a través de los encargos fiduciarios, dado que estableció que, SU COMPROMISO CONTRACTUAL “conformado por las previsiones legales, estipulaciones negociales, y deberes secundarios de conducta (…) debe ser atendido de 29 CELV 002-2019-00008-01 manera tal que satisfaga el alto estándar de diligencia y previsión que le es propio", y que en todo caso, le correspondía a Acción Sociedad Fiduciaria demostrar que transfirió los recursos “conforme lo exigían los contratos, situación que había podido exonerarla de responsabilidad”.
Bajo esta misma línea se debe resolver el planteamiento a través del cual la apelante en sus sustentación, refiere que la fiduciaria no es constructora ni interventora en el proyecto, así como tampoco asume la responsabilidad por la construcción, porque, en ningún momento se le está desconociendo esto, ya que aquí no se está debatiendo como tal el incumplimiento de obligaciones relacionadas con la ejecución del proyecto, sino que deviene del incumplimiento de sus deberes como administradora del encargo fiduciario contratado con los demandantes.
La fiduciaria tenía el deber de verificar si esas condiciones de transferencia de recursos se cumplían, con especial diligencia y previsión, y el hecho de haber defraudado la confianza de los inversionistas demandantes no solo genera el incumplimiento del encargo fiduciario, sino del principio de la buena fe contractual, ya que para los actores estaban plenamente convencidos de que la fiduciaria administraría adecuadamente sus recursos. 11.
Para pasar al tema del daño, y más específicamente de los perjuicios materiales, en cuanto a la condena del daño emergente por la suma de $874.806.000, correspondiente al dinero pagado por los demandantes a la fiduciaria, el apelante no fue claro en sus reproches, sin embargo se entiende que considera que no hay un daño cierto real o determinado ya que se debe adelantar un proceso liquidatario para que se liquide el patrimonio, y cita la sentencia proferida por esta Corporación el 19 de septiembre de 2019.
Así entonces, desde ya se advierte, que en el presente asunto no se puede tener en cuenta la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por esta Sala de decisión, porque como ya se había dicho con anterioridad, en esa ocasión se estudiaba el incumplimiento solo de dos condiciones (contenidas en el otrosí No.1 del encargo fiduciario individual No.0001100010232), concluyéndose que “esa situación por sí sola no da cuenta de la perdida de los dineros depositados en la fiduciaria, pues la obra aunque se encuentre inconclusa no ha sido liquidada”, luego se dijo también que “no existe daño actual sino meramente hipotético, pues la relación contractual aún se mantiene vigente y en espera de resultados”, esto porque no habían suficientes medios de convicción frente al daño. Además, no se puede aplicar dicha providencia al caso en concreto, no solo por el tiempo que ha transcurrido entre la mencionada sentencia y el caso aquí expuesto –4 años aproximadamente– sino principalmente porque en esta ocasión hay prueba que indica que el proyecto no es viable, pues como bien dijo el testigo Jorge Moscote quien fue representante legal de Acción 30 CELV 002-2019-00008-01 Sociedad Fiduciaria S.A., hasta el día 30 de junio de 2018, “ el proyecto no pudo continuar adelante(…) simplemente el proyecto quedó abandonado sobre lo que ya se había empezado a desarrollar” (dto.173, minuto 59:22 Cuaderno Principal).
En ese sentido se reitera que, el daño está probado y es directo y cierto, prueba de ello, es que los demandantes debido a la irregular transferencia de esos dineros por parte de acción sociedad fiduciaria a la promotora, ya no tiene los recursos de los demandantes, y no han podido recuperar su dinero causándoles un detrimento patrimonial (ver CSJ, Sentencia de 27 de septiembre de 2022, M.P. Luis Alonso Rico Puerta), además de que no existe la necesidad de someter a la parte actora a un proceso de liquidación de pérdidas, porque la perdida de los dineros obedeció al actuar negligente de la fiduciaria, por incumplir sus obligaciones de diligencia y verificación del cumplimiento de las condiciones para transferir los recursos a la promotora. 12.
En lo que corresponde al lucro cesante, la parte apelante se mostró inconforme con la concesión del este perjuicio, por la suma de $508.619.312 a favor de los demandantes, derivados del contrato de arrendamiento, suscrito por los demandantes como arrendadores y C.I. PACK BLUE S.A.S. como arrendatarios, ya que indicó que no se puede tener en cuenta el contrato de arrendamiento, porque de acuerdo a los interrogatorios absueltos por los demandantes se evidenció un claro desconocimiento del negocio celebrado, que el mismo no tiene la firma de los demandantes y que no es posible reconocer unos dineros los cuales de ninguna manera perdió la parte demandante. 12.1.
Para resolver los anteriores planteamientos, resulta importante destacar que cuando de la valoración de los medios de persuasión se trata, tal cometido debe realizarse en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según lo establece el art. 167 del C.G.P. Este sistema evaluativo, también conocido como de persuasión racional, le impone al juzgador determinar el alcance de aquéllos, fundado en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, obviamente, con la exposición de las razones sobre las cuales determina su mérito demostrativo.
Así lo ha expresado la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde antaño en su jurisprudencia: “La apreciación razonada de la prueba, o, lo que es lo mismo, la sana crítica de esta, presupone que el fallador, teniendo por derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que, según su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (…).
Dado que el juez no siempre logra recaudar la prueba categórica de los supuestos fácticos debatidos en el proceso que le permitan predicar con certeza el hallazgo de la verdad para el pronunciamiento de su decisión, sino que con frecuencia debe acudir a hipótesis, en tal laborío ha de apoyarse en las señaladas pautas o “máximas nacidas de la observación de la realidad que atañen al ser humano y que sirven de herramienta para valorar el material 31 CELV 002-2019-00008-01 probatorio de todo juicio”12.
Esa ponderación le permitirá otorgarle o no eficacia a un determinado elemento de juicio y obtener conclusiones adecuadas sobre lo sucedido.” (CSJ, sentencia SC 16 de noviembre de 1999, radicación 5223). Por otra parte, no se puede olvidar que el daño debe de generar certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización, siendo este el requisito más importante “al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna” (CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01;
CSJ, SC del 17 de noviembre de 2016, Rad. n°2000-00196-01, reiterado en sentencia SC20448-2017). Aunado a que para que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” (CSJ, SC del 27 de marzo de 2003, Rad. n.° 6879).
Aquí es del caso anotar que la Corte tiene dicho que “el perjuicio futuro pueda ser cierto, o eventual o incierto: el primero se configura si hay una probabilidad suficiente de su suceso; el segundo, si ésta no se presenta y por lo mismo puede acaecer o no; únicamente aquél puede ser objeto de resarcimiento, toda vez que justamente hay motivos valederos para prever que su llegada posterior va a afectar necesariamente el patrimonio de la víctima; por contera, no puede ser considerado como una mera expectativa.” (CSJ Sentencia de 10 de septiembre 1998 exp.
No. 5023). 12.2. Bajo esos derroteros, se encuentra que los demandantes refieren en el libelo demandatorio que celebraron contrato de arrendamiento sobre el local comercial No.1-060, con la empresa C.I PACK BLUE S.A.S., por 4 años contados desde la fecha de inauguración del centro comercial Marcas Mall, el cual desafortunadamente, no se pudo ejecutar, y reclaman sus perjuicios derivados del tiempo que dejaron de recibir lo correspondiente a los cánones de arrendamiento.
Para probar su dicho los demandantes allegaron al proceso el referido contrato de arrendamiento sin fecha de suscripción, que tenía como objeto la entrega en arriendo del local comercial No.1-060 “perteneciente al CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL”, celebrado por los señores Jesús Conrado Cadavid, Paola Andrea Cardona Sánchez, Ángela María Orrego González, José Fernando Orrego González y Gustavo Adolfo Orrego González, como arrendadores y la empresa C.I PACK BLUE S.A.S, como arrendataria, el cual tal como indica la parte apelante no tiene la firma de los demandantes pues solo consta la firma del representante legal de la arrendataria (dto.001CuadernoPrincipalFolios… Pág. 225-229.CarpetaCuadernoPrincipal)..
En lo tocante al contrato, el señor Jesús Conrado Cadavid, al respecto en su interrogatorio mencionó “lo que esperamos era la entrega de nuestro local pues porque ese local lo teníamos, incluso, ya teníamos un contrato de 32 CELV 002-2019-00008-01 arrendamiento firmado con una empresa de Medellín” (Dto.087Audiencia (…) Minuto 40:30.
Cuaderno Principal). La demandada Paola Andrea Cardona Sánchez, no recordó cuando firmaron el contrato de arrendamiento, y precisó que solo recordaba que “Color Blue era una empresa en Medellín (…) la fecha no me acuerdo pero sí se firmó, claro”, y ante la pregunta del Juez de si en algún momento había tenido que responder por los cánones de arrendamiento pactados, respondió “No, porque no habíamos recibido el local, es decir eso fue a futuro, se hizo un contrato a futuro que una vez nos entregaran el local pues ya íbamos a tener prácticamente el cliente para poder que estuviera ya escriturado nuestro nombre e íbamos a tener ya el cliente listo para no perder y empezar a devengar una renta por ese local, justo cuando nos lo entregaran, entonces no recibimos antes”, y en respuesta al interrogante de si la arrendataria les había reclamado por el incumplimiento de ese contrato, respondió “que yo sepa no, no porque informamos la situación por la que estábamos pasando pero realmente no tengo conocimiento si de pronto nos ha hecho alguna indemnización o no, que yo sepa en este momento no, si la hizo por un tiempo y no supe pues sé pero que yo sepa no”, aunado a que refiere frente a dicho contrato, “nosotros teníamos algo ya pactado, dejamos de percibir un ingreso si nos hubieran entregado en una fecha, si se hubiera llevado a cabo el proyecto y es ahí donde decimos que hubo también una, pues dejamos de percibir un dinero que pudo haber entrado” (Dto.087Audiencia(…) Minuto 1:22:00.
Cuaderno Principal). La señora Ángela María Orrego González, manifestó en su declaración que tenía conocimiento de la existencia de un contrato de arrendamiento; ante la pregunta del juez de si había suscrito ese contrato refirió “seguramente si pero no lo tengo presente”, tampoco tenía conocimiento del valor de los cánones que se habían pactado, dijo que no recibieron ningún canon, que creía que no habían sido demandados por el incumplimiento de ese contrato de arrendamiento, tampoco recordó la fecha en que se había realizado dicho contrato, y refirió que no recordaba si lo firmó (Dto.087Audiencia(…) Minuto 2:28:00.
Cuaderno Principal). El declarante José Fernando Orrego González, en general sostuvo “sé que se firmó un contrato de arrendamiento, pero los pormenores del contrato no los tengo claros, vuelvo y reitero toda esa parte de la negociación la delegamos en el señor Jesús Conrado Cadavid”, en cuanto a si firmó o no el contrato dijo “en este momento no me acuerdo, creo que sí lo firmamos, estoy casi seguro que sí lo firmamos” (Dto.087Audiencia(…) Minuto 1:58:33.
Cuaderno Principal). Finalmente el Sr. Gustavo Adolfo Orrego González, refirió que las personas intervinientes en el contrato eran “como arrendadores Jesús Conrado Cadavid, Paola Cardona, Ángela María Orrego, José Fernando Orrego y Gustavo Adolfo Orrego, y como arrendatario la firma de Medellín que ustedes mencionaron”, sobre la vigencia del mismo dijo “normalmente los contratos comerciales se firman entre 3 y 5 años pero no recuerdo exactamente a cuántos años se pactó ese contrato”, frente al canon pactado refirió “es más o menos el 1% del valor comercial del local que era más o menos 8 millones de pesos ocho millones algo pero no recuerdo la cifra exacta”, que no recibieron ningún canon y aseguró “no recibimos reclamaciones pues al no culminarse el proyecto pues yo creo que ellos finalmente no hicieron ninguna 33 CELV 002-2019-00008-01 reclamación”; a continuación el apoderado de la fiduciaria le pregunta por qué se había allegado al plenario un contrato de arrendamiento sin su firma, ante lo cual explicó “si usted dice que no lo firmé pues no, creo que por lo menos teníamos un contrato no sé si firmé o no firmé, pues estamos hablando de hace mucho rato, pero pues teníamos un cliente, como le digo comercialmente funciona de esa manera”.
(Dto.087Audiencia(…) Minuto 2:45:18. Cuaderno Principal). 12.3. En ese contexto, siendo el arrendamiento un contrato consensual, no es relevante el hecho de que el contrato de arrendamiento anexado como prueba de los perjuicios, carezca de la firma de los demandantes, es más, podría no existir el documento anexado a la demanda. Lo que prueba el documento arrimado a la actuación, es la exteriorización de la voluntad del arrendatario, lo que sumado a la expresión de voluntad de los arrendadores recaudada en el proceso nos permiten concluir que se encuentra demostrado el contrato de arrendamiento.
Aunado a ello, dicho documento del contrato de arrendamiento, goza de valor probatorio, por tratarse de un documento declarativo emanado de tercero, frente al cual ninguna las demandadas solicitaron su ratificación (art.262 del C.G.P). Por lo demás, en la función de inversionistas, no resulta extraño que los demandantes hayan unido sus esfuerzos para comprar y posteriormente arrendar el inmueble, así que no se trata de una historia poco creíble, a lo que deberá sumarse que sobre el documento no se planteó tacha de falsedad.
Sin que pueda válidamente argumentarse en contrario la falta de precisión de los declarantes sobre el referido documento, pues es lo cierto que delegaron en uno solo de ellos la realización del contrato, y finalmente el contrato no se pudo ejecutar, así que es razonable que no tengan mucha precisión acerca de sus cláusulas. No obstante, se debe anotar, que el perjuicio demandando por lucro cesante, con fundamento en el mismo contrato u otro diferente, resulta incierto, esto, en razón a que estaba supeditado a que se den todas las condiciones para el cumplimiento del encargo fiduciario y la promesa de compraventa sobre el bien, además de la terminación del proyecto, lo que podría llevar un tiempo considerable y no se puede establecer si para ese momento podía continuar o no el contrato de arrendamiento, por ello al tratarse de un perjuicio incierto no es susceptible de ser indemnizado y ante la falta de este requisito no sería posible acceder a la pretensión. Con lo expuesto, ante la prosperidad del presente reparo habrá que revocar el numeral TRECE de la decisión de primera instancia, para en su lugar negar el perjuicio por lucro cesante. 34 CELV 002-2019-00008-01 13.
Por otra parte, si bien el a quo se pronunció frente a la responsabilidad civil contractual en contra de la promotora frente al contrato de promesa de compraventa y su otrosí, la cual encontró demostrada, nada dijo acerca de la pretensión subsidiaria de que se la condene al pago de perjuicios patrimoniales. En este punto es necesario decir que en virtud del artículo 287 del C.G.P, hay lugar a complementar la sentencia del a quo, dado que existe un vacío que no puede ser inadvertido por esta instancia y que puede afectar al apelante al evitar que se produzca una condena solidaria. 13.1.
Dejando claro lo anterior, tiene dicho la Corte “que las obligaciones solidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan al acreedor para exigir la integridad del crédito, siendo su fuente la convención, el testamento o la ley (art. 1568 Código Civil); en cuanto a la característica de unidad de la prestación, dispone el artículo 1569 del Código Civil «[l]a cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros», identidad que atañe a la prestación en sí, pues «(…) de lo contrario habría pluralidad de obligaciones, tantas como sujetos hubiera.
En verdad, más que unidad del objeto se necesita identidad de la prestación, es decir, unidad de causa jurídica (…). Tratándose de negocios mercantiles, la solidaridad por pasiva emana de la ley, pues al tenor del artículo 825 del Código de Comercio, «cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente», ello sugeriría, en principio, que habiéndose edificado la causa petendi sobre contratos de ese talante, el incumplimiento contractual de los demandados los convertiría en obligados solidarios, naturalmente, siempre que confluyan los elementos de ese tipo de obligaciones” (CSJ Sentencia de 7 de diciembre de 2021, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque). 13.2.
Es preciso anotar que en la promesa de compraventa del local 1-060, celebrada en enero de 2014 -modificada a través de otrosí de 8 de septiembre de 2015-, solo intervino la promotora y los inversionistas -no la fiduciaria-, por ese motivo, de acuerdo al principio de la relatividad de los contratos “conforme al cual los contratos solo obligan a quienes intervinieron en ellos”, ningún incumplimiento puede derivarse de la fiduciaria por la no entrega del local comercial, ni porque la escrituración de dicha unidad inmobiliaria a favor de los demandantes no se llevó a cabo, porque esa obligación solo estaba a cargo de la promotora.
Con todo emerge que respecto de la obligación de restituirle a los accionantes la parte del precio que pagaron con ocasión de tales negocios, para este asunto en particular sí puede predicarse solidaridad por pasiva entre la fiduciaria y la promotora porque la facultad del recaudo de los dineros entregados por los inversionistas se confirió a la fiduciaria, equivalentes a la suma de $874.806.000, por ende son los mismo dineros que se discuten a 35 CELV 002-2019-00008-01 través del encargo fiduciario individual firmado por la promotora, la fiduciaria y los demandantes, cumpliéndose así con el requisito de unidad de prestación propio de las obligaciones solidarias.
Por esas razones, habrá que adicionar el numeral DOCE de la sentencia opugnada, en el sentido de que se debe condenar solidariamente a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a PROMOTORA MARCAS MALL S.A., a pagar a los demandantes el perjuicio de daño emergente, al igual que los intereses moratorios concedidos -los cuales no fueron materia de apelación-. 14.
Ahora, se procederá a resolver el reparo frente a la aseguradora llamada en garantía, porque considera que la fiduciaria no está incursa en “ninguna de las causales de exclusión”. En la sentencia de primer grado sobre este punto, se estableció que se exoneraba de responsabilidad a la llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., en razón a que se probaron las exclusiones contempladas de los numerales 3.7 y 3.14 de las condiciones generales del seguro, esto, debido al obrar “doloso y fraudulento del asegurado por el actuar de sus empleados, específicamente el representante legal de esta sucursal, señor Álvaro José Salazar ampliamente conocido en el plenario, los cuales vale destacar fueron admitidos por la representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en su interrogatorio de parte”.
Bajo ese contexto solo se estudiará argumento del escrito de la sustentación, a través de la cual el apelante manifiesta que no se puede decir que “se configuró la exclusión prevista en el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general — en el amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras— de la póliza de seguros No. 1000099”, con base en el interrogatorio de la representante legal de la fiduciaria, por cuanto eso no es una confesión, pues solo indicó que tuvo conocimiento de unos hechos fraudulentos en virtud del encargo fiduciario que fueron denunciados, pero no hay una decisión judicial que así lo haya definido.
Pero NO se hará mención a los argumentos que solo vino a manifestar con ocasión de la sustentación, consistentes en que el a quo olvidó los “principios y derechos” de la protección a los consumidores financieros; que la mencionada exclusión debe ser declarada nula o ineficaz por ser completamente abusiva y por incumplir lo previsto en el literal C) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que indica que “Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”.
Lo anterior, porque se itera, que la presente decisión está supeditada a los reparos que se hayan planteado ante el a quo (art. 327 del C.G.P), contra la sentencia de primera instancia, lo que impide a la Sala extender el análisis de la apelación a puntos que no fueron objeto de los reparos concretos. 36 CELV 002-2019-00008-01 13.1.
Dejando claro lo anterior, se debe decir de entrada, que se tomará como fundamento para definir esta situación frente a la aseguradora, la sentencia de 27 de septiembre de 2022, del M.P. Luis Alonso Rico Puerta, en la que definió, si el hecho de que la representante legal de la fiduciaria, hubiera admitido a través del interrogatorio de parte, sobre los hechos deshonestos, fraudulentos o dolosos atribuibles al representante legal de la fiduciaria para la época de los hechos, configuraba la exclusión 3.7 (lit.B) de la misma póliza aquí estudiada.
Para ello, explicó que “admitir no significa tolerar, prohijar, favorecer o avalar tales conductas incorrectas, simboliza simplemente reconocer su existencia”, igualmente puso de presente la declaración de la representante legal de la fiduciaria y demás pruebas obrantes en el proceso, y concluyó que “(…) los medios de convicción aquí reseñados son contundentes y permiten concluir que la conducta que llevó al incumplimiento contractual estuvo determinada por un actuar por lo menos deshonesto del representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria.
(…) Así mismo, se encuentra acreditado que el incumplimiento contractual fue causado por la administración inadecuada que el representante legal de la oficina de Cali dio al negocio inmobiliario Marcas Mall, cuyas maniobras deshonestas o fraudulentas fueron reconocidas por la demandada, a través del interrogatorio de parte, la denuncia elevada y la reclamación por el amparo de infidelidad.” En ese sentido finalizó diciendo que compartía la tesis de la Superintendencia Financiera en primera instancia, que había negado las pretensiones del llamamiento en garantía, por haberse configurado la exclusión pactada en el literal b) del numeral 3.7 del clausulado del contrato de seguro, por ello, la aseguradora NO estaba llamada a asumir las pérdidas relacionadas con el actuar fraudulento o deshonesto del representante legal de la fiduciaria. 13.2.
En ese sentido, se tiene que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. contrajo un contrato de seguro con la llamada en garantía AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. hoy SBS SEGUROS COLOMBIA S.A, a través de póliza No. 1000099, donde se aseguraron tres amparos, sección I: “PÓLIZA DE SEGURO GLOBAL BANCARIA”, sección II: “DELITOS ELECTRONICOS Y POR COMPUTADOR” y sección III: “RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL”, en el presente asunto, solo esta en discusión la última sección (al igual que en la sentencia citada con anterioridad) (dto. 019Anexo16vhrivera_405_1000099-2- 04Ago20.pdf.
Cdo. Primera Instancia). El texto de la exclusión alegada se encuentra en el documento del clausulado general llamado “PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS”, y es el siguiente: “3. EXCLUSIONES EL ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTARÁ OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO, EN RELACIÓN CON CUALQUIER RECLAMO DERIVADO DE, BASADO EN, O ATRIBUIBLE A: 37 CELV 002-2019-00008-01
3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACIÓN DE UNA LA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO SIEMPRE QUE: (A) LO ANTERIOR SE HAYA ESTABLECIDO MEDIANTE CUALQUIER SENTENCIA, FALLO U OTRO VEREDICTO EJECUTORIADO DICTADO POR UNA AUTORIDAD COMPETENTE, O (B) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS.” (dto.006Anexo03PolizaDeSeguros(…).
Ib.) Ahora bien, una vez revisado el interrogatorio de parte de la Dra. Laura Yazmín López García, absuelto en audiencia del 21 de febrero de 2022, manifestó que se había agotado una reclamación frente a la aseguradora por la sección I de la póliza, más no por la sección III, “si hablamos puntualmente por los hechos de esta demanda y frente a los demandantes no existe una reclamación diferente al llamamiento en garantía”, “la póliza sí se encuentra afectada en su sección primera frente al tema de infidelidad por hechos relacionados con la conducta indebida de uno de los representantes legales de la fiduciaria”.
Añadió frente a este punto que, “SBS Seguros realizó el pago por los 14 mil millones cifra aproximada …, en razón a la reclamación realizada por la fiduciaria”, por el amparo de infidelidad sección I de la póliza No.1000099. Más adelante, el apoderado de la aseguradora le pregunta a la declarante, quién era el funcionario de la oficina de Cali encargado del denominado proyecto Marcas Mall, para el momento de los hechos, ante lo cual respondió, “el señor Álvaro José Salazar Romero”, entonces, le pregunta el apoderado, cuáles fueron las razones para que la fiduciaria presentara el 1 de febrero de 2018 solicitud ante la Superintendencia Financiera de Colombia de remoción de esa persona, como representante legal de la fiduciaria, y la representante legal dijo: “el hallazgo de algunas actividades irregulares por parte del señor Álvaro José Salazar durante el tiempo que desempeñó como gerente de oficina en Cali y el representante legal de la fiduciaria”.
Después el mismo abogado, le pregunta a la representante legal si el acta de verificación de 4 de noviembre de 2012 contiene información falsa y refiere: “sí, hay dos datos imprecisos frente a dos temas que ya hice mención en mis anteriores intervenciones, esto en relación con la fecha de efectiva transferencia del inmueble y la fecha de la certificación expedida por la Revisoría Fiscal frente a la obtención o no del crédito constructor, básicamente consiste en esos dos puntos relacionados en la imprecisión con las fechas”, luego precisa que pese a su respuesta, no considera que el documento sea falso, advirtiendo “vuelvo e indico el documento lo que tiene es dos impresiones frente a dos fechas, de dos de los requisitos señalando nuevamente, que ambos requisitos de igual manera se encuentran cumplidos posterior a dicha fecha, pero son hechos que igualmente fueron ejecutados y realizados como son la transferencia del inmueble y la existencia de la carta de la Revisoría Fiscal”. 38 CELV 002-2019-00008-01 Por otra parte le indica el apoderado a la declarante si “considera que la existencia de información falsa en un documento es un actuar fraudulento”, ante ello dice “sí, de hecho producto de varias de las actuaciones realizadas por el señor Álvaro José Salazar y relacionadas con el fideicomiso Marcas Mall fueron objeto de denuncia por parte de la fiduciaria”, pero aclara también que el acta de verificación de 4 de noviembre de 2014 “no fue objeto de la denuncia, esto en el entendido que sin perjuicio de las impresiones con las fechas que estuviesen allí mencionadas las condiciones fueron subsanadas por parte de Promotora Marcas Mall encontrándose cumplidos los 6 requisitos que establecía el contrato de encargo Marcas Mall”.
Luego, el apoderado de la aseguradora le pregunta, si las maniobras fraudulentas realizadas por el señor Álvaro José Salazar Romero en la oficina de Cali como representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria están vinculadas con el proyecto Marcas Mall, y respondió la declarante; “sí, varias de las actuaciones adelantadas por el señor Álvaro José Salazar y que fueron consideradas irregulares por parte de la fiduciaria fueron objeto de una denuncia penal que este momento se encuentra en etapa previa para efectos de validar la imputación o no de cargos al señor Álvaro José Salazar, inclusive parte de las actuaciones desplegadas por el señor Salazar resultaron teniendo impacto frente al fideicomiso Marcas Mall en el entendido que varios fideicomisos administrados por la fiduciaria diferentes a Marcas Mall se hicieron pagos propios del fideicomiso de esta manera el fideicomiso fue receptor de recursos diferentes al de los compradores inversionistas producto del recogimiento de otros recursos que se hizo de otros fideicomisos para atender pagos de Marcas Mall” y que dentro de las maniobras fraudulentas realizadas por el Sr. Salazar está la falsificación de documentos.
La representante legal, Laura Yasmín López García con facultades judiciales y administrativas (dto. 007Anexo04CERTIFICADO. Cuaderno Principal), admitió que la existencia de unas maniobras fraudulentas en la administración del negocio fiduciario por parte del representante legal de la fiduciaria para la época de los hechos, y que el acta de verificación si contenía algunas imprecisiones, las cuales, contrario a lo que manifiesta la declarante no fueron del todo subsanadas pues el requisito de la aprobación del crédito constructor nunca se cumplió, como ampliamente se ha explicado en esta providencia. En ese sentido los hechos fraudulentos a los que hizo alusión la representante legal, se tendrán por confesados de conformidad al artículo 191 del C.G.P, toda vez que se cumplen cada uno de los requisitos como son, la capacidad de la declarante, se tratan de hechos que traen consecuencias jurídicas adversas frente a la aseguradora, sobre los cuales no se exige otro medio de prueba, además de que la declaración fue “expresa, consciente y libre”, sobre hechos que refiere tener conocimiento la declarante.
Es más, se tiene como indicio el cobro del amparo de infidelidad por parte de la fiduciaria, el cual como explica la Corte “protege a la institución financiera de los daños causados por los actos fraudulentos o deshonestos de sus empleados, con la 39 CELV 002-2019-00008-01 intención de causarle a la sociedad una pérdida o de obtener ellos mismos una ganancia indebida”.
Así se concluye, que la conducta que llevó al incumplimiento contractual está relacionada con el actuar deshonesto de la administración de la fiduciaria, que para el momento de los hechos ejercía el señor Álvaro José Salazar Romero (representante legal de la fiduciaria). En todo caso, aun si no se aceptara la anterior tesis, la aseguradora no está obligada a asumir ninguna condena, toda vez que en esta instancia la aseguradora allegó un documento donde el representante legal certifica el agotamiento del valor asegurado para la sección aquí debatida, indicado lo siguiente: “…Sección III-Con base en la cual se realiza el llamamiento en garantía o Responsabilidad Civil Profesional / Valor Asegurado: COP$15.000.000.000,oo / Deducible: COP$150.000.000,oo / Valor afectado por sentencias en firme hasta el 8 de febrero de 2023: COP$15.000.000.000,00 / Saldo restante a 8 de febrero de 2023: COP$ 0 / Resultando oportuno exponer que en relación con la Sección III, las reclamaciones han correspondido a las demandas directas y llamamientos en garantía que se han realizado en virtud de las acciones presentadas por adquirentes de área del Proyecto Inmobiliario Marcas Mall, de los cuales hacen parte los demandantes en este proceso y los inversionistas a quienes se les otorgaron certificados en garantía en virtud del mutuo comercial celebrado”.
Y pese a que la apelante se opone a dicho documento, argumentando que la caratula de la póliza incluye otros amparos como, “ACTOS DESHONESTOS Y FRAUDULENTOS DE LOS TRABAJADORES / EMPLEADOS NO IDENTIFICADOS, TEMPORALES Y DE FIRMAS / PERDIDAS FUERA DE LOS PREDIOS (TRANSITO) / PERDIDAS POR BILLETES FALSIFICADOS / PERDIDAS POR FALSIFICACION DE TITULOS VALORES / CRIMEN POR COMPUTADOR / MOTIN, CONMOCION CIVIL Y DA¥O MALICIOSO / COBERTURA EXTORSION / EXTENSION DE TERREMOTO PARA VALORES / COBERTURA PARA MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA / EXTENSION DE FALSIFICACION / HONORARIOS DE ABOGADOS / RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL FINANCIERA”, lo cierto es que el amparo aquí debatido solo es el correspondiente a la sección III, de responsabilidad civil profesional financiera, por ende ante el agotamiento del riego asegurado, tampoco estaría llamada a responder.
Por ello, habrá que confirmar la decisión de primera instancia, frente a este punto. 14. Como corolario de lo antes expuesto, se revocará el numeral TRECE de la decisión de primera instancia, para en su lugar negar el perjuicio por lucro cesante, y ante la prosperidad parcial de la alzada se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante (núm.2, art.365 del C.G.P); igualmente se adicionará el numeral DOCE de la misma decisión, para condenar solidariamente a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a la PROMOTORA MARCAS MALL S.A., a pagar a los demandantes el perjuicio de daño emergente, y los intereses moratorios concedidos por el a quo. 40 CELV 002-2019-00008-01 III.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, El Tribunal Superior de Cali, en su Sala Civil de decisión, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR, el numeral DOCE de la sentencia opugnada, en el sentido de: “CONDENAR de manera solidaria a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a la PROMOTORA MARCAS MALL S.A., a pagar a los demandantes, los perjuicios causados por daño emergente, de la siguiente manera: Las sumas pagadas por los demandantes, junto con los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, causados a partir de la fecha de entrega de cada una de dichas sumas, conforme se aceptó y se estableció en la contestación de la demanda, así: FECHA DE CONSIGNACIÓN VALOR CONSIGNADO 28/08/2014 $ 140.250.000 29/08/2014 $ 82.650.000 29/08/2014 $ 57.600.000 25/03/2015 $ 80.900.000 26/03/2015 $ 20.000.000 27/03/2015 $ 130.900.000 30/03/2015 $ 30.000.000 28/04/2015 $ 18.700.000 28/04/2015 $ 36.000.000 20/05/2015 $ 65.000.000 25/05/2015 $ 1.400.000 20/08/2015 $ 82.553.000 20/08/2015 $ 96.000.000 26/08/2015 $ 32.853.000 TOTAL $ 874.806.000 (…)”
SEGUNDO: REVOCAR el numeral TRECE de decisión de primera instancia calendada el día 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, y en su lugar, negar la condena en contra de las demandadas, por el perjuicio de lucro cesante, por la suma de $508.619.312, derivados del contrato de arrendamiento, por las razones antes expuestas.
TERCERO: Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de apelación CUARTO: Sin condena en costas para el apelante frente a los demandantes ante la prosperidad parcial de la alzada. 41 CELV 002-2019-00008-01 QUINTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a favor de la aseguradora llamada en garantía, fijándose por concepto de agencias en derecho la suma de 1 smlmv.
SEXTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juez de conocimiento para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, ANA LUZ ESCOBAR LOZANO. JORGE JARAMILLO VILLAREAL. Esta decisión fue enviada por medios virtuales por el Magistrado Ponente a los demás integrantes de la Sala y aprobada por ellos en igual forma.