1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-003-2020-00154-02 (18293). DEMANDANTE: BIBIANA MARÍA VILLEGAS ROJAS. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. MANIZALES, DIECISIETE (17) DE JULIO DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023).
En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por los voceros judiciales de PORVENIR S.A., y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no.141, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Bibiana María Villegas Rojas, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia y/o nulidad de los traslados que realizó al R.A.I.S., administrado más concretamente por PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. y que por lo tanto, queden sin efectos; que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad su RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 2 afiliación al R.P.M., administrado por COLPENSIONES; que nunca obtuvo re asesoría, que tiene derecho a retornar al R.P.M, porque la “demandada”, no le brindó asesoría y buen consejo al momento de su afiliación al R.A.I.S., que tiene derecho a la “pensión vitalicia” según la Ley 797 de 2003; en consecuencia, rogó que se condene a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, todos y cada uno de los aportes que efectuó al R.A.I.S., incluyendo los rendimientos, sin descuento alguno por cuotas de administración; que se condene a COLPENSIONES, a reactivar su afiliación al R.P.M. y recibir los aportes que sean trasladados por PORVENIR S.A., que se ordene a COLPENSIONES, a reconocerle y pagarle la pensión por vejez, según la Ley 797 de 2003, al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se condene al pago de las costas procesales y a lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita.
En subsidio de lo anterior, rogó que se declare que nunca tuvo re asesoría antes de cumplir los 47 años, por parte de PORVENIR S.A., por lo que la A.F.P., debe reconocerle la indemnización de perjuicios cuando acredite los requisitos para la pensión de vejez, el valor que hubiera recibido como mesada pensional en el R.P.M. Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 28 de septiembre de 1964; que se afilió al I.S.S. en 1988; que se trasladó al R.A.I.S. el 26 de diciembre de 1995 y ha estado en HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A., COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. y nuevamente en HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., que al momento del traslado devengaba $480.000; que cuando presentó la demanda, tenía 1446 semanas cotizadas durante su vida laboral; que HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., al instante del acto del traslado, no le informó la edad mínima y el saldo requerido o con que IBC debía cotizar para obtener una pensión anticipada o para completar el capital para acceder a la pensión, tampoco la diferencia pensional entre ambos regímenes; en igual sentido, que no se le indicó nada sobre el derecho de retornar al R.P.M., antes de que le faltaren 10 años para pensionarse; que PORVENIR S.A., no le brindó una re asesoría antes de sus 47 años; que la aludida A.F.P., mediante proyección pensional, le dijo que a sus 57 RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 3 años, la prestación de vejez sería la garantía de pensión mínima, mientras que calcula que en COLPENSIONES, sería de $2.789.901; que solicitó ante las accionadas, la ineficacia de su afiliación al R.A.I.S., y adicionalmente a COLPENSIONES que le reconociera la pensión de vejez y los intereses moratorios.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: COLPENSIONES los que llamó: “Inexistencia de la obligación”; “Excepción de buena fe”; “Imposibilidad juridica para cumplir con las obligaciones pretendidas (sic)”; “excepción de innominada”;
“prescripción” y la previa de: “Falta de reclamacion administrativa frente a la solicitud de pension vejez (sic)”. A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”;
“Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexistencia de la obligación de trasladar el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.
Por su parte COLFONDOS S.A. formuló las excepciones de: “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Buena fe”; “Innominada o genérica”; “Ausencia de vicios del consentimiento”; “Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”; “Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A. (sic)”;
“Prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado”; “Compensación y pago”; “Validez de la vinculación inicial al sistema RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 4 general en pensiones específicamente al RAIS administrado por COLFONDOS S.A.”; “Inexistencia de perjuicios”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 21 de marzo de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora inicialmente a PORVENIR S.A. el 26 de diciembre de 1995, posteriormente a la A.F.P. COLFONDOS S.A. y finalmente a PORVENIR S.A. y que para todos los efectos legales nunca se trasladó; condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 26 de diciembre de 1995.
Condenó a las A.F.P. demandadas a remitir a COLPENSIONES, los dineros que se generaron por cuenta de la afiliación de la actora “por los conceptos de gastos de administración y comisiones, con cargo a sus propios recursos, los aportes para garantía de pensión mínima y las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFIN y de los seguros de invalidez y sobrevivientes, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados”; le ordenó a las A.F.P., devolver a COLPENSIONES, los gastos de administración debidamente indexados con cargo a sus propios recursos; ordenó a COLPENSIONES que proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación; ordenó a COLPENSIONES a que una vez la señora Villegas Rojas, acredite los requisitos, le conceda la pensión de vejez; condenó en costas a las accionadas y dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, las voceras judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron, así: RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 5 COLPENSIONES adujo: que no tuvo injerencia en el negocio jurídico que dio lugar al traslado de régimen y no puede salir afectada por ser un tercero de buena fe, pues era la A.F.P. la obligada a brindar la información clara, completa y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, por lo que debe ser absuelta de las pretensiones, so pena de responsabilizársele por la culpa de un tercero; que debe tenerse en cuenta la inversión de la carga de la prueba, ya que esta no puede recaer únicamente en cabeza de las A.F.P. codemandadas, pues la accionante tenía todas las capacidades para comprender qué era lo que estaba firmando, podía ilustrarse y asesorarse de la mejor manera; que declarar la ineficacia del traslado en casos como el presente, pone en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados conforme se indicó en la sentencia C-1024 de 2004; que los requisitos para que un traslado surta efectos tienen como finalidad evitar la descapitalización del fondo común del R.P.M.; que todas las actuaciones de la entidad se encuentran permeadas de buena fe y la negativa de recibir a la demandante como afiliada obedece al acatamiento de las normas legales y de la Constitución Política; que se debe revocar la condena al pago de costas en tanto no adeuda suma alguna a la promotora de la litis y no ha actuado de manera negligente.
A su turno PORVENIR S.A. mostró su inconformidad en cuanto a la orden que se le dio de trasladar a COLPENSIONES, los gastos de administración y rendimientos financieros, pues con tal determinación se desconoce el artículo 1746 del C.C., por lo que debió autorizarse para que de aquellas sumas de dinero, descontar las restituciones mutuas, bien sea reintegrando el porcentaje equivalente al 3% de los gastos de administración mensuales, artículo 20 de la Ley 797 de 2003, durante el tiempo en que la actora estuvo afiliada a PORVENIR S.A., o pagando el valor que le corresponde por tener una persona afiliada a la A.F.P. y generar los rendimientos obtenidos; añadió que los gastos de administración los cobró la entidad, por una orden legal, reprocha el mandato de la devolución con cargo a sus recursos y debidamente indexados; en lo que a las primas de seguros previsionales respecta, indicó que tales sumas se dirigieron a las aseguradoras contratadas para cubrir los riesgos eventuales de invalidez y sobrevivientes, por lo que se RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 6 debió vincularla, así mismo, que los aportes a solidaridad pensional, fueron remitidos para cumplir su finalidad según la ley; termina diciendo que no debió condenársele en costas, porque el traslado se hizo a HORIZONTE, entidad que dio la información vigente para la época, que no era tan riguroso como el que actualmente se exige, además la declaratoria de ineficacia la debe hacer el juez y no el fondo de pensiones, además que la actora, se encuentra inmersa en la prohibición del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
CONSULTA Como la decisión resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 17 de abril de 2023, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN COLPENSIONES expuso que se debe revocar la decisión de primera instancia porque en todo momento ha cumplido la normatividad RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 7 aplicable al caso; que no tuvo injerencia en el negocio jurídico acordado entre las partes y no tiene responsabilidad en la omisión de información; que con la prueba documental se pudo determinar que PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. incumplieron con el deber de información que les asistía; que la negativa a recibir a la parte actora obedece al cumplimiento estricto de la ley en donde se establece la imposibilidad de aceptar una afiliación de una persona que se encuentre a 10 años de alcanzar la edad de pensión. PORVENIR S.A. manifestó: que HORIZONTE, cumplió con el deber que le asistía para la época de la afiliación; que quedó probado que la A.F.P. explicó a la demandante las características propias del R.A.I.S. y sus diferencias con el R.P.M.; que quedó probada la voluntad de la actora para permanecer en el R.A.I.S. pues no ejerció el derecho al retracto y efectuó cotizaciones por más de 27 años; que la accionante se encuentra inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que con base en lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C. se deben revocar las condenas impuestas porque existen prestaciones que por su naturaleza no puede retrotraerse; que en caso de confirmar la condena se debe autorizar a la A.F.P. a descontar la restituciones mutuas a las que haya lugar, pues se deben reconocer los gastos que realizó en favor de la demandante; que PORVENIR S.A. está imposibilitada para recobrar los dineros destinados a seguros previsionales y el fondo de garantía de pensión mínima, porque fueron pagados a una aseguradora; que no debió ser condenada al pago de costas pues actuó con base en la normatividad vigente.
A su turno la demandante solicitó que se confirme la decisión de primer grado, citando entre otros, extractos los de las sentencias “SL31989- 2008”, SL17595-2017, SL1688-2019, relató el tema de la carga de la prueba y el artículo 1746 del Código Civil. Según constancia secretarial, COLFONDOS S.A., permaneció silente. CONSIDERACIONES RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 8 A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace la entidad recurrente. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha.
Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.
Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 9 existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.
Con relación al deber de informar de las Administradoras, y para responder los reparos de PORVENIR S.A. relacionados con que cumplió el deber de información que se le imponía para la época del traslado, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688- 2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación y concluyó: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Bibiana María Villegas Rojas, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado.
En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo: RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 10 “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca). Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357- 2022 explicó: “Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.
Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 11 pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” Adicionalmente, en la sentencia SL4373-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo: “Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).
De otro lado, que la decisión afecte o no la sostenibilidad financiera del sistema, no es un asunto del resorte del juez ordinario, más allá de que la Corte Constitucional haya declarado exequibles los requisitos para efectuar el traslado de régimen, pues contrario a lo dicho por la vocera de COLPENSIONES, en este caso nos encontramos ante una ineficacia del traslado y la consecuencia de su declaratoria es que lo ocurrido en el RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 12 transcurso de la ejecución del contrato no nació a la vida jurídica, y en ese sentido, deben restituirse las cosas al estado anterior a la celebración del acto.
Debe indicarse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio se ha edificado desde el año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL-12136 de 2014, SL-413 de 2018, SL361 de 2019, SL-1688 de 2019, SL-4875 de 2020, SL-3168 de 2021, SL-3871 de 2021, SL-1217 de 2021, y más recientemente en las sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022.
Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Sala que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que la demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva, asimismo, a juicio de la Sala, la motivación que hubiese tenido la actora, no tiene incidencia para desatar el asunto, por su incapacidad para convalidar la negligencia del fondo privado.
Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que se trasladó del I.S.S. a HORIZONTE, porque cuando entró a laborar en el Diario la República, todos estaban en un fondo privado que suscribió el formulario suministrado por la empleadora de manera libre, pues le dijeron que se debía pasar; que no obtuvo asesoría; que se trasladó posteriormente a COLFONDOS S.A., también cumpliendo lo que la empresa le solicitó firmar y que así se dieron sus traslados, sin RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 13 llegar a obtener asesoría por ninguno de los fondos a los que ha pertenecido; que durante todo el tiempo, no ha tenido acercamiento para obtener información, ni a COLPENSIONES, para consultar la viabilidad de su traslado; que pretende trasladarse a la última entidad, pues por su jefe se enteró que si permanecía en el fondo privado, su pensión iba a ser el sueldo mínimo y por estabilidad económica y mental, no podría vivir con él, además no sabía que un fondo privado era diferente a COLPENSIONES; que durante el tiempo que estuvo afiliada a COLFONDOS S.A., no realizó aportes voluntarios; que le dijeron que sus aportes irían a una cuenta de ahorro individual y no recuerda si le hablaron de la edad o de rendimientos, entre otras cosas; que no le dijeron que el Seguro Social se iba a acabar o que en PORVENIR S.A., obtendría una pensión mayor; que no ha solicitado una proyección. Igualmente se escuchó la testimonial de Sandra Milena Sánchez Betancourt, quien expuso ser empleada en Efigas, que conoce a la demandante desde hace 18 o 20 años, porque hace parte de la empresa con la que labora; que no estuvo presente cuando la señora Bibiana Villegas, efectuó el traslado del Seguro Social a Horizonte, que sabe que aquella está afiliada a un fondo privado, pero no sabe a cuál; que la afiliación de ella a PORVENIR S.A., se dio cuando se vinculó con la empresa Gas de Risaralda en el año 2006, compañía para la cual también laboró y por ende, igualmente estuvo afiliada a la mencionada administradora; señaló que no obtuvieron ningún tipo de asesoría, pues los documentos los entregaba el área de gestión humana.
De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó a la actora de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 14 información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la promotora del pleito con posterioridad a dicho acto y tampoco es de recibo el argumento de COLPENSIONES, sobre la capacidad de la afiliada para ilustrarse y asesorarse de mejor manera para tomar la decisión, porque está desconociendo la responsabilidad del fondo privado.
De otro lado, vale decir que con la decisión no se perjudica a la Administradora Pública, pues la declaratoria de ineficacia implica que la afiliada nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el régimen que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES, además, recibirá todos los conceptos generados tras la afiliación irregular de la actora, por lo que necesariamente la entidad debe recibir a la demandante.
Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye un enriquecimiento injustificado, como lo quiso hacer ver PORVENIR S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464-2019, en la que expresó: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 15 jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).
Adicionalmente, las A.F.P. deben asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL2818-2021, SL2877-2020, SL373-2021, SL2209-2021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932-2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio.
Ahora, PORVENIR S.A. en lo relacionado específicamente con la devolución de los dineros aportados para primas de reaseguro alega que los rubros fueron descontados con destino a la aseguradora del R.A.I.S. para cubrir eventuales contingencias, sin embargo, lo esbozado con anterioridad relacionado con los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplica igualmente frente a tales emolumentos y, el hecho de que RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 16 antiguamente la A.F.P. hubiera cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras y de que estas las hubiesen devengado legalmente o que no sea dable su recuperación, no implica que aquellos rubros no puedan ser objeto de retorno por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia, puesto que, como se ha expuesto, ello es su natural consecuencia, pese a que considere un tercero de buena fe.
Asimismo, desacertada, además de extemporánea, resulta la manifestación de la A.F.P., respecto a que, como consecuencia de este mandato, debió vincularse a la aseguradora, pues es la administradora del fondo de pensiones, quien debe asumir la devolución con cargo a sus propios recursos, porque como se dijo, fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos.
Finalmente, se advierte que las Codemandadas, solicitaron su exoneración respecto de la condena en costas, sin embargo, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió, de donde aflora que la condena resulta ajustada a derecho. Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente a la decisión de la juez de primera instancia de declarar que el traslado de régimen que hizo la actora es ineficaz, por lo que se debe entender que permaneció en el R.P.M.P.D. En suma, no prospera ninguno de los reparos que las demandadas formularon en contra de la decisión de primera instancia, motivo por el cual será confirmada.
La Corporación se ocupará ahora de resolver el grado jurisdiccional de consulta como ya se había anunciado, por lo que RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 17 se examinará en primer lugar si la orden impartida por la a quo se ajusta a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., y finalmente, si debe o no prosperar la excepción de Prescripción. La Colegiatura no encuentra objeción alguna en torno a la decisión asumida por la Juez de primer grado de declarar la ineficacia del traslado ni al haber ordenado la devolución de cada una de las sumas a las que hizo referencia en su fallo, pues la condena a trasladar los gastos de administración, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes a COLPENSIONES se atiene a derecho, ya que en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. y para sustentar lo anterior la Corporación se remite a los argumentos dados al momento de resolver los recursos de apelación. En lo que atañe al derecho que le asiste a la demandante al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES, lo primero que debe decir es que la norma que gobierna su caso es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que establece como requisitos para acceder a la pensión haber cotizado como mínimo 1300 semanas y tener 57 años de edad.
Ahora bien, según la cédula de ciudadanía obrante a folio 12 del pdf “05AnexosDemanda”, da cuenta de que la señora Villegas Rojas, nació el 28 de septiembre de 1964, por lo que los 57 años los cumplió el mismo día y mes del año 2021 y según la Historia Laboral aportada por PORVENIR S.A., al contestar la demanda, adiada a folio 68 y siguientes del archivo denominado “17ContestacionDemanda”, al 1 de octubre de 2021, que no 21 de octubre de 2021, como erradamente indicó la juez a quo, la actora, contaba con 1.566 semanas de cotización, por lo que reunió la dupla de requisitos exigidos por la normatividad vigente, para acceder al derecho pensional que reclama, por lo que tiene COLPENSIONES con la obligación de reconocerle la pensión, en la medida que todo el saldo de los aportes que tenía en el RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 18 R.A.I.S., se ordenó que fueran devueltos nuevamente a COLPENSIONES con los rendimientos e indexaciones de ley.
Por otra parte, como acertadamente lo señaló la juzgadora de primer nivel, no se advierte prueba del retiro de la actora del sistema de seguridad social en pensiones, adicionalmente cuando aquella absolvió el interrogatorio de parte, precisó que se encontraba laborando para Efigas, por lo que no es posible otorgarle el disfrute de la pensión hasta tanto no acredite su retiro efectivo del sistema.
Frente a la excepción de prescripción, basta decir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL2030-2019, recalcó que: “la acción dirigida a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no está sometida a prescripción, pues solo apunta a establecer que un determinado acto no produjo efecto alguno, como consecuencia del incumplimiento de requisitos fundamentales”, además, como se dijo en la sentencia SL950-2022, reiterada en la SL610-2023, “…la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”, de donde se sigue que fue acertada la decisión de la a quo de declarar no probado dicho medio exceptivo.
Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a las entidades apelantes por haberse desatado de forma adversa sus recursos de alzada. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 21 de marzo de 2023, en el RAD. 17001-3105-003-2020-00154-02 SC-18293 19 proceso ordinario laboral que promovió BIBIANA MARÍA VILLEGAS ROJAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3f4a491c2149f880dd6a35bcc873c56f2ec1480dc6924fc9eee411457b32b7a6 Documento generado en 17/07/2023 02:28:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica