República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 130 Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Vistos Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos, por HENRY CHARRY MÉNDEZ y su apoderada, contra la sentencia, del 8 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos Según la acusación1, el 9 de febrero de 2012, JSVC2, quien vivía en Palermo -Huila-, fue contactado, por la red social Facebook, por HENRY CHARRY MÉNDEZ, quien usaba el seudónimo de Keviin Maloney, entablaron conversación y, una vez que éste fue a Neiva, lo invitó a Bogotá con los gastos pagos y le dijo que tenía su propia empresa, construcciones CHM.
El menor aceptó y una vez que llegó a la ciudad, fue accedido carnalmente, lo cual se repitió en varias ocasiones, hasta 1 Folios 36 a 41 carpeta 2 Se omiten los nombres de los menores para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 agosto de 2012.
El agresor le pedía que viajara, para que se vieran, le enviaba dinero con ese fin y le aseguraba que le pagaría el estudio del bachillerato y la universidad, junto a otras promesas de esa naturaleza, como ropa, zapatos y otros objetos, promesas que en su mayoría incumplió. Antecedentes El 13 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, de formulación de imputación y de imposición de detención preventiva en contra de HENRY CHARRY MÉNDEZ, a quien se atribuyó la comisión de acceso carnal violento agravado, demanda de explotación sexual de persona menor de dieciocho años de edad y utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años, de acuerdo con lo previsto en los artículos 205, 211- numeral 3.°-, 217A3 y 219A4 del Código Penal, cargos que no aceptó5.
Radicado el escrito de acusación6, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que llevó a cabo la diligencia respectiva el 3 de marzo de 20147, oportunidad en que la delegada fiscal mantuvo los dos primeros cargos. La audiencia preparatoria se desarrolló el 8 de abril8 y el 20 de agosto9 inmediatamente siguientes, mientras que el juicio oral lo fue en sesiones 3 Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009 4 Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009. 5 Folio 33 carpeta 6 Folios 2 a 75 carpeta 1 7 Folios 56 a 59 carpeta 8 Folios 62 a 67 carpeta 9 Folio 113 carpeta Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 del 3 de febrero10, del 17 de marzo11, del 30 de abril12, del 17 de junio13, del 1114 y del 3115 de agosto de 2015, fecha en la que el señor juez de primera instancia anunció sentido del fallo mixto, absolutorio por el acceso carnal violento agravado y condenatorio por la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, a dicha providencia se dio lectura en sesión del 8 de octubre inmediatamente siguiente16, con inconformidades del procesado y de su defensora, que sustentaron oportunamente17.
Providencia impugnada Después de describir los hechos e identificar al acusado, el a quo señaló que se encontraban verificados los presupuestos para condenar por la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad e impuso 168 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.
Con fundamento en lo manifestado por la víctima y en la restante información aportada, consideró que se comprobó el ofrecimiento de dinero y de dádivas a cambio de encuentros sexuales, a pesar de su repetido incumplimiento, a excepción de las entregas de dinero para viajar. Argumentos de los recurrentes 10 Folio 158 carpeta 11 Folio 179 carpeta 12 Folio 184 carpeta 13 Folio 202 carpeta 14 Folios 248 y 249 carpeta 15 Folio 253 carpeta 16 Folios 254 a 282 carpeta 17 Folios 284 a 296 carpeta Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 El procesado aseguró que el joven fue quien lo buscó y le escribía por Facebook, le dijo que era gay y que tenía relaciones con hombres y mujeres.
Lo que tuvieron fue una relación de pareja, viajaban a verse y tenían un trato respetuoso, sin coacciones. En las conversaciones se demuestra que no se ofrecía dinero a cambio de sexo, sino que se expresaban palabras de cariño. Por su parte, la defensora argumentó que JSVC consintió las relaciones, sin engaño, y, por ello, no se configuró demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.
Agregó que el trato entre los dos demuestra la existencia de una relación sentimental, sin que mediara ofrecimiento de dinero a cambio de actividades sexuales, sólo que la víctima pedía algunos bienes, como en una cualquiera, como se evidencia en las conversaciones sostenidas en Facebook. Deprecó tener en cuenta la exigencia de dinero a CHARRY MÉNDEZ, por parte de JSVC, a cambio de que aquél no tuviera problemas; así como los testimonios presentados por la defensa, con el fin de demostrar su teoría del caso, pues los de la fiscalía no tienen la suficiente fuerza suasoria.
Consideraciones 1.- Competencia y decisión: De acuerdo con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que resulte Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 inescindiblemente vinculado18, para concluir en la confirmación del proveído que se revisa. 2.- Requisitos para condenar: Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio.
Preceptos sobre cuyo alcance, jurisprudencialmente, se ha dicho19: «Al efecto baste con recordar un reciente fallo de la Sala en el cual se toca el punto: »“Ahora bien, en punto de la consecución de la verdad a partir de la adecuada ponderación de las pruebas, el artículo 5.º de la Ley 906 de 2004 dispone que “en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (subrayas fuera de texto). »”La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquél, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico de conformidad con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 43837.
Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de marzo de 2011. M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 35144. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz.
Rad. 32863. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 »”(…) »”La convicción sobre la responsabilidad del procesado ‘más allá de toda duda’, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional20 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido. »”Por tanto, únicamente cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del procesado. »”(…) »“…, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales”».
De ese modo, se encuentra que sólo cuando se llega al estado de conocimiento aludido, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo 20 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999.
Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del censor con ésta tampoco lo configura21. Dentro del régimen de enjuiciamiento criminal bajo el cual se tramita este asunto no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez obtener certeza acerca de los requisitos para condenar.
Se trata de una libertad reglada, en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento, en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica22. 3.- Calificación jurídica: En los capítulos Segundo y Tercero del Título IV -De los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales-, del Libro Segundo –Parte Especial- del Código Penal, se encuentran las disposiciones que prevén, como punible, el comportamiento examinado.
El artículo 217A de esa obra prevé prisión de 168 meses a 300 meses para quien, directamente, o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza. 4.- Apreciación probatoria: 4.1.- Valoradas las pruebas recolectadas durante el juicio, se encuentra demostrada la incriminación. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010, Rad. 33491; y, sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 30906; M. P. Alfredo Gómez Quintero. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 11 de marzo de 2010. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Radicación 33232. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 4.2.- Con las estipulaciones, se dio por cierta la identidad de HENRY CHARRY MÉNDEZ23, que él y JSVC se conocían desde febrero de 201224, que se comunicaban a través de la red social Facebook25 y la fecha de nacimiento de JSVC, el 1 de octubre de 199626. 4.3.- Se presentó en el juicio oral el relato ofrecido por JSVC27, quien declaró que nació el 1 de octubre de 1996, en Palermo -Huila-, sus padres son Harold Vivas Ramírez y Teresa Cortés Culma.
Para el momento de su testimonio prestaba servicio en la Policía Nacional. Conoció a HENRY CHARRY MÉNDEZ desde el 9 de febrero de 2011, por Facebook, pues éste lo agregó y le dijo que se vieran, ya que estaba de visita donde una compañera, en el departamento del Huila, en el barrio Víctor Félix. Fue hasta donde el acusado lo citó, primero dialogaron, y luego él lo hizo seguir al cuarto, se sentó en la cama, vieron televisión, entonces el procesado lo acosó y lo abusó sexualmente.
Siguieron hablando por Facebook y luego se vieron en Bogotá, HENRY CHARRY MÉNDEZ lo recogió en el Terminal de Transportes del Sur, como a las 11:00 p. m. o 12:00 p. m. y lo llevó hasta su apartamento, en Suba La Gaitana, dialogaron, vieron televisión, se acostaron a dormir y nuevamente fue abusado por él, lo tomó por detrás a la fuerza.
En Bogotá eso sucedió más de siete veces, el acusado le prometía estudio y muchas cosas más. Él también viajó a Neiva, dos veces, la segunda, fue 23 Folios 143 a 147 56 carpeta 24 Folio 150 carpeta 25 Folio 152 carpeta 26 Folios 153 y 154 27 Sesión del 17 de marzo de 2015. Registro 1 récord 49:18 y ss. y registro 2 récord 9:16 y ss.
Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 a un San Pedro y lo invitó a la casa de una amiga, donde estuvieron. Esa noche salieron a bailar los tres, la amiga de él se fue y se quedaron solos, se acostaron a dormir y HENRY CHARRY MÉNDEZ lo tomó a la fuerza y lo abusó, porque él no quería. Aseguró que el acusado siempre utilizaba la fuerza y lo hacía contra su voluntad, él se sentía muy mal, no pensaba que fuera a pasar algo así, sentía ganas de irse y estaba muy aburrido con la situación. El procesado nunca le cumplió con lo prometido, sólo le giró $50.000 m. l. para el viaje.
Supo que estaba enfermo, porque una noche se sentía muy mal y le ardía el ano, en el apartamento del implicado. Fue al médico y le diagnosticaron una enfermedad, como no tenía dinero, le pidió colaboración a él, para no seguir enfermo. En esa época no tuvo relaciones con otras personas, el procesado reaccionó incrédulo, no sabía que era de transmisión sexual y pensaba que se podía curar.
Negó haber estado así antes, le contó a su mamá y ésta llamó a HENRY CHARRY MÉNDEZ. Agregó que se siente muy ofendido, con rencor, odio, porque el acriminado le hizo daño, mientras que él fue sincero. Durante el contrainterrogatorio, aseguró que conoció al procesado cuando tenía catorce años. Se le puso de presente la denuncia del 15 de agosto de 2012, la reconoció y aclaró que el primer abuso ocurrió en Neiva y no en Bogotá. Había dicho que el procesado no lo violentó, porque no le pegó ni lo durmió para violarlo, pero insistió en que abusó de él. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Cuando viajó a Bogotá, su mamá no se enteró, viajó a pesar de la violación, porque el procesado le aseguró que no volvería a suceder.
Negó que fueran novios y dijo que las lesiones anales aparecieron cuando estaban juntos, en abril, le salieron unas verrugas y fueron creciendo. No le vio lesiones similares a HENRY CHARRY MÉNDEZ. También viajaron a Bojacá y fueron al parque Jaime Duque con el procesado, un hermano y una amiga. En esa época estudiaba y viajaba los fines de semana.
Hablaban por Facebook, pero no recordó haberle pedido dinero para unos zapatos u otras cosas. Insistió en que el procesado lo tomó de manera violenta y lo abusó. Interpuso denuncia porque todo ciudadano tiene derecho a la vida y a la expresión, además se sentía muy mal por la enfermedad. Siempre viajaba porque fue engañado, ilusionado, no pensó que esa persona le fuera a hacer daño. Fueron aproximadamente 20 relaciones sexuales.
Sobre la primera vez, detalló que apagaron las luces, él estaba entredormido y el procesado le tocó el cuerpo, el pecho, el abdomen y los genitales, luego lo penetró, contra su voluntad, pues no tenía la fuerza para repelerlo. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Inicialmente no denunció porque estaba preocupado por su salud, le dolía mucho, no podía defecar, tenían que aplicarle unas gotas para que se cayeran las verrugas, se sentía muy triste, pero se aferró mucho a Dios. 4.4.- Ivanof Torres Álvarez28, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, rindió testimonio durante el cual se le exhibió el dictamen medicolegal 2012C07000405102 del 16 de agosto de 2012, practicado a JSVC, de 15 años, en compañía de su madre, señaló que éste indicó actividad sexual que inició a los catorce años, que es homosexual pasivo y que había sido penetrado por su ano con un miembro viril.
El médico observó las lesiones que presentaba el examinado, consistentes en hipopigmentación marcada, en región prepucial distal con un área de 3 x 3 cm y en región dorsal del pene dos áreas hipopigmentadas de 2 cm de diámetro. El ano presentaba forma circular, monotónico, con lesiones múltiples verrugosas, compatibles con papiloma humano -VPH-, con dos predominantes y aproximadamente 2.5 cm de diámetro, ostensibles, sin sangrado o fisuras visibles.
Concluyó en una incapacidad de 15 días y recomendó nuevo reconocimiento. Se le exhibió el informe de dictamen medicolegal 2012C07000406429 del 17 de octubre de 2012, practicado a JSVC, en el que se concluyó que presentaba las mismas lesiones del anterior. Explicó que el virus del papiloma humano se adquiere principalmente a través de relaciones sexuales, sin descartar otras formas de contagio, y produce lesiones como verrugas.
Aseveró que no es posible determinar el tiempo que tardan en aparecer las lesiones, por no manifestarse de igual forma en todos los pacientes, tampoco se puede precisar el tiempo que tarda en hacer efecto el tratamiento, porque no responde igual en todos los individuos. 28 Sesión del 17 de marzo de 2015. Registro 3, récord 5:04 y ss.
Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 4.5.- El patrullero Óscar Fernando Gacha Suta29, investigador y analista de la Policía Nacional, declaró que se enfoca en el área de infancia y adolescencia, lleva a cabo entrevistas, se le puso de presente la practicada el 25 de enero de 2013, que reconoció como suya, en la que aplicó el protocolo Satac a JSVC. 4.6.- Jorge Alberto Vargas Castro30, médico general, manifestó que trabaja en el Hospital de Suba e hizo su año rural en el Hospital San Francisco de Asís, en Palermo -Huila-, entre agosto de 2011 y agosto de 2012.
Se le exhibió la historia clínica de JSVC, del 31 de julio del 2012, para cuando su edad era de 15 años, iba a acompañado por la mamá, practicó valoración y diagnosticó «papiloma virus». Explicó que se trata de una enfermedad de tipo viral, que se asocia con transmisión sexual, pues se da por contacto de ese tipo con una persona contagiada y genera lesiones tipo coliflor en el área afectada.
El menor expresó que tenía una lesión de un mes de evolución, en su área anal. Agregó que el procedimiento a seguir es descartar otro tipo de infecciones de trasmisión sexual asociadas, aparte, se requería valoración por cirujano general, por el tamaño de la lesión, que era muy grande y necesitaba ser retirada del cuerpo, también se prescribieron medicamentos.
Comentó que JSVC aclaró que fue por contacto sexual anal con otro hombre y, a partir de ese momento, aparecieron las lesiones. Por el tamaño de éstas, estimó seis meses de evolución. No determinó incapacidad médica. 29 Sesión del 17 de marzo de 2015. Registro 4, récord 1:23 y ss. 30 Sesión del 17 de junio de 2015. Registro 1, récord 2:52 y ss.
Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 4.7.- El patrullero Peter Anderson Vargas Grajales31, quien trabajaba en el Centro Cibernético Policial de la Dijín, relató que, en este asunto, preservó la información contenida en un perfil de la red social Facebook, sobre una comunicación a través del chat.
Se le puso de presente el informe de investigador de campo del 25 de enero de 2013, que reconoció como propio, explicó que debía obtener las conversaciones entre el agresor y la presunta víctima, lo que llevó a cabo con autorización de la madre del joven JSVC. Almacenó la información en un disco compacto. El menor fue quien ingresó a su perfil, el cual tiene una identificación con un número único, también se obtuvo la del perfil Keviin Maloney, con el ID 100001284510907, la dirección de enlace era www.facebook.com/henry.charrymendez, de sexo masculino y lenguaje español latinoamericano. Explicó cómo preservó la conversación, primero, en el mismo formato de la página web, HTML; segundo, con una grabación de pantalla; y, tercero, con una herramienta con la que guardó el vídeo sobre los perfiles.
Usó un DVD con número de serie 2129315-RA25353, que se le exhibió, e indicó que tiene fecha 25 de enero de 2013, reconoció el contenido y las conversaciones sostenidas entre el perfil de JSVC - ID1093398553- y el perfil del usuario Henry.charrymendez -ID 100001284510907-. No hizo ningún análisis, únicamente las preservó, rotuló y embaló. 4.8.- La patrullera Adriana Valbuena Saldana32 desarrolló un análisis sobre información de la red social Facebook, se le puso de presente el informe de investigador de campo FPJ-11 del 13 de febrero de 2013, lo reconoció y explicó que el objetivo era extraer información contenida en el material recolectado por el patrullero Peter Anderson Vargas Grajales, 31 Sesión del 17 de junio de 2015.
Registro 1, récord 35: 14 y ss. 32 Sesión del 11 de agosto de 2015. Registro 1, récord 9: 01 y ss. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 el que contiene pantallazos de conversaciones y de perfiles de Facebook, de la víctima JSVC y de Keviin Maloney.
Hay conversaciones del 10 y del 15 de febrero de 2012, son dieciocho imágenes en total, afirmó que la imagen número dos coincide con las características del acusado, a quien señaló en la audiencia. Durante el contrainterrogatorio, aclaró que no intervino el correo del menor, sino una cuenta de Facebook, ella sólo extrajo información de un CD que le entregó un funcionario de delitos informáticos.
La foto del agresor fue reconocida por la víctima, quien en una de las conversaciones dijo tener 16 años. Se le exhibió el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico del 25 de enero de 2013, lo reconoció y explicó que, una vez terminó la entrevista del adolescente en cámara de Gesell, ingresó la defensora de familia, la procuradora, la víctima y ella, eran ocho imágenes y él señaló la número seis, correspondiente a HENRY CHARRY MÉNDEZ, detalló cómo se obtuvo la imagen Agregó que solicitó a catastro el certificado de la dirección calle 132 n. ° 133-35 de Bogotá, donde le indicaron que la dirección oficial, la principal, corresponde a la calle 132 n. ° 133A-35; además, tiene una dirección secundaria, una puerta adicional en la misma fachada, se desplazó a la calle 132 y observó el predio, amplio, cercano a un colegio, ingresó para verificar dónde vivía HENRY CHARRY MÉNDEZ y vio siete casas allí. Se le puso de presente el informe de investigador de campo FPJ-11 del 15 de febrero de 2013, lo reconoció e indicó que se hicieron varias solicitudes, como la historia clínica al Hospital San Francisco de Asís de Palermo -Huila-, que fue allegada el 21 de marzo de 2013, allí se plasmó Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 como diagnóstico «papiloma virus», la historia fue firmada por el doctor Jorge Alberto Vargas Castro. 4.9.- Orlando Charry Méndez33, hermano de HENRY CHARRY MÉNDEZ, vive en Suba La Gaitana, es maestro general de obras y contratista, explicó que su hermano trabajaba con él. No frecuentaba mucho la casa en la que él vivía con su mamá, no conoció a JSVC, sólo lo oyó nombrar mucho, pensó que era para que le diera trabajo o algo así, una vez observó muy alterado a HENRY porque el muchacho lo llamaba mucho, a él le intrigaba, una vez le preguntó y su hermano le dijo que debía un dinero, pero nunca lo que realmente pasaba.
Una vez fueron al parque Jaime Duque con su mamá, su hermano Héctor Ramiro y HENRY, no advirtió la presencia de alguien más ni conoció a Teresa Cortés Culma. Su hermano le dijo que lo habían citado en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, él le dijo que no podía acompañarlo, por la tarde lo llamaron para que recogiera unos documentos, porque estaba detenido.
No sabía la orientación sexual de su hermano ni tenía conocimiento sobre sus relaciones sentimentales, deducía con quién eran las llamadas porque su hermano contestaba y decía «hola J», siempre expresaba que estaba ocupado y que, por favor, lo llamara más tarde. 4.10.- Héctor Charry Méndez34, hermano del implicado, quien siempre había vivido con su mamá, expresó que en el 2012 vivía en Neiva y rara vez era visitado por HENRY CHARRY MÉNDEZ, cuando iba a hacer vueltas, a JSVC lo vio alguna vez, de pasada, como amigos, así se lo 33 Sesión del 11 de agosto de 2015.
Registro 1, récord 43: 01 y ss. 34 Sesión del 11 de agosto de 2015. Registro 1, récord 1: 04:16 y ss. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 presentó, junto con una señora que cree que era la mamá. Los vio juntos unas tres veces, pero, en su casa, su hermano se quedaba solo, JSVC nunca fue.
Una vez le preguntó qué pasaba con el muchacho, porque los veía muy cercanos y éste le tocaba los bolsillos y la cara, entonces él le contó que «tenía una convivencia con él», que tenían algo, entonces quedó como infartado, no supo qué decirle ni qué hacer. Antes no conocía la condición sexual de HENRY CHARRY MÉNDEZ. Relató que el muchacho le pedía plata a su hermano, quien viajó alrededor de tres veces durante el 2012.
Negó conocer si su hermano le daba dinero o regalos. 4.11.- Olivia Méndez Rodríguez35, progenitora de HENRY CHARRY MÉNDEZ, con quien ha vivido toda la vida. No recordó la última dirección donde vivieron, pero era en Suba La Gaitana. Relató que conoció a JSVC, una vez llegó a la hora del almuerzo y su hijo le dijo «mamá, sirva el almuerzo y le da a ese muchacho que llegó», almorzaron los tres, luego ella recogió la loza y JSVC pidió permiso para usar el computador, mientras que Henry se fue a mirar unos papeles del trabajo.
El joven se fue a las 5:00 p. m. o 6:00 p. m., no sabe de dónde venía y no hablaron nada personal. Después de ese día no los visitó más, su casa nunca estuvo sola. Dijo que HENRY CHARRY MÉNDEZ respondía por ella, que es inocente, nadie más iba a su casa, a veces Orlando, su otro hijo, llevaba a los obreros de la compañía para pagarles e inmediatamente se iban. 35 Sesión del 11 de agosto de 2015.
Registro 1, récord 32: 45 y ss. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 No recordó la fecha de nacimiento de HENRY CHARRY MÉNDEZ, tiene diez hijos, entre ellos Orlando, con quien el ahora incriminado trabajaba. 4.12.- HENRY CHARRY MÉNDEZ36 indicó que trabajaba en obras civiles y vivía con su mamá, por quien respondía. Relató que tiene un técnico en el Sena, estudió planos estructurales y arquitectónicos, es digitador de paquetes empresariales, hizo un curso de enfermería y uno en tecnosistemas.
Siempre había trabajado con su hermano Orlando. Conoció a JSVC una vez que viajó a Neiva, en una fiesta, estaba tomando una gaseosa, el joven llegó, se sentó al lado en el parque y le preguntó varias cosas, él le dijo que era de Bogotá, el joven dijo que quería conocer y él respondió que era muy bonito. Su hermano Héctor Ramiro vivía en Neiva y él siempre se quedaba allá. Agregó que fue cercano a JSVC, pero nunca estuvieron juntos, porque él notó que el joven se fijaba mucho en la parte económica, siempre le pedía dinero, pero él prefería gastarlo con su mamá, el joven le dijo «¿sabe qué?, usted no me dio lo que yo le estaba pidiendo, triple hijue no sé qué» y «le irá a pesar», él no le prestó atención ni se rebajó. El muchacho le propuso ser novios y él aceptó, «como de caricia», pero no de relación. Se había dado cuenta de la orientación de él porque empezó a tener mucha confianza, entonces le preguntó «cuál era su debilidad» y el joven respondió que era gay, le dijo «… la verdad usted me gusta y yo quiero que me lleve a pasear a Bogotá y… me lleve a conocer sitios que yo no conozco». 36 Sesión del 11 de agosto de 2015.
Registro 1. Récord 1:04:16 y ss. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Tiene carro, pero no paseó con el entonces menor en Neiva. JSVC viajó dos veces a Bogotá, en una de ellas su mamá le brindó almuerzo y, en la otra, se quedó en el sur, donde unos amigos, pero nunca en su casa.
El menor le contó que viajaba a Cali, que vivía con la abuela y que tenía relaciones con unos amigos de Palermo. El joven tenía dieciséis años, él siempre ha tenido eso en cuenta, porque no le gusta la homosexualidad ni tratar con menores. Él lo llamó cuando estaba enfermo y lo culpó, él respondió «¿yo?, cómo así, si yo no tengo nada, ¿cómo yo le voy a hacer un daño así?, si yo tengo eso, ¿cómo le voy a hacer un daño a otra persona sabiendo de que yo tengo una enfermedad?».
Entonces, el joven le pidió $600.000 para irse para Cali y lo trató mal, porque no tenía ropa ni zapatos para viajar. JSVC viajó a Bosa con un amigo que le gastó el pasaje. Aseguró que no tuvieron una relación seria, desde que lo trató mal, él lo ignoró, además por interesarse en la parte económica, en 2012, como el joven lo buscaba, él inventó que estaba en Panamá, lo cual quedó plasmado en las conversaciones.
A él lo valoraron y no le diagnosticaron nada, él le comentó el caso al médico y éste le dijo que la enfermedad también podía adquirirse por sentarse en sanitarios, ponerse interiores de otra persona u orinar en baños demasiados sucios. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Negó haber tenido relaciones sexuales con JSVC, sólo tuvieron caricias y tocamientos y aseguró que éste lo señaló de contagiarlo por no darle dinero, sólo una vez le dio $60.000 m. l. Agregó que jamás pensaría en violar a una persona, porque tiene una hija, porque no tiene ningún retardo mental, se controla en sus emociones, cuestionó qué satisfacción puede tener una persona que abuse de otra, tampoco le gusta el alcohol.
JSVC era más alto que él, acuerpado, él le ofreció una amistad y el joven se confundió y se enamoró. A veces hablaban por Facebook y el menor también lo llamaba, era muy intenso. En la red social tenía el nombre de Keviin Maloney. Se hablaron durante año y medio, esporádicamente. Aclaró que lo conoció durante unas fiestas de San Pedro, en un parque, frente a la casa de su hermano, él le dijo a JSVC que fuera a Bogotá, pero no le ofreció dinero, no conoció a la familia de éste.
Una vez le dijo que le iba a comprar unos tenis, por llevarle la idea, pero nunca le giró plata, ese nombre en Facebook se lo puso para que él no lo encontrara, pero lo descubrió por medio de un amigo. La mamá del joven lo llamó a exigirle efectivo por la enfermedad y él dijo que podía colaborarle. En una ocasión lo invitó a Bogotá, pero él no vino. En otra, le dijo que le enviaba dinero, pero sólo si viajaba adonde estaba él, pero nunca lo hizo.
Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Negó tener la prueba del resultado del examen del papiloma humano y reiteró las amenazas de JSVC por Facebook, en caso de que no le girara, las caricias eran consensuadas, pero él lo veía como algo familiar, mientras que el joven se confundió. 4.13.- Todo lo mencionado por los testigos de cargo, esencialmente la atestación de JSVC durante el juicio oral, demuestra la ocurrencia de la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad por parte del ahora encausado y, por contera, su responsabilidad penal. 4.14.- Sobre las manifestaciones hechas por JSVC antes de comparecer a declarar en el juzgado de primera instancia, es preciso recordar que ellas no pueden ser apreciadas como pruebas dentro del proceso, en tanto no se cumplan los requisitos para hacerlo, como lo ha explicado ampliamente la Sala de Casación Penal37: «En atención a los problemas jurídicos que suscita el caso examinado, la Sala se centrará en el análisis de dos de las alternativas con que cuenta la Fiscalía para incorporar como prueba la versión de la víctima menor de edad en casos de delitos sexuales, en concreto, el testimonio adjunto y la prueba de referencia. »A tal efecto, debe recordarse que, en principio, sólo tienen la naturaleza de pruebas las practicadas en el juicio oral, en presencia del Juez de conocimiento, con satisfacción de los principios de publicidad, contradicción y confrontación. Así lo prevé el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor “únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”. »Con todo, las declaraciones efectuadas por una o más personas por fuera de la vista pública pueden adquirir tal condición y ser 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 20 de mayo de 2020. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado 52045. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 valoradas por el fallador en algunos eventos excepcionales y, en cuanto interesa enfatizar ahora, en los recién mencionados. »3.1 Del testimonio adjunto. »La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. »Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. »En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos38: »“(i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba. »“Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. »“(ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas.
De lo contrario –es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia– resultaría innecesaria cualquier referencia a lo 38 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. »”(iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad”. »Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo. »La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a “los temas abordados en el interrogatorio directo”. »Así lo ha precisado la Sala: »“… para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –‘testimonio adjunto’-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la ‘disponibilidad’ del testigo…»39. »(…) »En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba 39 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651.
Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios. »(…) »A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento. »La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada.
En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto40. »De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. »En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;
(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos». 40 Al respecto, CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Por la Sala, para la adopción de este proveído, a pesar de que los documentos que las contienen fueron incorporados por los peritos declarantes, dichas entrevistas no se tuvieron en cuenta, por las reflexiones acabadas de expresar. 4.15.- JSVC acudió al juicio oral, se mostró presto a contestar las preguntas de la fiscalía y señaló directamente a HENRY CHARRY MÉNDEZ de haberlo accedido carnalmente en múltiples oportunidades, como también se infiere, como se explicó por parte del fallador de primera instancia, de las conversaciones sostenidas a través de la red social Facebook, en las que aparece la propuesta inicial del primero, de contenido sexual, que fue aceptada por el segundo. A ello debe sumarse el trato de pareja que se expresaban mutuamente y en el que constantemente tocaban el tema de la intimidad.
En lo que debe recordarse, por ejemplo, el dicho de Héctor Charry Méndez, hermano del acriminado, quien observó demostraciones de afecto, físicas y verbales, al punto de que éste le confesó que tenían una relación y que era homosexual. Sin embargo, el hecho de que las relaciones hubieren sido consentidas, no excluye la configuración de la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.
JSVC expresó que conoció al procesado a través de Facebook, quien lo contactó y le dijo que se vieran en el barrio Víctor Félix de Neiva, él fue y dialogaron, entraron al cuarto, donde vieron televisión en la cama y HENRY CHARRY MÉNDEZ lo acosó y lo abusó sexualmente, siguieron hablando y se vieron en Bogotá, donde HENRY CHARRY MÉNDEZ lo recogió en el terminal de transportes y lo llevó hasta su apartamento, en Suba, Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 La Gaitana, donde nuevamente lo abusó, cuando se acostaron a dormir, situaciones que se repitieron en Neiva y Bogotá. Hizo referencia a la enfermedad que contrajo y a actividades que hicieron juntos, como salidas a Bojacá y al parque Jaime Duque, agregó que siempre viajaba porque fue engañado e ilusionado, ya que el procesado le prometía muchas cosas, que siempre incumplió, como se observa en los pantallazos de las conversaciones allegados, y que sólo le giró $50.000 m. l. para un viaje.
Por su parte, el acusado afirmó que el joven se confundió, que nunca pasó nada y que él sólo le ofreció una amistad, postura que dejó de lado para presentar afirmaciones, en su apelación, acerca de que sí eran pareja, las que no pueden examinarse en esta sede, porque no fueron expresadas durante el juicio oral, con posibilidad de ser controvertidas por la fiscalía o los intervinientes.
Si en gracia de discusión se admitiera que sostuvieron la relación sentimental, lo cierto es que, desde la primera oportunidad, HENRY CHARRY MÉNDEZ demandó encuentros sexuales con JSVC, a quien le ofrecía diferentes beneficios apreciables económicamente como una cámara, tenis, pasajes y pago de estudios, entre otros, pero con la condición de que se vieran, con propósitos lúbricos, en lo que no se denota una demostración espontánea de cariño, sino una promesa o retribución a cambio de los encuentros sexuales, tema que se tocaba constantemente en las conversaciones.
Además, le enviaba dinero para que se encontraran con tan censurables fines. Punto en el que aparece tempestivo anotar que, si bien JSVC fue claro al referirse a los incumplimientos por parte del acusado, a excepción de un dinero para un viaje, no se excluye la responsabilidad, porque lo que se Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 sanciona con el tipo penal estudiado es la propuesta de beneficio patrimonial a cambio de sexo, sin importar su aceptación o cumplimiento.
En palabras de la Sala de Casación Penal41: «Está claro, por un lado, que el accionante sostiene que en su caso no se estructuró la conducta punible de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años de edad porque, como ya se anotó, en el evento de que trata el presente proceso no se probó la existencia del dinero, no existió provecho sexual, la menor no aceptó el ofrecimiento, no existió actividad comercial, no hubo ánimo de lucro, no hubo un vendedor o explotador sexual y no se le ordenó a la menor realizar algún acto sexual con una tercera persona a cambio de un pago. »Pero también es diáfano, por otra parte, que, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte en el que el demandante sustentó la procedencia de la causal séptima de revisión (CSJ SP15490-2017, 27 sep., rad. 47862), la Sala de Casación Penal consideró cómo: »“(…) es palmario que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (CSJ AP 2172-2015).
Por ende, la expresión ‘comercial’ así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana: »”(…) se insiste, el ilícito no exige calidades especiales en el sujeto activo de la conducta, verbi gratia, que se trate de un cliente usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de elementos fácticos adicionales.
(…)”. (CSJ SP15490-2017, 27 sep., rad. 47862)». En conclusión, si HENRY CHARRY MÉNDEZ y JSVC sostuvieron una relación de pareja, de la que eventualmente tuvieran conocimiento 41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 4 de marzo de 2022. Rad. 57292. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 familiares y allegados de cada uno, no se desestima la configuración del delito, porque, de entrada, se hizo la propuesta de contenido sexual, a cambio de promesas de lucro, en metálico o en especie, como dinero, cámara, tenis y pago de estudios.
En lo que no incide la aceptación del joven, pues, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 217A42, el consentimiento no exonera la responsabilidad penal. Tampoco lo hace la tardía exigencia dineraria hecha por la víctima a cambio de no denunciar a CHARRY MÉNDEZ, en la conversación del 16 de septiembre de 201243, porque la infracción de la ley penal por éste se venía dando desde febrero de ese año, hasta agosto, como se infiere de los testimonios practicados en el juicio oral y de los pantallazos de conversaciones obtenidos por la policía judicial.
A lo que debe agregarse que dichas exigencias muy posiblemente encontraron razón en los sentimientos de rabia y tristeza expresados por el joven, totalmente entendibles y debidos a la enfermedad de transmisión sexual que contrajo en la época que mantuvo relaciones sexuales con CHARRY MÉNDEZ, papiloma humano, de la cual, según manifestaron él y su señora madre, éste se comprometió a cubrir los gastos que ocasionara, ofrecimiento también incumplido, que, a la postre, significó el desistimiento de tal insistente reclamo, al punto de que JSVC no quiso saber más del hoy encausado. 4.16.- Las conductas ejecutadas por el infractor fueron contrarias al ordenamiento penal y lesionaron el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de un sujeto de especial protección, a quien se obligó a vivir una situación traumática, que, sin lugar a duda, perjudicó su desarrollo. 42 «El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal». 43 Folio 210 carpeta Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 4.17.- No cabe hesitación sobre el juicio de reproche que recae en CHARRY MÉNDEZ, pues es un individuo imputable, como se deduce de su comportamiento conocido, que sabía la ilicitud de su proceder y que había lugar a exigirle otro, abstenerse de hacer propuestas sexuales a un menor de edad a cambio de contraprestaciones económicas. 5.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión intramural: No se pueden conceder los beneficios que adelante se señalan, por expresa prohibición del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia44: (i) la suspensión de la ejecución de la pena, conforme a la redacción original del artículo 63 del Código Penal o con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014;
(ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho estatuto, introducidos o modificados por esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa. Además, el artículo 68A aludido también prohíbe los dos primeros sucedáneos para los delitos sexuales en general. 6.- Comunicación a la víctima: Se comunicará este fallo al afectado para que, en su oportunidad, de acuerdo con las reglas del artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, si a bien lo tiene, promueva el inicio del incidente de reparación integral. 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de tutela del 21 de julio de 2015. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación T-80254. Radicación: 410016001279201200163 02 [1159] Procesado: HENRY CHARRY MÉNDEZ Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y otro Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Confirmar la sentencia, del 8 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
Segundo. Se comunicará este fallo al afectado para que, en su oportunidad, de acuerdo con las reglas del artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, si a bien lo tiene, promueva el inicio del incidente de reparación integral. Contra este proveído cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Magistrado Dagoberto Hernández Peña Magistrado