TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 DECISIÓN: REVOCA Ibagué, cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Aprobado acta No. 1581 de la fecha
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la apelación interpuesta por la defensa, contra el fallo de 4 de noviembre de 20211, emitido por el Juzgado primero penal del circuito especializado con funciones de conocimiento de Ibagué, Tolima, que condenó a Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot como autora penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Durante los años 2010 a 2017, en el municipio de Mariquita, Tolima, la señora Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, junto con otras personas, tuvo injerencia en el plan de vivienda “Balcones de prado”; de donde se derivaron comportamientos ilegales que condujeron a que se incrementara su patrimonio injustificadamente, en cuantía de $6.497.237. 324.oo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 23 de noviembre de 20172, ante el Juzgado octavo penal municipal con funciones de control de garantías de Ibagué, Tolima, se 1 35SentenciaCondenatoria.pdf 2 Anexo digital “20Cuaderno1.pdf “ folio 221 al 224 y grabación “13Audiencia20171123.wmv” RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 impartió legalidad a la captura, y orden de allanamiento y registro; igualmente, se formuló imputación por la conducta punible de estafa agravada prevista en los artículos 346 inciso 3°, 247 y 267 del Código penal, en concurso con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares artículo 327 ídem, en concurso con falsedad en documento privado artículo 289 ídem. 3.2.
El escrito de acusación se presentó el 20 de febrero de 20183, por las conductas punibles de estafa agravada en modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, correspondiendo por reparto al Juzgado segundo penal del circuito especializado de Ibagué4. 3.3. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesiones del 5 de abril5, 9 de mayo6, 13 de julio7, 12 de septiembre8, y 21 de septiembre de 20189. 3.4.
La audiencia preparatoria se tramitó los días 29 de abril10 y 13 de mayo de 201911; en la que aceptó cargos por el delito de estafa agravada, en modalidad de delito masa. 3.5. El 22 de julio de 201912 se le impartió legalidad, y el 26 de septiembre del mismo año se emitió sentencia condenatoria por esos cargos13, generándose ruptura procesal, quedando dicha condena proferida al interior del radicado 7334-6000-000-2019-00002 NI 62704. 3 Anexo digital “20Cuaderno1.pdf” folio 117 al 147 4 Anexo digital “20Cuaderno1.pdf” folio 207 5 Anexo digital 20Cuaderno1.pdf” folio 110 al 111 y Grabación “ 15Audiencia20180405.wmv” 6 Anexo digital20Cuaderno1.pdf” folio 54 al 56 y “Grabación “ 16Audiencia20180509.wmv” 7Anexo digital “20Cuaderno1.pdf” folio 2 al 4 y Grabación “ 19Audiencia20180713.wmv” 8 Anexo digital “04Cuaderno3.pdf” folio 67 al 72 y Grabación “ 01Audiencia20180912.wmv” 9 Anexo digital “04Cuaderno3.pdf” folio 57 al 59 y Grabación “03AudienciaUno20180921.wmv” 10 Anexo digital “05Cuaderno4.pdf” folio 48 al 52 y grabación “ 03Audiencia20190429.wmv “ 11 Anexo digital “05Cuaderno4.pdf” folio 10 al 12 y grabación “04Audiencia20190513.wmv” 12 Grabación “01Audiencia20190722.MP3” 13 Grabación “04Audiencia20190926.wmv” y folios 83-132 del anexo “07Cuaderno5.pdf”.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 3.6. El Juzgado segundo penal del circuito especializado de Ibagué, Tolima, se declaró impedido para seguir conociendo de la presente actuación de conformidad con el numeral 6° del artículo 56 de la ley 906 de 2004. 3.7.
Por lo anterior, el Juzgado primero penal del circuito especializado con funciones de conocimiento de Ibagué, Tolima, mediante auto de 12 de noviembre de 2019, asumió el conocimiento del proceso, y continuó con el trámite de la audiencia preparatoria el 13 de febrero de 202014. 3.8. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 12 de marzo de 202015, y el 216, 317 de marzo de 2021, así como el 9 de junio del mismo año18. 3.9.
El 18 de agosto de 202119, se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, y dio trámite a lo dispuesto en el artículo 447 de la ley 906 de 2004. Luego, el 4 de noviembre del mismo año20, se dio lectura el fallo. La defensa interpuso el recurso de apelación. 3.10. La apelación fue concedida ante esta corporación mediante auto de 23 de noviembre de 202121, correspondiendo por reparto al Magistrado sustanciador el 25 de noviembre del mismo año22.
4. LA SENTENCIA RECURRIDA23 Encontró demostrado que, conforme a la acusación, Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot obtuvo un incremento patrimonial por cuantía de $4.571.294.193, además del obtenido por terceras personas por valor 14 Aneo digital “ 07Cuaderno5.pdf” folio 49 al 50 y grabación “05Audiencia20200213.wmv” 15 Anexo digital “07Cuaderno5.pdf” folio 36 al 37 16 Anexo digital “13ActaAudiencia.pdf” y grabación “19AudienciaUno20210302.mp4”, 16AudienciaDosA20210302.mp3, 17AudienciaTres20210302.wmv, 14AudienciaCuatro20210302.wmv” 17 Anexo digital “21ActaAudiencia.pdf” y grabación “27AudienciaUnoA20210303.mp3, 23AudienciaDosA20210303.mp3, 25AudienciaTresA20210303.mp3 18 Anexo digital “29ActaAudiencia.pdf” y grabación “30Audiencia20210609.mp4” 19 Anexo digital “31ActaAudiencia.pdf” y grabación “32Audiencia20210818.mp4” 20 Anexo digital “33ActaAudiencia.pdf” y grabación “34Audiencia20211104.mp4” 21 Anexo digital “38ConcedeRecurso.pdf” 22 Anexo digital “07ActaRepartoNo986.pdf” 23 Anexo digital “35SentenciaCondenatoria.pdf” RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 de $1.144.265.999, advirtiendo que esto último no hace parte del delito de estafa agravada en delito masa por el que fue condenada anticipadamente, señalando que diferentes personas contribuyeron al acrecentamiento ilícito del patrimonio de la acusada.
De las pruebas practicadas en el juicio oral, consideró de suma importancia lo aportado por Yormi Yineth Hernández Díaz, técnica investigadora en auditoria forense de la Policía judicial, quien rindió informes de análisis de la documentación aportada por los denunciantes y búsquedas selectivas en bases de datos como Datacrédito, CIFIN, entre otras.
Estableció que la procesada contó con diferentes cuentas bancarias para el 31 de julio de 2017, tales como Davivienda CTE-0001628; Banco caja social, AHO-419983, Bancolombia AHO-463847; Banco caja social AHO- 300026, Banco caja social AHO-190745; concluyendo que los endeudamientos eran bajos en proporción a los ingresos reportados. Igualmente, entre los años 2010 a 2017, las cuentas bancarias de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, reportaron ingresos por valor de $6.497.235.724 pesos; época para la cual, según verificación en el RUT, no contaba con registro en cámara y comercio, sino que su única actividad conocida era la venta de lotes en Mariquita.
En el informe del 25 de septiembre de 2017, relacionó: “se han recibido 450 denuncias en total, donde se han vendido 831 lotes, los cuales 640 fueron vendidos por la señora ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT, recibiendo total de pagos en efectivo de $2.891.609.195 y en sus cuentas bancarias la suma de $535.418.999, para un total de $3.427.028.194”, así como también se confirmó que;
“GUTIÉRREZ FAIRFOOT registró entradas de dinero en sus cuentas de ahorro y corrientes durante los años 2010 a 2017 por concepto de comisiones”. Subrayó el Juez de primera instancia que, aunque la testigo Yormi Yineth Hernández Díaz indicó que existía similitud en los movimientos RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 financieros de la procesada y el dinero entregado por los afectados, ello, por sí solo, no implicaba que los ingresos y movimientos bancarios fueran provenientes únicamente de las ventas realizadas por la señora Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot.
Descartó una eventual vulneración al principio non bis in ídem, afirmando que, si bien existía identidad de sujeto en las imputaciones por los delitos de estafa, en delito masa y de enriquecimiento ilícito de particulares, no acontecía lo mismo con el objeto y la causa del concurso de delitos, pues a partir de valores económicos que la procesada sabía que provenían de utilidades de una empresa criminal, se reflejó un aumento del patrimonio sin justificar el dinero recogido por los comisionistas, concretado en $1.144.265.999.
No desconoció que los delitos de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares tuvieron lugar dentro del mismo lapso, y que implicaron la obtención de un provecho ilícito por medio de artificios o engaños a personas de Mariquita. Precisó que, además de las ventas de los lotes que aquella realizaba directamente, la Fiscalía le atribuyó que recibió recursos en efectivo y pagos en consignaciones provenientes de los comisionistas, que se dedicaban a obtener dinero ilegal; esto último es la fuente de enriquecimiento injustificado.
De allí que estime evidente que la valoración de las conductas punibles tiene autonomía fáctica; por ser diferenciables los escenarios en que se desarrollan, y jurídica; por afectar diferentes bienes jurídicos. Enfatizó, que el hecho sobre el cual se le formuló acusación, relativo a las ventas directamente realizadas por la acusada, ascienden a un valor de $3.427.028.194, sin tener en cuenta el incremento producido por los terceros, o comisionistas, que fue aproximadamente de $1.144.265.999; y estos últimos, según insistió, no guardan relación con RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 el delito de estafa agravada, sino que corresponderían a un concierto para delinquir, pese a que no fue atribuido jurídicamente.
Estableció que Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, sin que se le conociera otra actividad diferente, incrementó su patrimonio, lo que se vio reflejado en la adquisición de vehículos de alta gama y movimientos financieros que ascendieron a la suma de cinco mil millones de pesos. Consideró que ninguno de los elementos de los delitos permitía aplicar la subregla del principio de consunción, al existir una doble desvaloración de la ley penal, siendo evidente el concurso real de tipos penales, afirmando que, si bien existió una sola acción, se lograron demostrar distintas finalidades, lo que implicaría negar lo deprecado por la defensa, y, en consecuencia, proferir condena por enriquecimiento ilícito de particulares.
5. RECURSO DE APELACIÓN24 La defensa de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia. Considera que el Juez de primera instancia incurrió en una vulneración del principio de congruencia, por una imprecisión en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, dado que en ella no se delimitaron los elementos descriptivos del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
A su parecer, tomó únicamente la parte de la acusación que describe el fundamento jurídico, dejando de lado lo fáctico. Añadió, que se dejó de lado la adición realizada a la acusación, por lo que el sentenciador partió de un punto equivocado. 24 Anexo digital “40SegundaApelacionRosa.pdf” RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 También estima errada la fuente del incremento patrimonial según la sentencia, pues se indicó que fue obtenido con ayuda de terceros, que la primera instancia denominó comisionistas; sin embargo, carece de soporte probatorio, pues no se justifica dicha situación desde el punto de vista jurídico, como tampoco su intervención en el comportamiento delictivo.
De aceptarse tal planteamiento, sería ineludible concluir que los denominados comisionistas realizaron actos por cuenta y riesgo de la acusada, y, por lo tanto, constituyen la misma estafa. Señaló que no existió imputación por concierto para delinquir, y el fallador pareció emplear dicha figura para justificar la existencia de una empresa criminal con la que la acusada obtuvo un enriquecimiento patrimonial.
Por lo anterior, estimó que se confundió dicha figura con la coautoría. A su juicio, la primera instancia no realizó el examen de antijuricidad en su decisión, en cuanto al concierto para delinquir, que, como precisó, no fue objeto de imputación, acusación o discusión en el juicio. Piensa que en la sentencia incurrió en imprecisiones para justificar su concepto sobre la existencia de una empresa criminal presentada en las actividades desarrolladas por la acusada para apropiarse del patrimonio de los ciudadanos afectados; de ahí que el comportamiento sea propio del delito de estafa agravada en modalidad de delito en masa.
Refirió, que el ente acusador demostró la existencia de productos financieros de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, empleados para recaudar el capital proveniente de la estafa, pero no, de inmuebles o vehículos automotores adquiridos por aquella, pues no se aportaron registros de instrumentos públicos, ni tarjetas de propiedad en soporte de tal adquisición, o individualización de aquellos; por lo que, la afirmación de la primera instancia en ese sentido carece de soporte probatorio.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 Alegó que existe un concurso aparente entre la estafa y el enriquecimiento ilícito de particulares, por lo que resulta imperativa la aplicación del principio de consunción; considera, que se reúnen las condiciones que describió así: “1.
Existe un tipo penal cuya definición contiene todos los elementos constitutivos de otra conducta típica. Aquél recibirá el nombre de delito complejo o consuntivo. Como en el caso en estudio, el delito de ESTAFA AGRAVADA. 2. El tipo penal consumido es de menor relevancia jurídica. El delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES. 3.
El juicio de desvalor del delito complejo consume el juicio de desvalor del delito menor. 4. No es necesario que los tipos concurrentes en apariencia vulneren el mismo bien jurídico. La estafa, el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, y el del enriquecimiento ilícito de particulares es el orden económico y social.” Esgrimió que el beneficio patrimonial obtenido por Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot hace parte del provecho o utilidad injusta obtenida con la estafa.
Planteó que Yormi Yineth Hernández Diaz, en el contrainterrogatorio, estableció que las cifras objeto de estafa son coincidentes con las consignadas por su agenciada, por lo que, carece de soporte la afirmación del Juez de instancia acerca de que los movimientos bancarios provienen únicamente de las ventas realizadas por la procesada.
Indicó que la estructura penal del concierto para delinquir es fruto propio del Juez, y no de lo vertido en juicio, en el que, estima, se demostró que el incrementó del patrimonio de la señora Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot fue resultado de sus maniobras preparatorias, ejecutivas y de consumación del delito de estafa, sin que exista demostración alguna para justificar que el enriquecimiento ilícito de particulares se dio como resultado de algún concierto para delinquir.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 Bajo esas argumentaciones insistió en que carece de asidero el concurso de las conductas punibles de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares, pues, cualquier incremento patrimonial es efecto de la consolidación del provecho obtenido a través de la consumación de la estafa masiva.
La sanción fijada en el fallo confutado vulneraría el principio de non-bis in ídem. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, habilita la competencia de este Tribunal para desatar el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot contra la sentencia condenatoria de primera instancia; estudio que se abordará con limitación a los tópicos propuestos por el recurrente, y aquellos aspectos que se encuentren inescindiblemente ligados a su objeto. 6.2.
Naturaleza del delito de enriquecimiento ilícito de particulares Contemplado en el artículo 327 del código penal, dispone: “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión…”.
Dicho comportamiento es pluriofensivo, pues, además de lesionar el orden económico social, según el origen delictivo de los recursos implica la afectación de otros bienes jurídicos de relevancia. Como elementos estructurales, se han señalado: “(a) obtención de un incremento del patrimonio propio o ajeno; (b) la no justificación del incremento patrimonial;
(c) que ese incremento patrimonial no justificado sea consecuencia de RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 una actividad delictiva antecedente, del mismo sujeto u otro; y (d) cuando la actividad ilícita es cometida por un tercero, basta que el sujeto haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos.”25 Sobre el delito, ha explicado la Corte Suprema de Justicia: “consiste en obtener incremento patrimonial no justificado derivado de actividades delictivas, misma que puede desarrollarse en forma directa o por interpuesta persona, al tiempo que el beneficio también puede serlo para el actor o para un tercero. Esta característica del delito objeto de estudio indica al propio tiempo que la conducta que lo enmarca se puede cometer en beneficio o favor propio, como cuando el incremento patrimonial se manifiesta directamente en las arcas del actor, pero también cuando se presenta en forma indirecta, esto es en aquellos supuestos en que se realiza a favor de un tercero; hipótesis en que los dineros provenientes de una actividad delictiva se transfieren o entregan o tienen por destinatarios personas que no han tomado parte en la comisión del delito.
A su vez, contiene un ingrediente normativo consistente en que el incremento patrimonial debe tener origen en actividades delictivas, nexo causal que no supone en todo caso la mediación de una sentencia previa que haya declarado delito la susodicha actividad, sino que debe ser objeto de valoración en forma independiente por el juez en cada caso.
Nada obsta, como la descripción típica de este punible señala, que el mismo concurra con otros atentados a bienes tutelados por el derecho penal y, por ende, la presencia concursal de otros delitos, conforme lo ha destacado la Corte (Rad. 41800 de 2014 y Rad. 40889 de 2015, entre otros), siempre y cuando desde luego, esto no conlleve afectación del derecho al non bis in ídem, garantía supranacional y con desarrollo constitucional (Art.29) y legal (Art.21 de la Ley 600 de 2000) que como se sabe propugna por preservar con carácter de prohibición, que una persona no sea juzgada dos veces por el mismo hecho.”26 25 CSJ SP2021-2022, del 15 de junio de 2022, radicación 54321, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 26 CSJ SP011-2021, del 20 de enero de 2021, radicación 58095, M.P. Gerson Chaverra Castro.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 6.3. El concurso del enriquecimiento ilícito de particulares con el delito de estafa La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, frente a la posibilidad del concurso de dichas conductas punibles, ha aclarado que es estricta la posibilidad de su perfeccionamiento, pues, podría soslayarse la garantía de prohibición de doble incriminación -non bis in ídem-.
En efecto: “En decisión ya citada páginas anteriores (CSJ SP, Dic. 6 de 2017 Rad. 45273), se analizó una situación fáctica muy similar a la que ahora aborda la Corte. En dicha sentencia de casación se hizo el estudio acerca de si resulta viable el concurso entre el delito de estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particular, desde la óptica del principio de non bis in ídem y las reglas que rigen el concurso real y aparente de tipos penales.
Así mismo, se fijó la pauta en torno al elemento normativo de la obtención de provecho ilícito en el punible de estafa y del incremento patrimonial injustificado propio de la conducta de enriquecimiento ilícito. Frente al primero se indicó que el punible de estafa «se consuma cuando el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por el actor». «Por su parte, el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, consagrado en el canon 327 ejusdem, vulnera el interés jurídico del orden económico y social y sanciona el incremento injustificado del patrimonio propio o ajeno, obtenido de manera directa o indirecta, como consecuencia de un actuar delictivo antecedente –del mismo sujeto u otro, caso en el cual basta que éste haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos-».
El concurso real entre ambas conductas punibles queda condicionado a dos variables, a saber: la primera, que la única fuente del enriquecimiento patrimonial provenga del delito de estafa, caso en el cual lo que se verifica es un concurso aparente de tipos que se resuelve por la vía del principio de consunción que impone elegir el delito que contenga la mayor riqueza RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 descriptiva que en ese caso sería el de estafa, de donde los hechos posteriores a éste son actos copenados impunes.
La segunda, cuando se advierte que el provecho patrimonial no es idéntico al logrado con la estafa, puesto que se han desplegado actividades posteriores a la consumación del punible contra el patrimonio económico que generan el enriquecimiento ilícito, caso en el cual se está frente a un concurso material de delitos.”27 (Subrayas de la Sala) En desarrollo de lo anterior, conviene precisar que, el aspecto elemental para discernir la presencia de un concurso real o aparente de delitos se deriva del componente fáctico del comportamiento reprochado, y de allí, la estimación de la fuente del beneficio patrimonial conseguido por el agente: “Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el Enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares28, es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas29, lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial.
Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de Estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal.
En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico –directo o indirecto- propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un 27 CSJ SP4490-2018, del 10 de octubre de 2018, radicación 52269, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 28 Así, por ejemplo, Enriquecimiento ilícito con Peculado o Cohecho;
Enriquecimiento ilícito de particulares y con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública; Enriquecimiento ilícito con Lavado de activos; e, incluso, Enriquecimiento ilícito de particulares con Estafa. Cfr., por todo, CSJ SP, 9235-2014, rad. 41800. 29 En verdad, la separación óntica a la que en decisiones precedentes ha aludido la Sala no es propiamente un criterio de diferenciación entre los concursos material y aparente de delitos, pues igual en estos últimos, tratándose de actos posteriores copenados, se precisa de un segundo comportamiento óntico que permita completar la finalidad del delito fuente.
Lo relevante es si existe conexión entre las dos realidades ónticas. RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, si es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos.”30 (Destacado por la sala). 6.4.
El caso concreto 6.4.1. El problema jurídico En este caso, ¿es diferenciable el provecho económico propio del delito de estafa -por el que ya se condenó-, del incremento patrimonial exigido como requisito del delito analizado? Adicionalmente ¿En la acusación se precisaron los hechos que fundamentarían dicha distinción de la fuente de dineros no justificados o corresponden a los mismos predicados de la estafa por la que ya hubo sentencia condenatoria? De las soluciones que se obtengan dependerá, si se perfecciona un concurso punible entre los comportamientos de estafa agravada, en modalidad de delito masa, y enriquecimiento ilícito de particulares, por los que fue acusada la señora Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot.
Para la primera instancia sí existiría, al considerar, en síntesis, que el incremento patrimonial obtenido por la prenombrada no provino exclusivamente de la ejecución del comportamiento de estafa, sino que, además, vio acrecentado su patrimonio a partir de la obtención de beneficios por las conductas de terceros; que obraron como comisionistas. 30 CSJ SP20949-2017, del 6 de diciembre de 2017, radicación 45273, M.P. Eyder Patiño Cabrera, Patricia Salazar Cuéllar.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 Desde la perspectiva de la defensa, lo que se presenta es un concurso aparente de conductas punibles que debe disiparse a partir del principio de consunción, so pena de soslayar la garantía de non bis in ídem. 6.4.2.
La jurisprudencia imperante en la Sala de casación penal impone la necesidad de valorar el contenido fáctico del comportamiento reprochado, para establecer si se configura un concurso real o aparente de conductas punibles. Dicho examen debe abordarse exclusivamente en la hipótesis estructurada por la fiscalía general de la Nación en la acusación, pues, en vigencia del principio acusatorio y, su derivado de congruencia, al funcionario judicial le está proscrito alterar ese presupuesto, con lo cual, no puede imponer su particular visión sobre los hechos que impulsaron el juicio oral.
La atribución fáctica del escrito de acusación31 y la formulación oral realizada los días 1232 y 21 de septiembre de 201833, corresponde, según se extracta: En Mariquita, Tolima el 22 de marzo de 2008, Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot y otras 22 personas, fundaron la asociación de vivienda de interés social sin ánimo de lucro, “Balcones del prado”.
La acusada fue designada como secretaria desde su inicio y hasta el 27 de marzo de 2016, sus funciones nunca guardaron relación con la venta de lotes, sino aspectos administrativos. El 31 de diciembre de 2009, la sociedad adquirió un lote en la vereda “Pantano grande” en dicho municipio, el cual, según el plan básico de ordenamiento territorial, era rural; no residencial.
Luego presentaron documentos para incorporar el predio rural al área urbana, para vender 31 Anexo digital “20Cuaderno1.pdf” folio 117 al 147 32 Anexo digital “04Cuaderno3.pdf” folio 67 al 72 y Grabación “ 01Audiencia20180912.wmv” 33 Anexo digital “04Cuaderno3.pdf” folio 57 al 59 y Grabación “03AudienciaUno20180921.wmv” RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 175 lotes para igual número de viviendas; cada una con un área de 78 mts2, y construir dos pisos.
En ese contexto, Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, desde el año 2010 y hasta el año 2017, engañó a 123434 personas para que se adhirieran a la mencionada asociación con la creencia errónea de que iban a obtener una vivienda de interés social, propósito con el cual pagaron por lotes cuyo precio oscilaba entre los $2. 500. 000.oo y $10.000. 000.oo de pesos, debiendo realizar un aporte o cuota de sostenimiento de $3000 pesos cada mes.
Ni se entregaron las viviendas, ni se les devolvió el dinero. Pese a que el predio, según los planos, estaba dividido en 175 lotes, la acusada vendió 1234 lotes, por lo menos 650 los vendió directamente recibiendo el dinero en efectivo y en consignaciones hechas a sus cuentas; y al menos otros 191 lotes fueron vendidos por terceras personas; en algunos casos un solo lote posee hasta 10 propietarios.
En las primeras ventas, los comisionistas llevaban a los clientes a la oficina de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, en donde se le entregaba al comprador una carpeta que contenía un plano en el que se señalaba el lote adquirido y el comprobante del dinero recibido por la venta; luego optaron por entregarle a cada comisionista un número indeterminado de carpetas que contenían similares documentos, para ser entregados a las personas que compraran un lote.
A partir del año 2014 a los nuevos compradores se les entregaba un contrato de compraventa elaborado por la secretaria Erika Sánchez, autenticado en la notaría de Mariquita, y los demás documentos. Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot recibió dinero en efectivo, consignaciones, también vehículos y joyas. Autorizó a los comisionistas 34 En el escrito de acusación se relacionó que se trataba de 831, cantidad que aumentó para el acto de formulación oral, en dónde se indicó que eran 1234, con la salvedad de que podían ser aún más. RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 para que cuando no estuviera en Mariquita, firmaran por ella los contratos de compraventa.
En agosto del año 2015, los compradores empezaron a notar la reventa de lotes, ante lo cual Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot argumentaba que hubo cambio de planos y que se había aumentado la cantidad de lotes disponibles para la venta; entre otros engaños. Los beneficios obtenidos por la venta de esos lotes incrementaron el patrimonio de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot en forma ilícita, lo que se reflejó con los movimientos financieros a través de sus cuentas bancarias y en la adquisición de vehículos de alta gama y establecimientos de comercio35.
Se afirmó que la acusada recibió entre dinero en efectivo y transferencias bancarias, un total de $3.427.028.194. Igualmente, de los 191 lotes vendidos por los comisionistas, recibieron en efectivo la suma de $1.093.365.999 y en transferencias bancarias la suma de $50.900.000. De conformidad con lo anterior, se atribuyó que Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot obtuvo aprovechamiento económico ilícito, incrementando su patrimonio en cuantía de $4.571.294.193.
La acusada registró transacciones bancarias en las cuentas de Bancolombia, Davivienda y Caja Social, entre los años 2010-2017. Movimientos financieros por cuantía de 6.497.237.724, sin que se le reconozca actividad económica diferente a la venta de los lotes; ni aparece registrada en cámara de comercio. 35 Según la Fiscalía: Una camioneta BMW X4 de placa IHL243 a nombre de su hijo; otra camioneta BMW de color blanco, modelo 2016, que luego vendió en $130.000.000 el 5 de junio de 2017; una camioneta BMW X6 de color blanco; camioneta marca Mercedes Benz de color gris en la que se movilizaba; una motocicleta BMW que permutó por 5 lotes; camioneta Toyota Prado de color gris modelo 2015; una casa en un condominio cerrado; establecimiento de comercio de razón social “Mango beach”, “Tacos y tequilas”, panadería “Gourmet”, y además la sociedad de la que hace parte en el condominio “Callejas”.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 Concluyó el ente acusador: “Incrementó directamente y por interpuestas personas a su patrimonio en forma injustificada, derivada de actividades delictivas como lo es (sic) las estafas como delito masa en el que esquilmo (sic) el patrimonio económico de 1234 personas que hasta la fecha han denunciado; y se anuncia desde ya la posibilidad que el numero (sic) de denuncias aumente, pues entre la imputación y la acusación el número de víctimas aumentó de 450 a 831, a la fecha.” En esas condiciones, la fiscalía no distinguió los hechos jurídicamente relevantes que constituían el delito de estafa, y aquellos que sirvieron de sustrato para predicar enriquecimiento ilícito, sino que, describió la sucesión de acontecimientos concluyendo que se encuentran implícitos los dos comportamientos punibles.
Por eso, cuando el Juez segundo penal del circuito especializado de esta ciudad condenó por el allanamiento de la acusada frente al delito de estafa, se pronunció sobre todos los hechos. Para lo que interesa, argumentó: “…en relación con el elemento típico de la obtención del provecho económico para el Despacho conforme al análisis conjunto de los elementos materiales probatorios y conforme a las reglas de la sana crítica (sic) se encuentra demostrado plenamente que por parte de la acusada ROSA ANGELA GUTIERREZ FARFOOT, se presentó un incremento patrimonial injustificado derivado de la actividad de la venta de los lotes a las personas que bajo artificios o engaños mantuvo en error, en la medida que está probado que se vendieron más de 640 lotes directamente por ella, y otros por terceras personas, por valores que oscilaron entre los 3 millones a 8 millones de pesos.
Además, en el año en que más movimientos financieros realizó ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT fue en el 2015 por la suma de dos mil RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 quinientos treinta y cinco millones novecientos setenta y nueve mil seiscientos diecinueve pesos mcte.
($2.535.979. 619.oo) año de la campaña política a la Alcaldía de Mariquita, de su esposo Alejandro Galindo. Finalmente, el elemento del perjuicio ajeno, conforme al análisis conjunto de los elementos materiales probatorios, […] se encuentra debidamente demostrado que correlativo a la obtención del incremento patrimonial injustificado por parte de la acusada ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT, se produjo un empobrecimiento por parte de las víctimas […] Por lo tanto, ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT, sin que se le conociera una actividad diferente al de Gestora Social en el municipio de Mariquita, incrementó su patrimonio el cual se vio reflejado la adquisición de vehículos de alta gama y movimientos financieros, que ascendieron a la suma de cuatro mil millones de pesos.”36 (Destacado de la sala).
Para el sentenciador, excediendo lo delimitado en la acusación, el comportamiento punible de estafa agravada, como delito masa, comprendió no solamente las ventas falsas realizadas por Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot de manera directa, sino también, aquellas efectuadas a través de terceros comúnmente denominados comisionistas, y fue la única causa del incremento patrimonial obtenido por aquella.
Planteando que el concurso real de los delitos se presentó porque los beneficios patrimoniales obtenidos por la acusada, que tienen como fuente las ventas ficticias realizadas por comisionistas no constituyen el comportamiento de estafa, sino que representan un enriquecimiento ilícito: “La declarante manifestó que realizadas las labores de investigación se demostró que ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT vendió 1.410 lotes y 36 Folios 100 y 101 ídem.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 por ello recibió la suma en efectivo de $4.867.135.596 y $862.857.999 correspondientes a pagos en bancos, para un total de $5.729.994.699. Por otra parte, que 306 lotes fueron vendidos por terceras personas, de los cuales se registran (sic) que recibieron en efectivo la suma de $1.808.264.999 y en bancos la suma de $96.330.000 para un total de $1.904.595.305, según la información y documentación aportada por las víctimas.
Según informe del 02 de marzo de 2018. Evidencia No 12. […] Bajo esos parámetros se determinó por la declarante YORMI YINETH HERNÁNDEZ DÍAZ, que efectivamente según se detalló en el informe del 25 de septiembre de 2017 que se vendieron por terceras personas 153 lotes que sumaron en total $971.765.999 en efectivo y $50.900.000 consignado en bancos.
Posteriormente, se trazó en el informe del 20 de noviembre de 2017 que se vendieron por terceras personas 38 lotes para un total de $121.600.000, esta precisión, con el fin de ilustrar in lugar a equívocos, por terceras personas se acrecentó un caudal patrimonial en $1.144.265.999, del que no se advierte como suma de dinero de la estafa agravada (sic), sino que proviene de une fuente delictiva diferente como lo es, la participación de otras personas que estructuran el tipo penal del Concierto para delinquir, pues se trató del concurso de varias personas con vocación de permanencia que estaban dirigidos a consumar el ilícito de incrementar injustificadamente su patrimonio.37” (Destacado de la sala).
Fundamentó el enriquecimiento ilícito de la existencia de una empresa criminal, en la que terceras personas posibilitaron unas ganancias injustificadas e ilegales a Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, con dicho recurso argumentativo, separó el origen de los ingresos obtenidos por la acusada, derivados de las múltiples estafas ejecutadas directamente por ella, de los que fueron obtenidos a través de terceros o comisionistas.
Soslayó el contenido fáctico propuesto por el ente acusador; es decir, incurrió en incongruencia, pues nunca se incluyó la existencia de una organización criminal para pluralidad de delitos diversos sino con un 37 Folios 10 y 14, anexo: “35SentenciaCondenatoria.pdf” RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 propósito común; es decir, de estafar, con la venta ficticia de lotes, con idéntico modo de obrar, directamente por parte de Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, o de los denominados comisionistas, que se prevalían de la figura de aquélla, por su posición social y con los documentos que entregaban a los compradores, como paz y salvos suscritos por ella.
En efecto, los citados beneficios económicos obtenidos por Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, han sido producto de la estafa masiva de la que fueron víctimas, por lo menos, 1234 personas, más allá de que la acusada no haya intervenido de manera directa en todos los eventos, sino que haya utilizado como instrumentos a terceros o que estos se hubiesen acoplado al mismo plan criminal, sin que pueda confundirse la coparticipación criminal con el concierto para delinquir.
En esas condiciones, dichos ingresos constituyen el provecho perseguido con la conducta fuente, sin que se argumentaran otras ilicitudes de las que obtuviera ingresos no justificados. De los estudios patrimoniales y financieros practicados en el juicio oral, no se extrae, con convicción más allá de toda duda, que los recursos provengan de una fuente diferente; en consecuencia, la duda sobre el particular conduce a que se trata de la obtención del provecho ilícito estructurante del delito de estafa.
En ese contexto, se colige que los beneficios económicos obtenidos por Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, producto de las maniobras artificiosas de terceros o comisionistas, constituyen hechos acompañantes copenados, pues, no se debate que la precitada obtuvo, por interpuestas personas, un incremento patrimonial no justificado que habilitaría la adecuación típica del enriquecimiento ilícito; sin embargo, al aplicar la consunción queda comprendido en el efecto del delito contra el patrimonio económico, como quiera que la estafa contempla la RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 obtención de un provecho ilícito; es decir, es lo que aumentó las arcas de la acusada.
Una conclusión diferente afectaría la garantía de prohibición de doble incriminación -non bis in ídem-, pues implicaría proferir duplicidad de condenas en un evento en el que existe identidad de sujeto, objeto, y causa: “Ahora, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, el principio de non bis in idem está sometido a la verificación de tres presupuestos de identidad38 o equivalencia: i) sujeto-eadem personae-, ii) objeto -eadem res- y iii) causa -eadem causa-.
En criterio de la Sala, (CSJ SP, 24 nov. 2010, rad. 34.482) «[e]l primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma.»”39 Contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, en donde se predica la ausencia de identidad de objeto y causa, con base en que el producto del enriquecimiento ilícito provendría de “las utilidades de una empresa criminal”40, pues, es evidente que el beneficio económico fue producto de la conducta de estafa agravada, en modalidad de delito en masa, por la que se profirió condena el 26 de septiembre de 2019 por parte del Juez segundo penal del circuito especializado de esta ciudad41.
Por todo lo anterior, resulta necesario revocar la sentencia proferida por el Juez primero penal del circuito especializado de Ibagué, y en su lugar, 38 El Tribunal Constitucional español señala que la identidad debe constatarse en punto del sujeto, el hecho y el fundamento. Cobo del Rosal, M.; Vives Antón, T. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición. Valencia. Tirant lo Blanch. 1991. p. 75. 39 CSJ SP20949-2017, del 6 de diciembre de 2017, radicación 45.273, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 40 Folio 15, anexo: “35SentenciaCondenatoria.pdf”. 41 Anexo: “07Cuaderno5.pdf”, folios 83-132.
RADICADO CUI: 73443-60-00-000-2018-00001 N.I: 54.580 DELITO: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CONDENADA: ROSA ÁNGELA GUTIÉRREZ FAIRFOOT ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA LEY 906/04 absolver a Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot, del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Juzgado primero penal del circuito especializado con funciones de conocimiento de Ibagué, a través de la cual resolvió condenar a Rosa Ángela Gutiérrez Fairfoot por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, y en su lugar, absolver, por las razones expuestas en la presente decisión.
SEGUNDO. La decisión proferida queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de casación, que debe interponerse en los cinco (5) días siguientes a su notificación, según el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, (firma electrónica) JUAN CARLOS CARDONA ORTÍZ (firma electrónica) JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA (firma electrónica) LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Firmado Por: Juan Carlos Cardona Ortiz Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Julieta Isabel Mejia Arcila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 377455f04082395310379a35ea52e8e26d9b1250632c4ddb59b67c2d1011e1b4 Documento generado en 04/12/2023 07:06:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica