Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL DE DECISION MAG. SUSTANCIADOR DR. FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Santiago de Cali, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) APROBADO POR ACTA No. 044 Rad.
No. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) REF: PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE INVERSIONES DIOMARDI S.A.S. Y OTRA FRENTE A AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL. Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Trece Civil del Circuito en el asunto de la referencia. I.- ANTECEDENTES A.- La sociedad INVERSIONES DIOMARDI S.A.S. y DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR formularon demanda ejecutiva singular contra la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN, con el fin de obtener el pago de las siguientes sumas de dinero: 1.- Por la suma de $ 328.254.732, por concepto del saldo de las arras confirmatorias penales, causadas ante el incumplimiento de la ejecutada al no asistir a la firma de la promesa (sic) de venta en los términos y plazos pactados.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 2 2.- Por los intereses moratorios sobre la suma de capital antes mencionada, desde el día 9 de mayo de 2020 hasta el pago total, a la tasa máxima legalmente permitida. B.- HECHOS DE LA DEMANDA. Como hechos de la demanda se explica que la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL fue admitida a proceso de Reorganización Empresarial mediante providencia proferida por la Superintendencia de Sociedades mediante Auto No. 620-000140 del 31 de enero de 2012, siendo designado como promotor el señor Rubén Alberto Rojas Otálvaro, quien tiene además la calidad de gerente de dicha compañía. Refiere que la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL celebró con sus acreedores un “acuerdo de reorganización empresarial”, el cual fue confirmado mediante Auto No. 620-002568 del 29 de julio de 2013, que actualmente se encuentra en ejecución. En desarrollo del “Plan Estratégico” para poder cumplir con sus obligaciones, se decidió dar en venta la bodega de propiedad de la ejecutada para adquirir capital y trabajo y atender los compromisos con sus acreedores, para lo cual el promotor y representante legal suscribió acuerdo con la sociedad Tecame S.A., en el que prometió en venta el inmueble en el primer trimestre del año 2017 por la suma de $ 800.000.000, además de elevar petición a la Superintendencia de Sociedades para enajenar el activo dela sociedad, ante lo cual dicha entidad en auto No. 620-000594 del 25 de abril de 2017 expresó que para enajenación no se requería la autorización del juez del concurso.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 3 Finalmente, dicho negocio fue dejado sin efecto de mutuo acuerdo al no poderse concretar por incapacidad financiera de la sociedad Tecame S.A., ante lo cual se celebró contrato de promesa de compraventa con la sociedad INVERSIONES DIOMARDI S.A.S. y con DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR el 19 de febrero de 2018, por un precio superior en un 25% al del negocio original; de igual modo, se firmaron otrosí No. 01 el 31 de mayo de 2018 y otrosí No. 02 el 1° de septiembre de 2018.
En desarrollo de ese contrato se gestionó ante el Juzgado 3° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias y la Superintendencia de Sociedades el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre el inmueble objeto del negocio; levantamiento que fue ordenado en Oficio No. 2380 del 19 de abril de 2018 y Auto No. 620-003638 del 23 de octubre de 2018, respectivamente.
Según dice, el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa era el día 28 de septiembre de 2018 en la Notaría Sexta del Círculo de Cali: las vendedoras hicieron acta de comparecencia, pero no se pudo cumplir el acto jurídico por incumplimiento de la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, tal como consta en el Acta No. 018 que se suscribió ante el Notario.
No obstante, finalmente se procedió a suscribir la Escritura Pública No. 3773 del 8 de noviembre de 2018 en la Notaría Sexta del Círculo de Cali, debidamente registrada el 14 de noviembre siguiente, mediante la cual la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL dio en venta y enajenación perpetua a favor de la sociedad INVERSIONES DIOMARDI S.A.S. y DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR todos los derechos de dominio y posesión que tiene sobre el bien inmueble Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 4 distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-302008, pactándose el precio de $ 1.000.000.000, pagadero de la siguiente forma por autorización expresa de la sociedad vendedora: • La suma de $ 100.000.000, que la vendedora declaró recibir a entera satisfacción el día 19 de febrero de 2018, girados directamente a Rubén Rojas Otálvaro y a Jaime Duque Urrea, por valor de $ 90.000.000 y $ 10.000.000, respectivamente. • La suma de $ 290.000.000, que fueron girados directamente por la compradora a Rubén Darío Rojas Otálvaro y a Jaime Duque Urrea, por las sumas de $ 240.000.000 y $ 10.000.000 para el primero, los días 27 de febrero y 3 de septiembre de 2018, respectivamente; y para el segundo, la suma de $ 40.000.000 el 27 de febrero de 2018. • La suma de $ 97.731.429 girados por autorización de la sociedad vendedora al Municipio de Yumbo por conceptos de impuestos, el día 24 de septiembre de 2018. • La suma de $ 19.500 girados por autorización de la sociedad vendedora al Municipio de Yumbo por conceptos de impuestos, el día 25 de septiembre de 2018. • El saldo del precio equivalente a $ 510.021.000, serían cancelados por las compradoras, con autorización expresa e irrevocable de la sociedad vendedora, durante los meses de noviembre y diciembre de 2018 y hasta alcanzar este valor, “para cancelar las siguientes obligaciones de la sociedad AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACIÓN y que se encuentran debidamente reconocidas en el ACUERDO DE REORGANIZACIÓN que fue confirmado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en el siguiente orden: “15.6.1.
Cancelando el ciento (100%) por ciento de las obligaciones laborales que fueron reconocidas en el ACUERDO y que a la fecha se encuentren sin cancelar, conforme a información que suministre EL PROMOTOR Y REPRESENTANTE LEGAL DE AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION. Este pago se hará por el capital reconocido a cada acreedor laboral más un interés del 6% anual desde el 31 de enero de 2012. 15.6.2.
Cancelando el ciento (100%) por ciento de la obligación con la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, con el MUNICIPIO DE YUMBO por IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y con la CAJA Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 5 DE COMPENSACION FAMILIAR COMFAMILIAR ANDI.
Estas obligaciones se encuentran reconocidas en el proceso de reorganización empresarial que se adelanta ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y sobre ella existe un Acuerdo de Pago confirmado por el Juez del Concurso. Este pago se hará por el capital reconocido a cada acreedor fiscal y parafiscal más un interés causado equivalente a una tasa equivalente al Índice de Precios al Consumidor desde la fecha de vencimiento de cada obligación hasta el pago que realicen LAS COMPRADORAS. 15.6.3.
Cancelando el ciento (100%) por ciento de la obligación con el BANCO DE BOGOTA y/o FONDO NACIONAL DE GARANTIAS y/o quien derive sus derechos al momento del pago. Estas obligaciones se encuentran reconocidas en el proceso de reorganización empresarial que se adelanta ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y sobre ella existe un Acuerdo de Pago confirmado por el Juez del Concurso.
Este pago se hará por el capital reconocido a cada acreedor fiscal y parafiscal más un interés causado equivalente a una tasa equivalente al Índice de Precios al Consumidor desde la fecha de vencimiento de cada obligación hasta el pago que realicen LAS COMPRADORAS. Con este pago se debe obtener la cancelación del gravamen hipotecario que pesa sobre el inmueble conforme a la escritura pública No. 1186 del 31 de marzo de 2006 de la NOTARIA ONCE DE CALI. 15.6.4.
Cancelando el ciento (100%) por ciento de los gastos de Notaría de la venta del bien inmueble a cargo de la SOCIEDAD VENDEDORA y el ciento (100%) por ciento de los gastos de Notaría y Registro de la cancelación del gravamen hipotecario”. Frente a lo anterior, se acordó entre las partes que los pagos comenzarían a realizarse a partir del momento en que se registrara la escritura pública en el folio de matrícula y que canceladas estas obligaciones hasta donde alcanzaran los dineros, las compradoras presentarían un informe a la sociedad vendedora con copia a la Superintendencia de Sociedades de todos lo pagos efectuados y un balance de las cuentas y en caso de algún saldo, el mismo sería girado a la sociedad AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACIÓN. En cuanto a la entrega del inmueble, la misma se hizo en forma real y material desde el 1° de septiembre de 2018, fecha en procedió a ceder Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 6 el contrato de arrendamiento de local comercial suscrito con Tecame S.A.; es así como las compradoras tienen la posesión real y material sobre el bien inmueble y vienen percibiendo el ciento (100%) por ciento de la renta.
No obstante, y como un acto de buena fe de las compradoras, procedieron a acordar en el otrosí de la promesa de venta que la renta la seguiría percibiendo las compradoras, pero en forma proporcional le reconocerían a AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION hasta el pago del 100% de las obligaciones, el valor del arrendamiento, de tal manera que reintegraría a la promitente vendedora la proporción que faltare por pagar del precio1.
Según dice: “LAS COMPRADORAS no renuncian a exigir a la sociedad AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION las arras confirmatorias penales pactadas en el contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA, pero no procederán a compensar esa obligación con el saldo del precio del bien inmueble porque entienden que el objetivo de la venta era atender obligaciones que se encuentran pactadas en el ACUERDO DE REORGANIZACION.
Conceden un plazo a la SOCIEDAD AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION de dieciocho (18) meses para el pago de esta obligación, plazo que se entenderá vencido en el evento que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ordene la liquidación judicial obligatoria de la Sociedad”, para lo cual transcribe la cláusula quinta del contrato de promesa en la que se pactó: “ARRAS CONFIRMATORIAS 1 Se pactó entonces que: “LA PROMETIENTE COMPRADORA se obliga a reintegrar a LA PROMETIENTE VENDEDORA o a quien ella delegue y por el mes de septiembre de 2018 el sesenta (60%) por ciento de la renta percibida, como quiera que a la fecha solo le han cancelado el cuarenta (40%) por ciento del precio.
Este reintegro se hará neto y sin descuentos tributarios. En la medida que LA PROMETIENTE COMPRADORA cancele el saldo del precio en la forma señalada en la CLAUSULA TERCERA y por lo tanto proporcionalmente cancele el precio acordado, en esa misma proporción quedará como beneficiaria del porcentaje sobre el valor de la renta y deberá reintegrar la diferencia a la PROMETIENTE VENDEDORA.
El reintegro se hará neto y sin descuentos tributarios”. Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 7 PENALES: Se consideran como ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES, la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000), que LA PROMETIENTE VENDEDORA, recibe como abono al precio del inmueble, materia de este contrato de promesa de compraventa ”.
Relaciona a continuación las obligaciones que ha cancelado en cumplimiento del contrato de compraventa, indicando que a la fecha y con fundamento en la rendición de cuentas, la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN abonó la suma de $ 71.745.268 y queda por pagar un saldo de $ 328.254.732. Por último, indica que “La obligación que se pretende cobrar fue adquirida por la sociedad deudora con POSTERIORIDAD A LA FECHA DE SER ADMITIDA EN REORGANIZACION y por lo tanto es exigible esta obligación ante los jueces competentes”.
Y frente a la exigibilidad de la obligación, refiere que “Las ACREEDORAS DEMANDANTES concedieron dieciocho (18) meses para el pago de las ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES conforme a la escritura pública No. 3773 del 8 de noviembre de 2018 y el plazo venció el 8 de mayo de 2020 pero la sociedad deudora no hizo el pago como estaba obligada”.
C.- MANDAMIENTO EJECUTIVO. En auto del 13 de mayo de 2021, el juez A-quo libra mandamiento de pago por cada uno de los conceptos pedidos en la demanda. II.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL DEMANDADO. Notificada personalmente de la demanda, la sociedad AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN, por intermedio de apoderado judicial, Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 8 indica que existe una duda razonable respecto a las condiciones psicológicas, sensoriales y funcionales del señor Rubén Alberto Rojas Otálvaro, al obrar en representación de la demandada, “quien sufría de trastornos cognitivos, visuales y auditivos al momento de suscribir la Promesa de Compraventa aquí aludida”; agrega que es contradictoria la afirmación contenida en la demanda frente a la actuación que debía surtirse ante la Superintendencia de Sociedades si se tiene en cuenta que, en todo caso, la gestión correspondía a la mandataria del señor Rojas Otálvaro, esto es, la promitente compradora DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR, por lo que señala que, quien incumplió la promesa fueron las promitentes compradoras, al no darle cumplimiento a la cláusula décima de la promesa de compraventa, para lo cual señala que no existe constancia de haber convocado al señor Rubén Alberto Rojas Otálvaro el día 18 de noviembre de 2018 a la Notaría Sexta del Círculo de Cali, como tampoco el cambio de fecha y notaría, previstos inicialmente para el 18 de octubre de 2018 en la Notaría Once del Círculo de Cali.
Agrega que no aparece autorización de la sociedad vendedora ni el acuerdo de reorganización, para que la sociedad vendedora autorizara a las compradoras a tomarse plazo para cancelar las obligaciones. En escrito aparte formuló las excepciones de mérito de CONTRATO IRREFLEXIVO FRENTE A LAS CONDICIONES DE INFERIORIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA DEMANDADA, NULIDAD DE ACTO ESCRITURAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE, INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA y la INNOMINADA Y la GENÉRICA, con fundamento, la primera, en que el señor RUBÉN ROJAS OTÁLVARO, representante legal y promotor de la demandada, sufría para las fechas de la promesa de compraventa y de la compraventa propiamente dicha, de una incipiente demencia (Alzheimer), aunada a unas cataratas Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 9 bilaterales (opacidad del cristalino) de origen metabólico, directamente vinculada con el desarrollo de otra enfermedad como la diabetes que padece, como también de una hipoacusia (disminución de la capacidad auditiva); todas éstas “circunstancias de inferioridad manifiesta, pues siempre debió de estar acompañado o asesorado por el abogado JAIME DUQUE URREA, en su calidad de comisionista e intermediario”.
Según dice las compradoras abusaron de la condición que presentaba el señor Rojas Otálvaro y lo convocaron a una reunión a la cual le dijeron que debía asistir solo, no hay evidencia de que el citado hubiese sido asesorado de un profesional del derecho, como tampoco de que el Notario Sexto del Círculo de Cali le hubiese dado a conocer el texto de la promesa que estaba a punto de cumplir; al detectar el trastorno mental cognitivo de RUBEN ALBERTO ROJAS OTALVARO, dice, las demandantes le indujeron a suscribir unos documentos el día 1° de septiembre de 2018, sin motivación, sin relación causal, sin objetivo de buena fe, sin compromiso contractual, como lo fueron la cesión del contrato de arrendamiento, la notificación a la arrendataria Tecame S.A. de seguir pagando la totalidad del canon a las promitentes compradoras, el poder otorgado a DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR para que gestionara el levantamiento de las medidas cautelares que figuraban por cuenta del Juzgado 3° Civil del Circuito de Ejecución de Cali y la Superintendencia de Sociedades; apoderada que según lo consignado en el acta de comparecencia del 28 de septiembre de 2018 no cumplió con lo ordenado en el mandato a ella conferido al no obtener el desembargo de la Superintendencia de Sociedades como se dejó consignado en dicho documento; y, por último, el endoso del CDT por la suma de $ 120.000.000.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 10 Invoca en consecuencia la NULIDAD DE ACTO ESCRITURAL por la falta de voluntad y capacidad jurídica del vendedor, quien no tenía plena conciencia para celebrar el acto escritural por las condiciones ya mencionadas “generadoras per se de un vicio absoluto que en consecuencia no es subsanable”; nulidad que también se pregona cuando las compradoras conocían del gravamen impuesto por la Superintendencia de Sociedades sobre el inmueble y aunque la gestión para su levantamiento se le encomendó a la señora DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR, finalmente aquélla no cumplió con el mandato conferido, lo cual tilda de colusión, fraude y conflicto de intereses.
Finalmente, indica que quien suscribió la escritura pública a nombre de AGROPLAST LTDA. fue el señor JUAN DAVID ROJAS OREJANERA, quien no fungía como representante legal de la sociedad sino como subgerente con una limitante para negociar de hasta $ 50.000.000; información que, resalta, se encuentra en el Certificado de Existencia y Representación de la Cámara de Comercio, sin que la junta de socios se hubiese reunido o autorizado la suscripción por parte del citado de la escritura de compraventa.
Por último, refiere que las actuaciones de las demandantes generan un cobro de lo no debido, invoca el principio de la buena fe e informa la existencia de la denuncia por los delitos de fraude procesal y abuso de las condiciones de inferioridad que cursa en la Fiscalía Seccional 87; rematando con que se está incumplimiento la cláusula compromisoria pactada en la promesa de compraventa. • Traslado de las excepciones.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 11 Al descorrer el traslado de las excepciones propuestas la parte actora señala, en primer lugar, que el señor RUBÉN ROJAS OTÁLVARO es un comerciante que tiene una gran capacidad profesional, al punto que tramita en la actualidad sin la ayuda de abogado tres (3) procesos de reorganización empresarial en los que funge como promotor, para lo cual refiere los actos realizados por el citado para dar en arrendamiento y ofrecer en venta a la sociedad Tecame la bodega objeto del presente litigio.
Luego de hacer un recuento de cómo se llegó a la suscripción de la promesa de compraventa, explica que la firma del otrosí No. 2 el 1° de septiembre de 2018 obedeció a la existencia del proceso de reorganización y a las múltiples acreencias reconocidas al interior del mismo, además de que el señor Rojas Otálvaro venía facturado en el canon de arrendamiento cobrado a la sociedad Tecame el respectivo IVA sin declararlo a la Dian como era su obligación, situación que podía afectar a las demandantes dado que para ese momento percibían el 50% de dicho canon en virtud de lo acordado entre las partes.
Refiere a continuación que el día 28 de septiembre de 2018 el señor Rojas Otálvaro se presentó a la Notaría Sexta del Círculo de Cali en compañía del abogado Rodrigo Bastidas, manifestando que estaba dispuesto a firmar la escritura pública siempre y cuando se le entregara a él la totalidad del saldo del precio para conciliar con sus acreedores; al no ser esto posible, se levantó acta de comparecencia y se continuó realizando la gestión ante la Superintendencia de Sociedades para el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre el inmueble; trámite este que se logró en el mes de noviembre de 2018, momento en el que el señor Juan David Rojas Orejanera, hijo del Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 12 demandado, socio y representante legal suplente de AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN, procedió a firmar la escritura de venta, por lo que a partir del mes de enero de 2019 se hicieron todos los pagos conforme al acuerdo, obteniendo incluso la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre el bien, de todo lo cual se informó a la Superintendencia de Sociedades y a los señores Rojas, y si bien quedó un saldo a favor de la sociedad vendedora, se compensó “con la MULTA PACTADA EN EL CONTRATO”.
Así entonces, señala que se trata de un negocio jurídico transparente, donde la vendedora recibió el precio pactado, los arrendamientos causados y el abono a la cláusula penal por su incumplimiento, para lo cual reitera que el señor RUBEN ROJAS OTÁLVARO es un comerciante muy capaz, en cuyas manos se extraviaron cerca de $ 390.000.000 cuyo destino es incierto; la venta de la bodega permitió el pago de las obligaciones reconocidas en el acuerdo de reorganización, de ahí que no hubo ningún provecho ilícito.
En cuanto a la nulidad del acto escritural precisa que, lo que se busca es la nulidad del acto jurídico contenido en él, esto es, de la compraventa, cuando el título ejecutivo consta en el contrato de promesa de compraventa “NO ESTAMOS discutiendo el CONTRATO DE COMPRAVENTA celebrado entre mis mandantes y AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACIÓN”; para lo cual refiere que no puede existir nulidad absoluta de la promesa porque si bien para el momento de su celebración el bien se encontraba embargado, para el momento de la suscripción de la escritura pública la cautela ya había sido levantada.
En cuanto a la intervención del señor Juan David Rojas refiere que él y la señora Eva Orejanera Serrano son titulares del 50% de las cuotas Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 13 sociales de la sociedad demandada “ y por lo tanto con poder de decisión, estuvieron dispuestos a SUSCRIBIR LA OBLIGACIÓN DE HACER ”, por lo que las compradoras decidieron primero pagar, conforme a la prelación legal, el 100% de las obligaciones a cargo de AGROPLAST y se reservaron el derecho de cobrar con posterioridad la pena ante el incumplimiento.
Concluye entonces que en este proceso no se está presentando como título ejecutivo el contrato de venta sino la promesa de compraventa incumplida por AGROPLAST; el título ejecutivo es complejo y está integrado por el contrato de promesa de venta, más el otrosí No. 1 y No. 2 y la constancia de comparecencia a la Notaría Sexta del Círculo de Cali; la escritura no es título en este proceso “y solamente se aportó al proceso como prueba que a pesar que AGROPLAST cumplió en NOVIEMBRE - tardíamente su obligación- la OBLIGACIÓN DE HACER por la que se comprometió e incumplió, quedó a salvo el derecho a cobrar la sanción pactada y que no hubo renuncia alguna a ello.”.
IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Para el juez de primera instancia, la obligación ejecutada se encuentra contenida en la Escritura Pública No. 3373 del 8 de noviembre de 2018, en la cual la parte demandada se comprometió para con la parte demandante al pago de una suma determinada de dinero, pago que debía hacerse en el término de los 18 meses siguientes.
Según dice, esta obligación corresponde a unas arras confirmatorias penales que provienen de un contrato de promesa de compraventa, cuya génesis se encuentra en un presunto incumplimiento de la parte demandada, de tal manera que, cumplido el contrato de promesa de Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 14 compraventa (no en sí el cumplimiento de las obligaciones por cada una de las partes sino la materialización final del contrato prometido) es posible decir que habrían podido extinguirse las obligaciones allí convenidas.
Sin embargo, agrega, fue un acuerdo de voluntades y así debe respetarse, que perviviera de ese negocio preparatorio el pago de aquellas arras confirmatorias penales por lo que “tenemos que desligar dicha obligación que contiene la escritura pública”, de tal modo que, dice, para el despacho la compraventa es una y el compromiso de pago que adquirió AGROPLAST es totalmente ajeno y bien pudo estar contenido en un documento aparte suscrito por las partes que hubiera prestado mérito ejecutivo.
A reglón seguido indica que cualquier excepción encaminada a anular la compraventa está destinada al fracaso toda vez que en este asunto no vamos a la compraventa sino solo al compromiso que adquirió AGROPLAST con las compradoras “a eso vamos a referirnos”. En este escenario, indica que la escritura pública contiene respecto de la cláusula décima una obligación clara, expresa y exigible; el título que presta mérito ejecutivo es la cláusula que bien pudo estar contenida en otro documento, pero que quedó en el instrumento público debidamente firmado por las partes “ese compromiso legal aceptado por Agroplast por intermedio de su representante legal Juan David Rojas presta todo mérito ejecutivo”.
Refiriéndose a las excepciones propuestas por el demandado, considera que no existe nulidad que pueda declarar y como quiera que el título ejecutivo es la escritura pública, nada tiene que ver una posible incapacidad del señor Rubén Rojas Otálvaro toda vez que dicha Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 15 escritura fue suscrita por el señor Juan David Rojas, un representante legal de Agroplast que, en caso de que hubiera actuado por fuera de sus facultades, deberá responder a la sociedad sin afectar esta situación a las compradoras, “eso no obliga a que el despacho tenga que restarle todo el mérito ejecutivo a la obligación”.
Y aun si se admitiera que la obligación ejecutada proviene de la promesa, la cual considera se extinguió perviviendo únicamente el compromiso de pago respecto de las arras confirmatorias penales, no se probó discapacidad alguna del señor Rojas Otálvaro, no se ha iniciado el respectivo proceso de apoyos o el de interdicción vigente para el momento de los hechos, no se allegó ningún testimonio y se afirmó que el señor tenía acompañante que lo guiaba y lo asesoraba, sin que exista prueba de que las compradoras lo hubiesen obligado a reunirse solo con ellas, máxime cuando a la fecha el citado se encuentra atendiendo sus procesos de reorganización, evidenciándose en el interrogatorio de parte que le fue realizado que si bien en un inicio manifestó que no escuchaba las preguntas, mientras la conversación fue fluyendo, fue entendiendo las preguntas y contestaba; otra cosa que es respondiera algo diferente a lo que se le estaba interrogando, pero escuchaba y en muy pocas ocasiones su abogado debió repetirle, mas bien explicarle, las preguntas, de tal manera que no hay prueba de la supuesta discapacidad.
Continúa diciendo que las demandantes de buena fe honraron el pago y hoy simplemente están reclamando el pago al que se obligó AGROPLAS LTDA. EN REORGANIZACIÓN “y la cláusula es muy clara, pago de las arras en el término de 18 meses”; y aunque el monto de las arras es alto, no se pidió oportunamente su rebaja y tratándose de una venta Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 16 de un local comercial, de todos modos la suma pactada por este concepto no excede el monto de la obligación según lo prevé el artículo 867 del C. de Co.
Finaliza diciendo que la excepción referida a la cláusula compromisoria debió ser rechazada por extemporánea toda vez que debió alegarse como recurso de reposición contra el auto de mandamiento de pago. En consecuencia, declara no probadas las excepciones de mérito, ordenar seguir adelante con la ejecución y condena en costas a la parte demandada.
V.- REPAROS CONCRETOS: En escrito presentado dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de instrucción y juzgamiento, la parte demandada reitera que quien suscribió la escritura pública de compraventa no tenía facultades para ello. Insiste en la excepción que propuso contra la capacidad del señor RUBEN ALBERTO ROJAS OTALVARO “porque al momento de suscribir tanto la promesa de compraventa como la escritura de compraventa y los dos otrosí a ésta, este padecía de un alzheimer (tardío), -el cual permite momentos de lucidez y momentos de inconciencia y lagunas- lo que aunado a esto una ceguera por cataratas bilaterales y un hipoacusia que le impedían comprender, ver y escuchar ” Cuestiona el que se negaran las pruebas pedidas sobre la capacidad visual y auditiva del señor Rojas Otálvaro y que se le permitiera a la parte actora aportar “un resultado Médico psiquiátrico”.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 17 Frente a la nulidad alegada, señala que “el señor Juan David Rojas, obligó a AGROPLAST por fuera de sus límites, no se puede obligar con las demandantes pues está probado que los mil millones se pagaron, no pudiendo escindir que las demandantes hicieron el pago, aprovechando la mala fe al colocar a un tercero a suscribir una escritura por fuera de sus facultades y limitantes”; máxime cuando la suscripción la debió haber hecho el señor Rubén Alberto a quien siempre contactaron para suscribir la promesa.
Según dice, es contradictoria la argumentación del juez A-quo frente a la rebaja de las arras confirmatorias, indicando que “El Despacho Judicial debe restarle Merito Ejecutivo a una obligación que esta viciada de nulidad tanto en la compraventa como por su estructura por no tener facultad expresa por quien la suscribió”. VI.- SUSTENTACIÓN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, la parte ejecutada presentó en forma escrita la sustentación del recurso de apelación, señalando la falta de consentimiento pues “este requisito fue suplantado por quien no estaba autorizado ni legal, ni estatutariamente para fungir como tal”; para lo cual reitera que la persona suscriptora del acto notarial no estaba facultada por nadie, ni por la ley para hacerlo, de tal modo que su acto no produce efectos por ausencia absoluta de facultades según el artículo 1505 del CC “que en nuestro caso generaría incapacidad absoluta”.
Invoca a continuación el dolo a partir de los problemas de salud que padecía el señor RUBÉN OTÁLVARO ROJAS, el abuso del derecho y de las condiciones de inferioridad por parte de las compradoras, quienes Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 18 siempre se entendieron con el verdadero gerente y representante legal de AGROPLAS LTDA. y no con su hijo, por lo que “el consentimiento torticero del acto, viciaría la suscripción de la escritura o Contrato de Compraventa”.
Por último, refiere también que la celebración del acto notarial por quien no le correspondía, constituye un acto ineficaz, con efectos inanes, porque se obró con temeridad y mala fe, al aducir calidades inexistentes, conforme al numeral 3° del art. 79 ibídem. Réplica. La parte ejecutiva enfatiza que el título ejecutivo complejo, base del mandamiento ejecutivo, está conformado por la promesa de compraventa, los otrosí firmados por las partes, la constancia de la notaría compareciendo en la fecha acordada para cumplir el contrato prometido y la declaración de las prometientes compradoras a que no renunciaban al cobro de la cláusula penal, a pesar que se cumplía con la firma de la escritura; declaración que obra en la escritura que contiene el contrato de compraventa2.
Por lo tanto, dice, “el TÍTULO EJECUTIVO no consta ni reposa en la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA. EL TÍTULO EJECUTIVO obra y consta en el ACTO JURÍDICO PROMESA DE COMPRAVENTA CON SUS OTROSIS y la CONSTANCIA DE COMPARECER A LA NOTARÍA el día pactado”, para lo cual explica que se aportó la escritura pública de compraventa porque contiene una declaración de las promitentes compradoras sobre el hecho que no renunciaban al cobro de las arras confirmatorias penales pactadas en la promesa de venta. 2 Pág. 8.
Archivo “020MemorialDescorreDemandante” cuaderno de segunda de instancia del expediente digital. Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 19 Refiere a continuación que la sustentación del recurso nada tiene que ver con los reparos concretos expuestos por el apelante “el día de la audiencia”, por lo que es obligación del juez de segunda instancia limitar su análisis única y exclusivamente a los argumentos y objeciones que se reprochan de la primera instancia. No obstante, afirma que ninguno de esos alegatos del demandado controvierte el planteamiento de la demanda;
“La manifestación de voluntad expresada en la ESCRITURA PUBLICA QUE CONTIENE EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA buscaba que quedara claro que con la SUSCRIPCION TARDIA DE LA OBLIGACION DE HACER no se estaba PERDONANDO NI CONDONANDO las ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES [y] Que se CONCEDIA UN PLAZO PARA SU PAGO y que no se COMPENSARIA con el SALDO DEL PRECIO ”, por lo que insiste en que el contrato de compraventa no es el título ejecutivo y no está en discusión en este proceso y, aun así, el tema de la salud mental del señor Rojas -que no existe ninguna prueba en el proceso- quedo completamente desvirtuado con la decisión de la Fiscalía General de la Nación que se basó en un dictamen médico siquiátrico de Medicina Legal que concluyó la perfecta salud mental del señor Rojas Otálvaro.
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. A.- PRESUPUESTOS PROCESALES Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. Ninguna controversia hay en cuanto a la presencia de los presupuestos procesales, toda vez que la jurisdicción y la competencia concurren a cabalidad, a la par que a las partes le asisten capacidad para ser parte y para comparecer al litigio. De igual forma la demanda principal, como Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 20 las actuaciones de ella derivadas, reúnen los requisitos formales, y no existe causal de nulidad que invalide lo actuado.
B.- PROBLEMAS JURÍDICOS. Lo primero para mencionar es que, contrario a lo manifestado por la parte ejecutante en su escrito de réplica, los reparos concretos contra la sentencia de primera instancia no fueron formulados por la parte apelante el día de la audiencia, sino que lo fueron por escrito dentro del término que contempla el inciso 2° del numeral 3° del artículo 322 del CGP.
Ahora bien, aunque es cierto que en su escrito de sustentación plantea consecuencias jurídicas diferentes a las mencionadas en los reparos concretos, lo cierto es que los supuestos fácticos de su inconformidad se concretan en ambas oportunidades procesales a lo siguiente: la ausencia de facultades del señor Juan David Rojas Orejanera, subgerente de AGROPLAST LTDA. EN REORGANIZACIÓN, para otorgar la escritura pública de compraventa y la incapacidad del señor Rubén Rojas Otálvaro para firmar el contrato de promesa y demás documentos contentivos del negocio por la supuesta afectación cognitiva, visual y auditiva que padecía para el año 2018.
Con la precisión anterior, corresponde a este Despacho dar respuesta, en primer lugar, a los siguientes problemas jurídicos, no sin antes señalar que, como lo tiene sentado la jurisprudencia nacional “ los «juzgadores» tienen la «obligación» de «revisar» de oficio o a instancia de la «parte ejecutada» los elementos del «título», aun en vigencia del Código Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 21 General del Proceso (CSJ, STC14164-2017, iterada recientemente en la STC16048-2021 y STC1912-2022) ”3. i).- ¿Cuál es el título base del recaudo ejecutivo? ¿Cuáles son sus alcances y naturaleza? ii).- ¿Celebrado el contrato prometido, es posible ejecutar obligaciones pactadas en el contrato de promesa que no fueron ratificadas o reproducidas en aquél por ambas partes? Dadas las particularidades del presente caso, ¿otorgada la escritura pública de compraventa, es posible para las demandantes ejecutar las arras confirmatorias penales convenidas en el contrato de promesa, única y exclusivamente a partir de lo declarado en la cláusula décima del instrumento público? ¿Es cierto que, como lo consideró el juez A-quo estamos ante la ejecución de una obligación clara, expresa y exigible? iii).- En caso de no ser así ¿qué incidencia tiene ello en la legitimación de las aquí ejecutantes? C.- RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. c.1.- De la naturaleza y característica del título ejecutivo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 422 del CGP, “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él ”. 3 Criterio reiterado en sentencia STC14094-2022. Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 22 De manera reiterada se ha dicho que la existencia de esta clase de procesos está condicionada a la existencia de un “título ejecutivo”, pues según el aforismo romano nulla executio sine título “ no hay proceso ejecutivo si no existe el título que contenga la obligación cuyo cumplimiento pueda exigirse por esa vía. Lo anterior entraña que si el acreedor carece de título ejecutivo, debe proporcionárselo mediante el correspondiente proceso declarativo de condena, que es la vía indicada para llegar a él, o bien con la declaración de parte obtenida como prueba anticipada ”4.
Es por eso que, como lo explica la doctrina 5, la característica fundamental de los procesos ejecutivos “ es la certeza y determinación del derecho sustancial pretendido en la demanda, sea cual fuere la subespecie de ejecución de que se trate. Y esa certidumbre prima facie la otorga de modo objetivo el documento simple o complejo que sine qua non se anexa a la demanda, que puede consistir en una sentencia o auto proferidos por autoridad judicial o administrativa o arbitral, o que se origina en las mismas partes o en la persona del deudor ”, de tal manera que “ todo proceso ejecutivo requiere para su iniciación de un título ejecutivo que, aun siendo de origen privado, tenga tal fuerza de convicción y certeza como una sentencia judicial.
Por esto se ha dicho que el proceso ejecutivo es en esencia igual a la ejecución de la sentencia ”. De acuerdo con lo anterior, es claro que “ los procesos ejecutivos no tienen por objeto declarar derechos dudosos o controvertidos, sino, por el contrario, llevar a efectos los derechos que se hallan reconocidos por actos o en títulos de tal fuerza que constituyen una vehemente presunción de que el 4 MORA, Nelson (1982).
Procesos de Ejecución. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis. Págs. 31 y s.s. 5 VELÁSQUEZ, Juan Guillermo (1991). Los procesos ejecutivos. Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike. Págs. 21 y s.s. Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 23 derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para que sea desde luego atendido ”6. c.2.- Conclusiones a partir de la prueba. c.2.1.- Como ya vimos y tal como se narra en la demanda, se pretende en este proceso el pago de las arras confirmatorias penales pactadas en la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa suscrito entre INVERSIONES DIOMARDI S.A.S. y DIANA PATRICIA PÉREZ ESCOBAR, en calidad de promitentes compradoras, y AGROPLAST LTDA., en calidad de promitente vendedora, las cuales según lo convenido en el otrosí No. 2 quedaron acordadas en los siguientes términos: “ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES: Se consideran como ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES, la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000), que LA PROMETIENTE VENDEDORA, recibe como abono al precio del inmueble, materia de este contrato de promesa de compraventa ”.
Como fundamento de lo anterior, se relata en la demanda que luego de la firma de dos otrosí y de la imposibilidad de firmar la escritura pública en la fecha y hora convenida, esto es, el 28 de septiembre de 2018 a las 4:00 P.M. en la Notaría Sexta del Círculo de Cali, finalmente la escritura pública de compraventa fue otorgada el día 8 de noviembre de 2018; no obstante, a pesar de la celebración del contrato prometido, se señala en el libelo que “LAS COMPRADORAS no renuncian a exigir a la sociedad AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION las arras confirmatorias penales pactadas en el contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA, pero no procederán a compensar esa obligación con el saldo del precio del bien inmueble porque entienden que el objetivo de la venta era 6 Ibídem.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 24 atender obligaciones que se encuentran pactadas en el ACUERDO DE REORGANIZACION. Conceden un plazo a la SOCIEDAD AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION de dieciocho (18) meses para el pago de esta obligación, plazo que se entenderá vencido en el evento que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ordene la liquidación judicial obligatoria de la Sociedad”, tal como quedó consignado en la cláusula décima de dicho instrumento público.
Conforme con lo anterior, es necesario establecer con claridad cuál es el título ejecutivo base del presente recaudo como quiera que, mientras que para el juez A-quo lo es la escritura pública de compraventa, en concreto lo pactado en la su cláusula décima, para la propia parte ejecutante el mismo es complejo, relacionando los documentos que lo componen de manera ambivalente en las diferentes etapas del proceso a partir de lo expuesto en el libelo de la demanda7.
Veamos: Ya referimos cómo en el escrito introductorio la parte ejecutante hace referencia a que las arras confirmatorias penales cuyo cobro aquí se pretende, fueron pactadas en la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa de fecha 19 de febrero de 2018 y que por virtud del otrosí firmado el día 1° de septiembre de 2018 quedaron fijadas en la suma de $ 400.000.000. 7 Siendo del caso anotar que, tratándose del proceso ejecutivo: “ todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para volver a estudiar, incluso ex oficio y sin límite en cuanto atañe con ese preciso tópico, el título que se presenta como soporte del recaudo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo rebatida, como también a la hora de emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que ese es el primer aspecto relativamente al cual se ha de pronunciar la jurisdicción, ya sea través del juez a quo, ora por el ad quem ”.
(CSJ. STC922-2019 de 1° de febrero). Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 25 También narra que, como quiera que finalmente el contrato prometido se celebró en la Escritura Pública No. 3373 del 8 de noviembre de 2018, en la cláusula décima del instrumento público las compradoras manifestaron que “no renuncian a exigir a la sociedad AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION las arras confirmatorias penales pactadas en el contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA”, concediendo el término de 18 meses para su pago de tal manera que, con la demanda fueron arrimados tanto el contrato de promesa de compraventa, como los otrosí Nos. 1 y 2, el acta de comparecencia a la notaría para acreditar el cumplimiento de las ejecutantes y, por último, la escritura pública en mención. En principio entonces podemos decir que en su demanda, la parte actora confeccionó su título ejecutivo complejo con estos cinco (5) documentos, relacionando de manera indisoluble el pacto de arras confirmatorias penales en el contrato de promesa de compraventa y la no renuncia de las compradoras a cobrarlas declarada en la cláusula décima de la escritura pública de compraventa, al punto que al exponer la exigibilidad de la obligación, como presupuesto del título ejecutivo, expresamente indicó que “Las ACREEDORAS DEMANDANTES concedieron dieciocho (18) meses para el pago de las ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES conforme a la escritura pública No. 3773 del 8 de noviembre de 2018 y el plazo venció el 8 de mayo de 2020 pero la sociedad deudora no hizo el pago como estaba obligada”.
Ahora bien, contestada la demanda por la ejecutada, a partir del momento en que la parte ejecutante descorrió el traslado de las excepciones propuestas, se empeñó en señalar que el título ejecutivo es complejo y lo componen solo cuatro (4) documentos, esto es, el Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 26 contrato de promesa, los otrosí Nos. 1 y 2 y el acta de comparecencia a la notaría, señalando que en la escritura simplemente se dejó a salvo la sanción pactada y que en ningún momento renunció a ella.
Lo cual quiso reiterar de manera contradictoria en el escrito mediante el cual replicó la sustentación del recurso de apelación toda vez que en un inicio manifestó que el título ejecutivo complejo, base del mandamiento ejecutivo, está conformado por la promesa de compraventa, los otrosí firmados por las partes, la constancia de la notaría compareciendo en la fecha acordada para cumplir el contrato prometido y la declaración de las prometientes compradoras a que no renunciaban al cobro de la cláusula penal, a pesar que se cumplía con la firma de la escritura; declaración que obra en la escritura que contiene el contrato de compraventa8.
(Resalta la Sala). Para luego señalar que, “el TÍTULO EJECUTIVO no consta ni reposa en la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA. EL TÍTULO EJECUTIVO obra y consta en el ACTO JURÍDICO PROMESA DE COMPRAVENTA CON SUS OTROSIS y la CONSTANCIA DE COMPARECER A LA NOTARÍA el día pactado”, explicando que se aportó la escritura pública de compraventa porque contiene una declaración de las promitentes compradoras sobre el hecho que no renunciaban al cobro de las arras confirmatorias penales pactadas en la promesa de venta.
Es evidente entonces la contradicción en que incurrió la parte actora en el transcurso del proceso sobre los documentos que conforman su título ejecutivo, debiéndonos remitir en todo caso a lo expuesto en la demanda por ser ésta la que delimita el sendero del proceso y permite 8 Pág. 8. Archivo “020MemorialDescorreDemandante” cuaderno de segunda de instancia del expediente digital.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 27 al demandado ejercer en debida forma su derecho de contradicción y defensa. Siendo del caso precisar además que, en criterio de la Sala, necesariamente la escritura pública en mención entra a completar el título ejecutivo dada la situación particular ocurrida en el presente caso en el que, pactadas las arras confirmatorias penales en el contrato de promesa de compraventa, finalmente la celebración del contrato prometido tuvo lugar después de la fecha fijada en un inicio, lo que precisamente llevó a las compradoras a declarar que no renunciaban a su derecho de cobrarlas.
Y es que no podría ser de otra forma toda vez que, otorgada la escritura pública de compraventa, las arras confirmatorias penales ya no podrían ejecutarse, a no ser que existiera pacto en virtud del cual no solo las compradoras no renunciaran a su derecho a cobrarlas, sino que también los vendedores manifestaran expresamente que continuaban obligados a su pago dado el cumplimiento tardío. Era pues necesario, se reitera, que esa escritura pública con el pacto ya referido hiciera parte de ese título ejecutivo complejo como lo señaló la parte ejecutante en su demanda, aun cuando en intervenciones posteriores tratara de restarle importancia. c.2.2.- Ahora bien, conformado el título ejecutivo complejo de esta forma, no es podemos concluir que el mismo contiene una obligación clara, expresa y exigible que proviene del deudor por lo siguiente: Como bien se sabe, la promesa de celebrar un contrato: Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 28 “ es en sí misma un contrato, completamente distinto de los simples tratos preliminares (que no generan obligación alguna); de la oferta (que por ser irrevocable acarrea indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento); y del convenio definitivo (que da lugar a reclamar el cumplimiento de lo pactado).
El objeto de la promesa –según lo tiene establecido la jurisprudencia– es la conclusión del contrato posterior. De ahí que “siendo el contrato de promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tiene un carácter transitorio o temporal, característica esta que hace indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, individualizándolo en todas sus partes por los elementos que lo integran.
(Sentencia de 14 de julio de 1998. Exp.: 4724) ”9. Es así como se concluyó en la providencia que venimos citando que: ” El contrato de promesa, por tanto, no puede confundirse con el prometido, pues es su antecedente; y la realización de éste es el objeto de aquélla. “La promesa no es sino una convención que sirve para celebrar otra, por lo que no produce más efecto que poder exigir la celebración de éste.
Ahí termina su misión. Celebrado el contrato prometido desaparece la promesa.” (Ibid, 842) Por ello, ha sido reiterada la posición de esta Corte al considerar que la promesa tiene un “carácter preparatorio o pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida efímera y destinada a dar paso al contrato fin, o sea, el prometido…” (Sentencia de 14 de julio de 1998.
Exp.: 4724) La promesa y el contrato prometido jamás pueden coexistir en el tiempo, pues el nacimiento de éste acarrea la extinción de aquélla. Sin embargo, nada obsta para que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, pacten en un mismo documento, además del compromiso de celebrar el contrato definitivo, otras prestaciones destinadas a regir en vigencia de éste.
Tal circunstancia no significa en modo alguno que la promesa subsista luego de perfeccionarse el acuerdo principal sino, tan solo, que en la fase de conclusión del negocio los contratantes deciden ratificar las cláusulas contenidas en el arreglo preliminar, sin que sea necesario volver a pronunciarse sobre lo que convinieron con anterioridad» ”.
Es claro entonces que una vez celebrado el contrato prometido, fenece el pacto preparatorio; no obstante, se explica en la misma sentencia, 9 M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad. 1997-04959-01, citada en la sentencia de tutela STC9437-2016. Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 29 “ cuando en un mismo documento las partes se comprometen a celebrar posteriormente el contrato definitivo, pero además adelantan estipulaciones sobre prestaciones que han de regir el convenio conclusivo, tales como las condiciones de pago, la forma de entrega de la cosa, y las garantías, entonces es preciso admitir que esas obligaciones tienen plena vigencia una vez se perfecciona el acuerdo prometido –siempre que se trate de uno consensual y que los contratantes no hayan convenido otra cosa–; sin que ello signifique que la promesa coexista con el negocio principal, pues el pacto de realizar el contrato a futuro quedó extinto por completo, y solo las cláusulas referidas a regular el convenio final se entenderán incorporadas en éste, independientemente del documento o acto en el que se hayan establecido ”.
Aplicados los anteriores conceptos al caso concreto es evidente que, con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, el contrato de promesa celebrado el 19 de febrero de 2018 y sus otrosí del 31 de mayo y 1° de septiembre de 2018, dejaron de existir produciéndose la extinción de todos sus efectos y estipulaciones. Ahora, aunque es cierto que algunas cláusulas del contrato preparatorio y referidas –por ejemplo- a la forma de pago y a la entrega de los bienes pueden subsistir en el convenio final teniéndose por incorporadas a éste, como en efecto ocurrió en el presente asunto frente al pago del precio, no por ello puede pensarse que, con los documentos anteriores esto es, la promesa de compraventa, sus otrosí, el acta de comparecencia a la notaría en la fecha y hora señalada, sea suficiente para entender que la obligación de pagar las arras confirmatorias penales subsistió o continuó vigente por la configuración de incumplimientos o retardos ya previamente consolidados, estando ya celebrada la compraventa por cuanto, como ya se mencionó era Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 30 necesario que en la escritura pública quedara establecido el pacto, en virtud del cual, se insiste, no solo las compradoras no renunciaran a su derecho a cobrarlas, sino que también los vendedores manifestaran expresamente que continuaban obligados a su pago dado el cumplimiento tardío. Dicho de otro modo, acorde con lo expuesto por la Corte en la sentencia que venimos citando, ciertas estipulaciones (entrega, pago del precio, garantías, sanciones, multas, etc.) contenidas en el contrato de promesa pueden seguir teniendo efectos una vez celebrado el contrato definitivo, ello es posible –siempre que se trate de uno consensual y que los contratantes no hayan convenido otra cosa–; sin que ello signifique que la promesa coexista con el negocio principal, pues el pacto de realizar el contrato a futuro quedó extinto por completo, y solo las cláusulas referidas a regular el convenio final se entenderán incorporadas en éste, independientemente del documento o acto en el que se hayan establecido ”10 (Resalta la Sala).
De acuerdo con lo anterior, no se niega que bajo determinadas circunstancias sea posible que el pago de una cláusula penal o, en este caso, de unas arras confirmatorias penales pactadas en un contrato de promesa, puedan pervivir aun después de celebrado el contrato prometido, pero lo cierto es que analizada la cláusula décima de la E.P. 3773 del 8 de noviembre de 2018, no se desprende que la misma tenga la claridad suficiente para entender que la sociedad demandada continuó obligada al pago de dichas arras si en cuenta se tiene que, es insuficiente para ello el que simplemente fuera manifestado por las compradoras que no renunciaban a su derecho a cobrarlas. 10 Ibídem.
Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 31 En efecto, en lo que concierne a la presente ejecución, no se advierte ese acuerdo entre las partes para la pervivencia de esa obligación de pagar las arras confirmatorias penales, toda vez que en la socorrida cláusula décima simplemente las compradoras declararon que “no renuncian a exigir a la sociedad AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION las arras confirmatorias penales pactadas en el contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA, pero no procederán a compensar esa obligación con el saldo del precio del bien inmueble porque entienden que el objetivo de la venta era atender obligaciones que se encuentran pactadas en el ACUERDO DE REORGANIZACION.
Conceden un plazo a la SOCIEDAD AGROPLAST LIMITADA EN REORGANIZACION de dieciocho (18) meses para el pago de esta obligación, plazo que se entenderá vencido en el evento que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ordene la liquidación judicial obligatoria de la Sociedad”. En este punto, se pregunta la Sala ¿dónde está la declaración del demandado que lo obligue como deudor? ¿dónde está su manifestación expresa de seguir obligado al pago de las arras confirmatorias penales? ¿es posible extraer esa declaración de voluntad del deudor a partir de la manifestación de las ejecutantes de no renunciar al cobro de las arras confirmatorias penales? Para la Sala la respuesta al último interrogante es negativa.
Ello por cuanto, en el escenario de las variadas declaraciones que puede contener un instrumento público, lo declarado en la cláusula décima de la escritura en mención constituye un enunciado unilateral accesorio al contrato de compraventa si en cuenta se tiene que, el mismo no se relaciona con alguno de los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico ni mucho menos tiene una vinculación jurídica Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 32 directa con éstos como para que pudiera pensarse en una aceptación implícita por parte del vendedor11.
Estamos entonces ante una manifestación unilateral de las ahora ejecutantes a través de la cual pretendieron imponer una obligación a AGROPLAST LTDA., concediéndole de manera autónoma un plazo para el pago, sin que exista, se reitera, la expresa voluntad de dicha sociedad de obligarse o el acuerdo de voluntades en ese sentido por lo ya expuesto, lo cual se revela como insuficiente para constituir una obligación clara y expresa a cargo de la parte demandada.
Máxime si nos encontramos en el escenario de un proceso ejecutivo en el que la obligación debe provenir del deudor, por lo que no puede pensarse que, incorporada dicha cláusula en la escritura y firmada ésta por quien compareció como el supuesto representante legal de AGROPLAST LTDA EN REORGANIZACIÓN, es suficiente para constituir en cabeza de la ejecutada una obligación clara y expresa, pues en todo caso, la declaración debió provenir de ésta y no de las ahora ejecutantes, para lo cual también es pertinente anotar que, tratándose de la pena y a voces del artículo 1594 del Código Civil, no puede el acreedor pedir “ a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo ” (Resaltado de la Sala), pacto éste que, precisamente, es el que se echa de menos en el presente asunto. 11 En su obra Teoría General de la Prueba Judicial, Hernando Devis Echandía distingue entre disposiciones o declaraciones de voluntad; enunciados bilaterales con vinculación jurídica directa con aquellas disposiciones y, por último, enunciaciones de hechos que solamente una de las partes hace y que no se relacionan directamente con las declaraciones conjuntas de voluntad; estas últimas que no prueban contra las otras partes ni los terceros.
(Tomo 2. Buenos Aires: Víctor P. de Zavalia Editor). Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 33 Se tiene entonces que el título materia de recaudo tal como fue confeccionado en la demanda (con los cinco documentos referidos) no contiene la obligación clara y expresa que encontró el juez A-quo a cargo de la parte ejecutada, con lo cual desaparece la posibilidad de hacerla exigible, al menos en el escenario del proceso de ejecución, para lo cual se debe recordar que una obligación es clara, cuando aparece determinada y se entiende en un solo sentido; y es expresa, en cuanto en consta en el título de manera nítida la deuda a cargo del demandado y a favor del demandante, presupuestos éstos que son los que precisamente se encuentran ausentes en el contexto del análisis realizado por la Sala.
En estos términos, quedan despejados los interrogantes del segundo problema jurídico. c.2.3.- Establecido lo anterior y ante la ausencia del título ejecutivo que reúna los requisitos previstos en la ley, es evidente que no es posible seguir adelante con la presente ejecución pues, como ha de recordarse, “ no hay proceso ejecutivo si no existe el título que contenga la obligación cuyo cumplimiento pueda exigirse por esa vía. Lo anterior entraña que si el acreedor carece de título ejecutivo, debe proporcionárselo mediante el correspondiente proceso declarativo de condena, que es la vía indicada para llegar a él, o bien con la declaración de parte obtenida como prueba anticipada ”12.
D.- CONCLUSIÓN. 12 MORA, Nelson (1982). Procesos de Ejecución. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis. Págs. 31 y s.s. Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 34 Así las cosas, se impone revocar el fallo objeto de apelación para, en su lugar, abstenerse de seguir adelante con la ejecución al encontrarse que los documentos arrimados con la demanda no reúnen los requisitos de claridad, expresividad y de contera, exigibilidad, para dar sustento a la presente ejecución, con la consecuente condena y en costas de ambas instancias a favor de la parte ejecutada y cargo de las demandantes.
VIII.- PARTE RESOLUTIVA. En consecuencia, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia objeto de apelación, de fecha y procedencia conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- En su lugar, ABSTENERSE de seguir adelante con la ejecución. TERCERO.- DECRETAR el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren practicado, siempre y cuando no exista embargo de remanentes.
CUARTO. - CONDENAR en costas de ambas instancia a la parte demandante en favor del ejecutado; las agencias en derecho de primera instancia serán fijadas por el juez A-quo, en tanto que en sede de Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) F.E.C.F. EXP. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 – 01 (10047). 35 segunda instancia el Magistrado sustanciador señala por este concepto la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
QUINTO. - Cumplido el trámite de instancia, REGRESE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Firmado electrónicamente FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Firmado electrónicamente Con impedimento JOSE DAVID CORREDOR ESPITIA JULIAN ALBERTO VILLEGAS PEREA Rad. 76001 – 31 – 03 – 013 – 2021 – 00100 - 01 (10047) Firmado Por: Flavio Eduardo Cordoba Fuertes Magistrado Sala 003 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Jose David Corredor Espitia Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 25c24bb0781f82baeced700e7ed36ff8a6f180d29d3cd207ecdadff020af021a Documento generado en 08/06/2023 01:00:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica