050013105015202100305-01 TEMA: TRABAJO SUPLEMENTARIO / HORAS EXTRAS / TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - el número de horas por encima de la jornada máxima legal debe estar debidamente acreditada con medios eficaces y certeros, en los cuales se incluya el número de días trabajados, las fechas en que se laboraron y la jornada diaria, dado que no le es dable al operador judicial suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas / HECHOS: En instancia se absolvió a la entidad demanda de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Pretendía el demandante que se le reconociera el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, el recargo por trabajo nocturno, dominical y festivo durante todo el tiempo de vinculación en la entidad demandada, el pago de los reajustes de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales. La decisión anterior fue recurrida en apelación por el demandante.
Le corresponde a esta Sala determinar si procede o no el pago de horas extras diurnas y nocturnas, así como el pago del recargo nocturno, dominical y festivo durante la relación laboral; en caso de demostrarse lo anterior, analizar si hay lugar o no al pago de reajuste de prestaciones sociales legales y extralegales, al reajuste del aporte al sistema de seguridad social en pensión, a la sanción moratoria y a la indexación. TESIS: De acuerdo con las reglas de la sana crítica, la libre formación del convencimiento y la valoración probatoria de que trata el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el que el operador judicial tiene la facultad de libre apreciación y ponderación probatoria y con base en ello, inclinarse por los medios demostrativos que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables (Ver sentencias CSJ SL2049-2018, SL1469-2021 y SL2262-2022), esta Sala es del convencimiento que el trabajo suplementario no fue demostrado con claridad.
(…) La prueba allegada es imprecisa para dar cuenta de la jornada laboral extraordinaria del demandante. Y, es que, Si bien, el artículo 26 del Reglamento Interno de Trabajo, acuerdo de Junta Directiva 097 del 23 de abril de 2020, refiere a que la jornada ordinaria en la ESU será de 44 horas semanales, distribuidas en 9 horas diarias de lunes a jueves y de 8 horas para los días viernes, se precisa que esta norma no le es aplicable al accionante, en razón a que cobija situaciones causadas con posterioridad a la desvinculación del señor Bejarano Zárate en la entidad demandada.
(…) Corolario de lo dicho hasta ahora, al no haber sido demostrado por el demandante el trabajo suplementario y el laborado en días de descanso obligatorio, las súplicas de la demanda no prosperarán. M.P: CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA FECHA: 15/12/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Aprobado ACTA 325 Medellín, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) PROCESO Ordinario DEMANDANTE Jorge Armando Bejarano Zarate DEMANDADO(S) Empresa para la Seguridad y Soluciones Urbanas - ESU RADICADO 05001-31-05-015-2021-00305-01(P 20023) DECISIÓN Confirma MAGISTRADA PONENTE Carmen Helena Castaño Cardona En la fecha, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, se reunió para emitir sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario promovido por JORGE ARMANDO BEJARANO ZARATE contra la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD Y SOLUCIONES URBANAS –ESU- con radicado 05001-31-05-015-2021-00305-01 De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita.
I. A N T E C E D E N T E S: Pretensiones: El demandante solicita se declare que estuvo vinculado a la ESU mediante contrato de trabajo como trabajador oficial, en el cargo de Auxiliar de Vigilancia, desde el 25 de abril de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, devengando un salario básico mensual de $2.128.860; y, desde el 1 de julio de 2017 hasta el 30 de junio de 2018 en el cargo de Técnico Administrativo Grado 1 de la Unidad Estratégica de Servicios de Seguridad, de la Subgerencia de Servicios, devengando un salario básico mensual de $2.451.893.
En consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, el Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 recargo por trabajo nocturno, dominical y festivo durante todo el tiempo de vinculación en la entidad demandada, el pago de los reajustes de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales incluyendo la totalidad de los conceptos constitutivos de salario, la indexación de las condenas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, el recargo por trabajo nocturno, dominical y festivo, y la disponibilidad de los fines de semana, que debieron ser pagadas al momento de su causación, y al pago de costas procesales.
Hechos: Como fundamento de sus pretensiones indica que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo, como trabajador oficial, desempeñándose inicialmente en el cargo de Auxiliar de Vigilancia y posteriormente y luego de una modernización administrativa en el año 2017, en el cargo empezó a denominarse Administrativo Grado 1 de la Unidad Estratégica de Servicios de Seguridad de la Subgerencia de Servicios, desde el 25 de abril de 2016 hasta el 30 de junio de 2018.
El cargo que desempeñó siempre fue el mismo y el cambio en su denominación obedece a las modificaciones en los nombres de todas las dependencias y cargos de la empresa como consecuencia de la modernización administrativa que realizó la ESU en el año 2017. El último salario básico mensual que devengó ascendió a la suma de $2.451.893 y el aumento de este se efectuaba de forma anual, conforme al porcentaje aprobado por la Junta Directiva de la ESU, al principio de cada anualidad.
La jornada laboral de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento Interno de Trabajo que se encontraba vigente durante el período de vinculación y que corresponde al Acuerdo de Junta Directiva No. 049 del 1 de marzo de 2013, es de 44 horas semanales, distribuidas en 9 horas diarias, donde el personal Administrativo labora en jornada continua de lunes a viernes de 7:30 am a 5:30 pm, con un descanso de una hora para almorzar de lunes a jueves, entre las 12:30 y la 1:30 pm, y los viernes de 2 horas, entre las 12:00 m y las 2:00 pm.
Durante toda la vigencia de su relación laboral únicamente le pagaban su salario básico mensual, sin que le fueran reconocidas las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, y la disponibilidad de los fines de semana, a pesar de que la atención de los clientes de la Línea de Vigilancia Física, siempre se realizó por fuera del horario laboral establecido por la ESU en su Reglamento Interno de Trabajo, y durante los fines Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 de semana, en los cuales debía estar disponible para atender los sucesos que se presentaran con los clientes.
Agrega que la ESU tenía pleno conocimiento de los horarios y el trabajo por fuera de la jornada laboral y durante los fines de semana, en razón a que en los grupos de WhatsApp donde se realizaban los reportes estaba el líder de la Línea de Vigilancia Física, el Subgerente de Servicios, los supervisores y/o interventores de los clientes y de la empresa de vigilancia que prestaba el servicio directamente al cliente, y el equipo completo de los técnicos administrativos de la Unidad Estratégica de Servicios de Seguridad de la Subgerencia de Servicios; de otro lado, manifiesta que esta actividad de atención se presentaba como una instrucción formal dada por el líder William Arias Prada.
Cada técnico asumía la atención de los clientes asignados, sin importar la hora y el día en que fuera requerida, y generando el respectivo reporte al líder de la unidad y subgerente, actividad que quedaba consignada en los diferentes Convenios Interadministrativos suscritos con los clientes de la ESU para la prestación del servicio de vigilancia física.
La verdadera jornada laboral desempeñada durante su vinculación, en promedio, iniciaba a 6:00 am y finalizaba a las 10:00 pm, de conformidad con el cierre de algunas sedes en temas de priorización operativa y cambios de servicios, teniendo que estar disponible y atendiendo para resolver todas las novedades, durante los fines de semana, que según la gravedad podía implicar el desplazamiento hasta el sitio de ocurrencia. Radicó el 25 de mayo de 2021 reclamación administrativa laboral, solicitando el reconocimiento y pago de las pretensiones, mismo que fue resuelto el 13 de abril de 2021 con radicado externo No. 2021200612 donde se indicó que “…no se acredita siquiera sumariamente que se haya autorizado y ejecutado las horas extras mencionadas, y que por lo tanto se haya causado el pago, razón por la cual no se accede a lo solicitado” Contestaciones: ESU: pese a ser notificado en debida forma no presentó contestación a la demanda.
Sentencia de primera instancia: Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 7 de julio de 2023 absolvió a la ESU de todas las pretensiones incoadas en su contra. Las costas procesales se impusieron a cargo del demandante. Apelación: La decisión anterior fue recurrida en apelación por el demandante, solicitando que se revoque la sentencia, debido a que en el presente caso no se trata de que le deban ser reconocidas horas extras o recargos puntuales, sino que de acuerdo con las pruebas aportadas se evidencia durante la vigencia del contrato, estuvo laborando horas adicionales.
De otro lado manifiesta que frente a las conversaciones de WhatsApp yerra al despacho al considerar que al ser aportado como texto no es idóneo, toda vez que se puede apreciar en las propiedades del mismo que este fue creado el 3 de marzo de 2022 y la última vez que fue modificado fue en el momento en que fue descargado, esto es, el 3 de septiembre de 2020; además el contenido es totalmente legible, legítimo y pese a que no se pueda identificar el teléfono del cual fue emitido el mensaje, se puede apreciar que corresponde al nombre de Jorge Bejarano. Asimismo, manifiesta que desconoce el juzgado de origen que el formato de exportación del sistema de mensajería es un formato txt, por lo que mal hace el juzgado en exigir que sea aportado en otro formato o que sea convertido en PDF, pues allí si se generaría una alteración de este.
Alegatos: Las partes no presentaron alegatos II. C O N S I D E R A C I O N E S: Problema Jurídico El problema jurídico para resolver en esta instancia será: determinar si procede o no el pago de horas extras diurnas y nocturnas así como el pago del recargo nocturno, dominical y festivo durante la relación laboral; en caso de demostrarse lo anterior, analizar si hay lugar o no al pago de reajuste de prestaciones sociales legales y extralegales, al reajuste del aporte al sistema de seguridad social en pensión, a la sanción moratoria y a la indexación. Pruebas relevantes Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 Antes de resolver considera la Sala importante realizar las siguientes precisiones de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente: 1.
Acuerdo 049 del 1 de marzo de 2013 por medio del cual se adopta el reglamento interno de trabajo para la Empresa para la Seguridad Urbana- ESU (01/Págs. 30-52) 2. Certificado laboral expedido por la ESU, de fecha 5 de julio de 2018, en el que se lee “(…) laboró para la Empresa para la Seguridad Urbana-ESU desde el 01 de julio de 2017 hasta el 30 de junio de 2018 desempeñándose en el cargo de Técnico Administrativo grado 01 de la Unidad Estratégica de servicios de seguridad de la Subgerencia de Servicios, devengando un salario básico mensual de dos millones cuatrocientos cincuenta y un mil ochocientos noventa y tres pesos ($2.451.893) (…)” (01/Pág. 54) 3.
Reglamento Interno de Trabajo de la ESU – Acuerdo de Junta Directiva 097 de 2020 (01/Págs. 60-117) 4. Carta de terminación de contrato de trabajo de fecha 20 de junio de 2018 (01/Pág. 118) 5. Resolución Nº 291 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales del demandante (01/Pág. 119) 6. Respuesta a petición radicado 2021101785 de fecha 13 de abril de 2021 emitido por la ESU en el que se lee: “(…) no se acredita siquiera sumariamente que se haya autorizado y ejecutado las horas extras mencionadas y que por lo tanto se haya causado el pago, razón por la cual no se accede a lo solicitado” (01/Pág. 128) 7.
Conversaciones de WhatsApp (02PruebaDemanda202100305) Efectuada la anterior anotación procederá la Sala a resolver los problemas jurídicos puestos en su conocimiento. i) Trabajo suplementario. Horas extras y trabajo en dominicales y festivos El accionante laboró al servicio de la ESU del 25 de abril de 2016 al 30 de junio de 2017 en el cargo de auxiliar de vigilancia, y del 1° de julio de 2017 al 30 de junio de 2018 como Técnico Administrativo grado 01 (anexo 01/Pág. 54) Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 Pretende el demandante el reconocimiento y pago de 2 horas extras diurnas diarias de lunes a viernes por el tiempo transcurrido entre las 6:00 am a 7:30 am y de 5:30 pm a 6:00 pm; 12 horas durante los sábados, domingos y 42 festivos laborados; 4 horas extras nocturnas diarias por el período comprendido entre las 6:00 pm a 10:00 pm de lunes a viernes, y durante los sábados, domingos y 42 festivos laborados; 4 horas con recargo nocturno diarias por el período de tiempo entre las 6:00 pm a 10:00 pm de lunes a viernes, y durante los sábados, domingos y 42 festivos laborados; 16 horas diarias con recargo por dominical y festivo durante los domingos y 42 festivos laborados.
Lo anterior lo sustenta el demandante en que el Acuerdo de Junta Directiva No. 049 del primero (1) de marzo de dos mil trece (2013), señala que la jornada laboral en la ESU es de 44, distribuidas en 9 horas diarias, pero que laboraba, según se acredita con los chats de los grupos de WhatsApp, de 6:00 am a 10:00 pm. Pues bien, de la prueba documental allegada por el actor en el anexo 02, se evidencia una de conversación realizadas a través de la red social WhatsApp con la que pretende acreditar la jornada de trabajo que realizó mientras laboró al servicio de la ESU.
En lo que tiene que ver con las horas extras laboradas, el artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo prevé lo relacionado con el trabajo suplementario, indicando que: “Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la máxima legal” En el presente caso, tal y como lo señaló la a quo, no hubo demostración lo suficientemente clara y precisa, conforme lo exige la jurisprudencia para que la pretensión de horas extras y en dominicales y festivos salga avante, pues el demandante se limitó a narrar que de forma general laboraba trabajo suplementario todos los días.
Cabe manifestar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido una posición pacífica y reiterada en sostener que el número de horas por encima de la jornada máxima legal debe estar debidamente acreditada con medios eficaces y certeros, en los cuales se incluya el número de días trabajados, las fechas en que se laboraron y la jornada diaria, dado que no le es dable al operador judicial “suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas”, así lo expuso la Corte en sentencia SL3009-2017.
Insiste el accionante que, en virtud de los chat de la red social WhatsApp allegados como prueba, se logra acreditar la disponibilidad horaria al servicio de Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 la ESU; sin embargo, de esta prueba no se puede extraer la información que pretende acreditar la parte activa.
Nótese que el anexo 02 refiere a una serie de conversaciones entre el 25/12/16 al 21/06/18, la cual consta de 1.014.636 palabras y 54.243 párrafos de conversaciones. No se logra distinguir quién es el administrador del grupo, cuál era su propósito y quiénes lo integraban. Además, de la densa prueba no se extrae con claridad la jornada en que laboró el demandante y no se distingue quién da las órdenes.
Y es que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que un trabajador pueda reclamar el pago de horas extras o el trabajo en dominicales o festivos, es necesario que la prueba presentada sea precisa y permita generar certeza de los horarios y días en que ejecutó sus actividades al servicio del empleador.
Por lo tanto, no es posible obtener dicha información a partir de especulaciones, surgidas de expresiones genéricas o imprecisas en cuanto a tiempo, modo y lugar, o simplemente a cálculos o suposiciones efectuados sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo. Así lo indicó la Corte en sentencia SL022-2022: “Bien sabido es que esta Corporación, ha sostenido que la prueba del derecho al reconocimiento de horas extras debe ser precisa, de suerte que permita generar certeza de los horarios y días en que el asalariado ejecutó sus actividades al servicio del empleador.
Por ello, no es posible obtener dicha información a partir de especulaciones, surgidas de expresiones genéricas o imprecisas en cuanto a tiempo, modo y lugar, o simplemente a cálculos o suposiciones efectuados sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo. En sentencia CSJ SL, 9 ago. 2006, rad. 27064, se expresó: Analizado cuidadosamente el documento mencionado, encuentra la Corte, como efectivamente lo aduce el recurrente, que a más de que se torna ilegible en gran parte su contenido, no fluye con absoluta certeza que el actor haya laborado las horas extras y dominicales, objeto de la condena, y mucho menos en la cantidad determinada por el fallador.
Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine” De acuerdo con las reglas de la sana crítica, la libre formación del convencimiento y la valoración probatoria de que trata el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el que el operador judicial tiene la facultad de libre apreciación y ponderación probatoria y con base en ello, inclinarse por los medios demostrativos que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables (Ver sentencias CSJ SL2049-2018, SL1469-2021 y SL2262-2022), esta Sala es del convencimiento que el trabajo suplementario no fue demostrado con claridad.
La prueba allegada es imprecisa para dar cuenta de la jornada laboral extraordinaria del demandante. Y, es que, Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 el demandante estaba en la obligación de demostrar el trabajo suplementario con claridad y no simplemente limitarse a aportar un chat de WhatsApp, pretendiendo que sea el operador judicial quien presuma la jornada laborada de conversaciones ambiguas, sin que el mismo interesado se haya encargado de distinguir con claridad lo que pretende, esto es, señalando la prueba puntual con la que se pretenden demostrar los hechos del trabajo suplementario, distinguiéndose días laborados y la jornada de trabajo.
Al respecto, sobre la prueba voluminosa, véase la sentencia CSJ SL2645-2021. De otra parte, no obra prueba en el expediente del trabajo suplementario certificado por el jefe inmediato del actor con el que se pudiera acreditar este, pues según el Reglamente Interno de Trabajo de la ESU, acuerdo 049 del 1° de marzo de 2013, en su artículo 37 se establece que la jornada ordinaria en la ESU será máxima de 9 horas diarias y 45 horas semanales.
Y, frente al trabajo suplementario el artículo 39 señala que “La ESU reconocerá remuneración o descanso compensatorio por horas extras laboradas a los trabajadores oficiales, sin que en ningún caso pueda pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos, más del 50% de la remuneración mensual. El límite de horas extras mensuales es de 50 horas, excepto para el conductor de Gerencia para quien no aplica este límite.
El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario será certificado por el Jefe inmediato o la persona que para tal efecto se delegue, especificando por escrito como mínimo el número de horas extras laboradas según la modalidad (festiva, diurna o nocturna), nombre del funcionario, número de documento de identificación, mes laborado en jornada adicional, fecha y firma de quien certifica.
Para que dicho reconocimiento tenga lugar deberá mediar autorización por parte del Jefe inmediato, o de quien este delegue. Para el reconocimiento de la remuneración o del descanso compensatorio por trabajo suplementario laborado, se expedirá el correspondiente acto administrativo motivado. Se podrá optar por la liquidación en nómina o su disfrute en tiempo compensatorio, a elección del servidor.
Se faculta a la Secretaría General, para conceder el disfrute del tiempo suplementario, por liquidación en nómina o en tiempo compensatorio; sin embargo por necesidad del servicio la Secretaría podrá disponer motivadamente una de las dos modalidades” Si bien, el artículo 26 del Reglamento Interno de Trabajo, acuerdo de Junta Directiva 097 del 23 de abril de 2020, refiere a que la jornada ordinaria en la ESU será de 44 horas semanales, distribuidas en 9 horas diarias de lunes a jueves y de 8 horas para los días viernes, se precisa que esta norma no le es aplicable al accionante, en razón a que cobija situaciones causadas con posterioridad a la desvinculación del señor Bejarano Zárate en la entidad demandada.
Corolario de lo dicho hasta ahora, al no haber sido demostrado por el demandante el trabajo suplementario y el laborado en días de descanso obligatorio, las súplicas de la demanda no prosperarán, motivo por el cual la sentencia se CONFIRMARÁ en tal sentido. ii) Costas procesales Radicado No. 05001-31-05-015-2021-00305-01 Radicado Interno: P 20023 Las costas procesales de la primera instancia quedan como lo dijo el juzgado del conocimiento.
Las de la segunda instancia, atendiendo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso y por no salir avante la apelación formulada por el demandante, son de su cargo y en favor de la demandada. Como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $290.000. III. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín el 7 de julio de 2023, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ARMANDO BEJARANO ZARATE contra la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD Y SOLUCIONES URBANAS –ESU- SEGUNDO: Las costas procesales y agencias en derecho quedan como se dijo en la motivación de esta providencia. La anterior decisión se notifica por EDICTO.
LOS MAGISTRADOS CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA HUGO ALEXÁNDER BEDOYA DÍAZ JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS