REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS Radicación: 11001 60 00028 2022 02079 01 Procedencia: Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Acusado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio Asunto: Apelación sentencia anticipada condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 449 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2023, por el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó en calidad de autor a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA del delito de homicidio a la pena principal de 156 meses de prisión, por el mismo término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria.
Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 2 II.- SITUACIÓN FÁCTICA Se sintetizan en el fallo recurrido en los siguientes términos: “Tuvieron ocurrencia el 16 de julio de 2022 a eso de la 01:36 de la mañana, en la calle 71 C Sur #14 G – 52, Barrio la Aurora de esta ciudad, cuando en plena vía pública, Javier Stick Castro García agredió al menor J.D.B.L. con arma blanca, lo que desencadenó en su deceso.” Valga significar que todo se originó porque la víctima residía en un barrio distinto al del agresor, al que ingresó para asistir a una fiesta.
III.- ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1.- El 29 de octubre de 2022, el Juzgado Treinta y nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad legalizó la captura de JAVIER STICK CASTRO GARCÍA (consecuencia de la orden emitida el 18 de agosto del mismo año), así mismo, se le imputó el delito de homicidio agravado en calidad de autor (Arts. 103, 104 inciso segundo numeral tercero del Código Penal).
Cargo que aceptó. Por último, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2.- Presentado el escrito de acusación (por el delegado Trescientos setenta y dos Local en apoyo del Quinientos diez Seccional) y, previo reparto, el asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 3.3.- En audiencia del 25 de enero de 2023, previa verificación, se impartió legalidad a la admisión de responsabilidad por parte Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 3 de la quo, se anunció condenatorio el sentido del fallo y se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Adicionalmente, se indicó que no se estableció que el implicado supiera la edad del occiso. IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de febrero de 2023 la Jueza Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de conocimiento de conformidad con el allanamiento y los elementos materiales probatorios, condenó anticipadamente a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA en calidad de autor del delito de homicidio a la pena principal de 156 meses de prisión (ponderó los aspectos contemplados en los artículos 60 y 61 del C.P y se apartó del quantum mínimo), por el mismo término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria por expresa prohibición. Aunque, desvirtuó la concurrencia de la causal de agravación ya que el procesado desconocía la edad de la víctima, quien, significó, estaba a pocos meses de cumplir 18 años, además, que, por sus características físicas aparentaba ser mayor.
V.- POSTULADOS DEL RECURRENTE El representante de la víctima inconforme parcialmente con el fallo interpuso recurso de apelación con el propósito de que se le condene al acusado por la circunstancia de agravación y, en consecuencia, se aumente el monto de la sanción impuesta, en Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 4 ese orden, señala que la conducta se ejecutó contra un menor de edad, por tanto, independientemente de lo precisado por la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP1013, radicado 51186 del 2021, se deben salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Indica que el implicado actuó con “sevicia”, pero, seguidamente, advierte que colocó a la víctima en estado de inferioridad y que, también, estaba en situación de indefensión, pues “hasta que no lo vio caído en el piso muerto no lo dejó de apuñalar.”. Finalmente, cuestiona que se sostenga que “el fenotipo morfológico del menor aparentaba ser mayor de edad” por cuanto, “todos los menores de 18 años quedan indefensos.” VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- Competencia Conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para decidir la alzada interpuesta contra un fallo proferido en primera instancia por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial; de igual manera, se habilita el trámite conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.
Ahora bien, se advierte que se tendrá en cuenta el principio de limitación más no el de la prohibición de la no reformatio in pejus (Arts. 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004) ya que es el apoderado de la víctima quien acude a esta instancia. Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 5 6.2.- Caso concreto Corresponde establecer si se debe revocar parcialmente el fallo proferido el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad, en su lugar, condenar a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA por la circunstancia de agravación de que trata el numeral 3 del inciso segundo del artículo 104 del Código Penal “En persona menor de edad” y aumentar el quantum de la sanción impuesta, además, afirma el censor, actuó con sevicia, colocando y aprovechando la situación de indefensión e inferioridad de la víctima. 6.2.1.- Consideración previa -congruencia- El representante de la víctima incurre en serias contradicciones en punto a las causales de agravación que menciona tales como sevicia y el aprovechamiento o colocación en situación de inferioridad o indefensión, circunstancias todas que desde la jurisprudencia han sido diferenciadas no solo en relación con su conceptualización sino con la adecuación concreta de la conducta, por tanto, la pretensión está llamada al fracaso.
Además, tal forma de proceder involucra el desplazamiento de la titularidad de la acción penal, en tanto la Fiscalía General de la Nación únicamente imputó la circunstancia de agravación de que trata el numeral 3 del inciso segundo del artículo 104 del Código Penal “En persona menor de edad”, la cual aceptó el procesado. Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 6 Incluso, se observa que, en la audiencia del 25 de enero de 2023, se verificó e impartió legalidad al allanamiento por parte del quo, sin que se presentara oposición por parte de la víctima o de su abogado.
Al respecto la jurisprudencia ha precisado1: “Surge patente entonces, que la jurisprudencia de esta Corporación en manera alguna respalda la tesis del recurrente según la cual, es imperativo para el juez de conocimiento repetir el control de legalidad a la manifestación de allanamiento realizada por el imputado en la respectiva audiencia preliminar, puesto que según quedó visto, lo que el evocado criterio de autoridad expresa es precisamente todo lo contrario, valga decir, que no es necesario que el citado funcionario cumpla nuevamente la labor que ya realizó el Juez de Control de Garantías con plena competencia y por disposición legal –art. 131 Ley 906 de 2004–, concretándose su función a constatar que en dicho acto se respetaron las garantías fundamentales del incriminado y que no se vulnera el postulado de la presunción de inocencia, luego de lo cual lo procedente es individualizar la sanción y proferir la correspondiente condena,… Por otra parte, el libelista se queda corto…, amen que…no planteó en dicha oportunidad ante el juez de conocimiento la existencia de vicio alguno en la decisión del mencionado de aceptar el cargo formulado por la Fiscalía (…)” El principio de congruencia implica, entre otras restricciones, que no es factible condenar por circunstancias que no han sido atribuidas, ya sea que la actuación culmine anticipadamente o se tramite en su totalidad.
Así lo tiene decantado de tiempo atrás y pacíficamente la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en providencia SP2130-2022, radicado 56092 del 15 de junio de 2022: “Al respecto, la Corte en diferentes decisiones ha puntualizado en torno al principio de congruencia, concretamente, respecto de las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, el siguiente criterio: Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación42.(Resaltado fuera del texto original) Solo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra tanto por su contenido fáctico como jurídico. 1 Providencia del 27 de enero de 2016, AP288-2016, Radicación 47189 4 Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320 Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 7 En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda (CSJ SP, rad, 28 jul 2006, rad. 25648) En decisión más reciente, reiteró la Sala: (…) En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer.
(CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala). Al margen de que, se insiste, el recurrente omite verificar lo ocurrido en la audiencia preliminar de imputación, tampoco la censura en relación con la causal de agravación contenida en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal encuentra sustento. La Sala no desconoce que la atribución de responsabilidad en una determinada conducta delictiva requiere especificidad en torno al contexto de tiempo, modo y lugar, así como de todas aquellas incidencias que puedan modificar el tipo básico, ya fuere para atenuar o agravar las consecuencias punitivas de la conducta.
Desde luego, la norma correspondiente alude a distintas hipótesis, siendo lo adecuado que el Ente Acusador y, eventualmente, el Juez, hagan la claridad al respecto, esto es, si la víctima fue puesta en condiciones de indefensión o inferioridad o si se aprovechó de tales circunstancias. Tal ha sido la comprensión que al respecto ha ofrecido la Alta Corporación. Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 8 Resulta indiscutible que la Sala de Casación Penal -Rad. 44817 del 26 de noviembre de 2014 reiterado en el Rad. 48660 del 28 de septiembre de 2016-, precisa que si la Fiscalía no involucró ninguna de tales posibilidades en la imputación, que para todos los efectos, debido a la aceptación de cargos, resulta útil como acusación, no es viable condenar por dicho aspecto y respecto a cuál de las cuatro situaciones –colocó o aprovechó la inferioridad o hizo lo propio en torno a la indefensión- que fija la disposición legal, fue la que se configuró en el caso concreto, es decir, debe ser determinado el cargo correspondiente.
La distinción sobre aquellas posibilidades se explicó en la decisión SP1328, Rad. 48468 del 14 de abril de 2021 (criterio invariable): “En relación con el tema que provoca el pronunciamiento…, la Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal1, y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20).
En tales condiciones – tiene dicho la Corporación – no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida.
(…) Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos estructurales de la causal de agravación se integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de agravación conllevan consecuencias punitivas considerables;
(ii) frente a ellas, así como frente al delito base, el procesado goza de la presunción de inocencia; y (iii) es una consecuencia inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en la Fiscalía la carga de demostrar los presupuestos factuales de la condena2” g(…) Error que se verifica igualmente en la aplicación del numeral 7° de la misma disposición, sobre el cual la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que allí se regulan cuatro modalidades diferentes: (i) indefensión ocasionada por el agresor;
(ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174); por lo que la Fiscalía al realizar el juicio de acusación y el juez al emitir la Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 9 sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada.
Además, “… debe tomarse en consideración que indefensión e inferioridad son categorías diferentes, de lo cual se sigue que, necesariamente, cuando se relaciona la agravante corre del resorte de la Fiscalía no solo especificar a cuál de las varias opciones consignadas en el ordinal 7º, se refiere, sino además demostrarla a cabalidad.
Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad predicable del autor, en estos casos no basta con determinar que la víctima efectivamente se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.” Ello, se consolida plenamente, se reitera, con la aceptación de los cargos y, contrario a lo referido por el censor, puede y debe ser valorado con el propósito de verificar el presupuesto, mínimo si se quiere, que permite elevar el juicio de reproche al acusado.
Manifestación de voluntad a la que se le ha otorgado el valor de confesión, en efecto3: “En consecuencia, resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso” (53).
Así las cosas, al funcionario judicial de conocimiento le corresponde ejercer el control de legalidad de lo acordado, esto es, ente otras circunstancias, determinar si el preacuerdo es el producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; así mismo, tiene la posibilidad de desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso (Corte Constitucional, sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005), como también puede verificar la legalidad de la calificación jurídica de las conductas objeto de condena.
(Énfasis fuera de texto) Igual ha de predicarse de la causal de agravación consistente en la sevicia con la que, dice el censor, actuó el procesado. Tal circunstancia implica “se da en los casos en los que existe una “crueldad excesiva” que, además de la intención de matar, causa la muerte “haciendo sufrir atrozmente a la víctima con padecimientos innecesarios a la realización del fin.” 3 Sentencia del 3 de febrero de 2016, SP931-2016, Radicación No. 43356 Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 10 “Bien se ve, entonces, que el supuesto de hecho -normativo- fijado por el Tribunal para evaluar si en el presente caso el acusado actuó con sevicia o no es la manifiesta intención del acusado de ocasionar un sufrimiento injustificado o innecesario en la víctima.
Esta, eventualidad, ciertamente, no puede determinarse, sin más, en consideración a la mera cantidad de heridas causadas, pues tal factor es apenas un elemento que puede indicar esa intención en el sujeto activo de la conducta, pero que de ninguna manera equivale a sevicia. Y tal aserto, además de que no es refutado de ninguna manera por la censura, para nada se ofrece equivocado, pues se ajusta a la jurisprudencia de esta Corte, que mediante SP 4 may. 2011, rad. 32.913, puntualizó: Por otra parte, dígase que sobre la causal de agravación (art. 104-6 del C.P.) cuya concurrencia se cuestiona a través de este cargo, la jurisprudencia de la Sala4 ha indicado que la sevicia consiste en producir sufrimientos a la víctima, con efectos dolorosos para ella, por cualquier medio, ya sea físico, síquico o moral, y se identifica con la crueldad excesiva que corresponde al grado de insensibilidad moral que algunas legislaciones se conoce como ensañamiento.
Así mismo, la Corporación ha precisado que dicho concepto involucra un componente subjetivo y otro objetivo: el primero, por cuanto se requiere que el individuo obre con un doble propósito, es decir, el de matar y hacer sufrir más e innecesariamente a la víctima; y el segundo, por cuanto es condición indispensable que realmente se ocasionen sufrimientos, dolores y un mal mayor e innecesario al ofendido.
Y, en lo que tiene que ver con las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte ha sostenido de antaño que no es suficiente inferirla solamente del número de golpes producidos o de la intensidad de la agresión, pues dichos elementos podrían confundirse con movimientos reflejos del atacante o su temor ante la posibilidad de una súbita reacción violenta por parte de la víctima.
La sevicia exige, entonces, cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor5. De suerte que, a la luz de tales premisas, es evidente la insuficiencia sustancial del reclamo, en la medida en que el censor pretende que la Corte reconozca la sevicia a partir de la simple multiplicidad de lesiones, no sólo desconociendo las razones dadas por el ad quem para negar tal pretensión en el plano normativo, sino pasando por alto que el fallo de segundo grado, además de señalar que no existen otros elementos probatorios de los que se deduzca la intención de causar sufrimiento excesivo e innecesario previo a la muerte, fijó un contexto fáctico que puede explicar las varias lesiones, a saber, que fueron causadas en una riña. Y esto tampoco es refutado por el demandante, con atención de las exigencias propias del recurso extraordinario de casación.” Entonces, las exigencias normativas y jurisprudenciales implican, no sólo para la Fiscalía General de la Nación sino, en el presente asunto, para el representante de la víctima, desarrollar puntual y fundadamente por qué se actualiza la causal de agravación y, en tal suceso, especificar cuál su modalidad, de lo contrario su pretensión queda apenas en la enunciación, falencia que, desde luego, no puede suplir la Sala. 4 «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de febrero de 2009, radicación No. 31198». 5 «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de mayo de 1944, G.J., Tomo LVII, pág. 641.
En el mismo sentido, a través del fallo de diciembre 3 de 2001, rad. 10299, la Colegiatura precisó que: “la sevicia implica frialdad de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo”». Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 11 6.2.2.- Tipicidad de la conducta –minoría de edad- El legislador quiso proteger a los menores de edad, al considerar que son sujetos cuyos derechos son superiores y prevalentes, propósito en el que, entre otras medidas, ha optado por el incremento de las penas cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas de conductas delictivas.
Así, mediante la Ley 2197 –vigente desde el 25 de enero de 2022-, adicionó el artículo 104 del Código Penal y determinó que la pena será de 500 a 700 meses cuando el homicidio se ejecuta en contra de un menor de edad. Desde luego, independientemente de la opinión del recurrente, quien advierte que la decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que se fundamentó la primera instancia para eliminar el agravante deja inermes a todos los menores de edad, impone referir que tal afirmación carece por completo de razón. Lo dicho, por la citada Corporación precisa que la actualización del conocimiento acerca de la edad de la víctima también se logra con los rasgos morfológicos y la evidencia de que se está ante un menor “Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe obedecer a evidencias objetivas que se desprendan de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable.” y también se funda en el respeto por los derechos y garantías del procesado, incluida la presunción de inocencia y la erradicación de la responsabilidad objetiva de nuestro ordenamiento jurídico.
Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 12 Pareciera entender el apelante que siempre que la víctima sea un menor de edad es imperativo acudir a una presunción según la cual automáticamente se tipifica la causal de agravación; conjetura que no admite prueba en contrario conforme con tal apreciación, sin embargo, la conducta humana calificada como delictiva debe adscribirse de forma absoluta al tipo penal que la sanciona.
De antaño y pacíficamente la jurisprudencia en garantía de las prerrogativas que amparan al acusado y no en la comprensión y alcance que mal interpreta el recurrente, ha sostenido: “i) la prohibición consagrada en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 no es de verificación meramente objetiva, y (ii) el procesado aceptó cargos de manera libre, consciente y voluntaria frente a un acontecimiento donde finalmente no se verificaron las circunstancias agravantes.
Veamos: el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, precisa que cuando se trate de la conducta de homicidio, entre otras, cometidas en forma dolosa y la víctima sea un niño, niña o adolescente, no proceden las rebajas de pena con base en preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. De tiempo atrás se tiene dicho que esta prohibición se extiende a la rebaja de pena por allanamiento a cargos: “…el descuento por allanamiento también está incluido dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 199 de la Ley 1096 de 2008, como así lo establece el numeral 7° al indicar que “no procederán las rebajas de pena con base en los ‘preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado’, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 20046”7 Sin embargo, el desconocimiento por parte del sujeto agente sobre la minoría de edad de la víctima, debe reconocerse como una situación que impide aplicar la prohibición del artículo 199.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe obedecer a evidencias objetivas que se desprendan de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable.
Cuando se atenta contra la vida e integridad personal de un menor de edad, o cuando se lesiona el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, para que se incurra en la prohibición que señala la norma, debe verificarse que de manera objetiva el sujeto tenía la posibilidad de actualizar su conocimiento frente a la edad de su víctima.
Tal es el caso de niños o niñas que objetivamente reflejan su minoría de edad con una simple confrontación física. 6 Auto de septiembre 17 de 2008, rad. 29901. En el mismo sentido, entre otras, decisiones de la misma fecha rad. 30299, de octubre 17 de 2007, rad. 28451 y de 12 de septiembre de ese mismo año, rad. 28086». 7 Radicado 37668 del 7 de abril de 2011.
Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 13 Pero cuando de esa confrontación física objetiva resulte imposible la actualización del conocimiento sobre la edad del menor, como en el caso de adolescentes que reflejan una apariencia de personas mayores, se debe acudir no al objetivismo fáctico, sino que debe escudriñarse el conocimiento subjetivo que tenga el agresor sobre la edad de su víctima.
Así ocurre generalmente cuando se trata de adolescentes que son víctimas de sus propios familiares o conocidos cercanos que saben de la minoría de edad, pero aun así quieren realizar la conducta. En este caso la prohibición si opera por el conocimiento previo de su edad. Y es que si bien el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, es una norma prescriptiva que implica una prohibición de “no hacer”, desde la óptica de los operadores deónticos, lo que está contemplando es el mandato a los funcionarios judiciales para que no otorguen un beneficio pues se está vedando la rebaja de una pena cuando las víctimas sean menores de edad.
Empero, entender esa prohibición de una manera netamente objetiva implica que se admita una responsabilidad objetiva, no en cuanto a la declaración de responsabilidad en la ejecución de la conducta punible, pero si en torno a la incidencia que se deriva de esa declaración en la punibilidad, lo cual no puede aceptarse por expresa prohibición del artículo 12 del Código Penal, norma que consagra la verificación del conocimiento previo o potencial de la antijuridicidad, que para este caso se traduce en el conocimiento objetivo o la conciencia subjetiva de la edad de la víctima.
No puede soslayarse que en el presente caso nos encontramos frente a una reyerta entre adolescentes y una persona mayor de edad con tan solo 19 años, que se encontraban en situaciones que permitían hacer pensar que todos eran mayores de edad. La ingesta de licor, el consumo de cigarrillos, el hecho de amanecer, la agresividad y grosería de la víctima, son todos, factores que impiden comprobar que… era conocedor de la edad del menor y consciente de que estaba atentando contra un menor de edad.
En consecuencia, la manifestación que el procesado realizó de aceptar los cargos por homicidio simple sin las circunstancias de agravación imputadas erróneamente por la Fiscalía, se actualiza al haberle sido suprimidas las agravantes…”8 (Negrilla y subraya fuera de texto). En torno a las circunstancias que agravan la conducta, conforme lo definiera la Corte Constitucional en sentencia C-093 de 2021 “Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad penal exige que la tipificación de las conductas punibles y de sus respectivas sanciones se realice de manera clara, específica y precisa.
Las circunstancias de agravación constituyen tipos penales dependientes o subordinados de un tipo penal básico.” (Resalto fuera de texto). Y la interpretación de la Sala de Casación Penal ha indicado9: 8 SP1013-2021, radicación: 51186 del 3 de marzo de 2021 9 Auto 27014 del 29 de mayo de 2007 Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 14 “Los elementos objetivos del tipo según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Durante la última década la Sala Penal ha expresado que hacen parte del tipo objetivo o lo afectan: a).
Las circunstancias específicas de agravación o intensificación punitiva complementan el tipo objetivo10; b). Las circunstancias que afectan el marco punitivo11. c). El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo12.
Ahora, en relación con la figura del error, teóricamente en todos los delitos es factible que se presente como excluyente de responsabilidad si se llega a advertir que existe un equivocado conocimiento sobre uno de los elementos del tipo penal, en este caso, la edad de la víctima. Al respecto13: “El error que recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad, esto es, sobre alguno de sus componentes excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo del mismo, incidiendo así en la responsabilidad.
En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, ignora que su comportamiento se adecua a un tipo penal. Este tipo de error puede ser vencible o invencible. Es vencible cuando se advierte que le era viable al autor superar la situación, por ello en este caso si bien la figura excluye el dolo el sujeto debe responder por la conducta a título de culpa, siempre y cuando el legislador la hubiera previsto como tal.
Para que el error pueda expulsar totalmente la responsabilidad es indispensable que sea invencible. En este caso desaparece el dolo y la imprudencia pues se trata de una situación que le era insuperable al autor conforme la situación concreta en la que actuó14. De conformidad con el artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000, cuando el autor desconoce alguno de los elementos objetivos que integran el hecho delictivo se instala en el error de tipo que constituye una causal de ausencia de responsabilidad.
De lo dicho por el legislador se percibe también que el error es vencible cuando proviene de la imprudencia, del descuido o de la incuria del sujeto que generó su producción, convirtiéndose así la conducta dolosa en culposa, punible siempre y cuando la ley contemple esta modalidad.” 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de casación de 3 de julio de 1996, radicación 11713; y sentencias de casación de 17 de noviembre de 1999, radicación 10787; de casación de 25 de abril de 2002, radicación 15289; de 11 de febrero de 2004, radicación 20945. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia de 26 de julio de 2001, radicación 7026. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Acción de revisión, sentencia de 14 de marzo de 2002, radicación 9921. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación No. 28681. 14 Lecciones de Derecho Penal.
Vol. II. OP. 246 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HERNÁN HORMAZÁBAL. Ed. Trotta 1999. Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 15 Así, si el autor desconoce la edad del ofendido y asume que es mayor de 18 años, habrá incurrido en un error, el cual deviene de tener un conocimiento o apreciación equivocada sobre aquel tópico.
En el presente caso, JAVIER STICK CASTRO GARCÍA fue imputado como autor del delito de homicidio agravado en virtud de que la víctima J.D.B.L. era menor de edad, no obstante, tal como se aduce en la sentencia de primera instancia: “En el caso que ocupa nuestra atención, la regla prefijada resulta más que idónea para divisar como el fenotipo de J.D.B.L. no era lo suficientemente conteste con una edad temprana, ya que se encontraba a menos de 10 meses de cumplir los 18 años y hacerse acreedor de derechos y deberes respaldados por la ley, además sus características físicas no se diferenciaban de las de una persona mayor de edad, inversamente su estructura ósea, su estatura y rasgos faciales si bien son puntuales de una persona joven, no son indefectibles de alguien de menos de 18, nótese que incluso, en el momento de realizar su necropsia el experto de medicina legal, describió el cadáver de un hombre “adulto joven”, de contextura delgada, y como datos antropométricos se dejó constancia que su talla era de 169 cm, peso 47 kg, ancestro racial mestizo, por lo que una vez más esta instancia se haya vedada de razonar que el procesado se encontraba en posibilidad de saber la edad de su víctima y en tanto, poder ser condenado por la situación normativa endosada. con ocasión a que el agraviado ostentaba 17 años para el momento de su deceso, pues si bien, objetivamente nos hallamos ante la defunción de una persona menor de edad, lo cierto es que tal situación resultaba desconocida por el sujeto activo y en tanto el móvil para atentar contra el joven era indistinto a su edad. …es diáfano como ningún mecanismo persuasivo data de que Javier Stick Castro García tuviera el conocimiento de que J.D.B.L. ostentaba 17 años, contrario sensu las entrevistas de los testigos presenciales del acto criminal dan cuenta de cómo el encuentro entre los dos individuos acaeció de manera intempestiva, pues previo a la fiesta programada a través de la aplicación de internet, jamás sostuvieron comunicación, eran ajenos uno del otro, no tenían el mismo círculo social, ni frecuentaban los mismos espacios, ni siquiera habitaban en el mismo barrio, siendo al parecer este el móvil para que el acusado agrediera al menor,- por atreverse a visitar un sector que era de dominio su pandilla-, y en ese sentido, la causal de acrecimiento punitivo no habría de ser ajustable a los supuestos fácticos imputados.
De otro lado, respecto a la identificación de la minoría de edad a partir de los rasgos morfológicos del difunto, que podría ser el silogismo a implementar para aducir que el enjuiciado conocía de los años con los que contaba el joven…” Incluso, en sede de tutela también se pronunció la Corporación en los siguientes términos: Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 16 “Al revisar el contenido de la sentencia condenatoria proferida…, se constata que tal argumentación no fue consignada allí, que de hecho en esa providencia no se hizo ningún tipo de alusión acerca de si…conocía o no al occiso y, mucho menos, se abordó la discusión de si aquél pudo tener la oportunidad de saber, antes de cometer su ilícito, si su víctima era o no un menor de edad; definición necesaria en este caso particular, dado que el interfecto, según los autos, para la fecha de los hechos tenía un poco más de 17 años de edad, rango etario que, regularmente no permite que la mera apariencia física sea indicativa de ser un sujeto menor de 18 años.”15 (Énfasis propio) Aquí, esto último se traduciría en que el implicado, a pesar de haber cometido una conducta típicamente objetiva, no obró con dolo -elemento subjetivo del tipo-, en tanto que cuando ultimó a B.J. no sabía que era menor de 18 años, aspecto que se sustenta en que fue la única vez en la que se relacionaron, es decir, obraba con esa persuasión. En seguimiento de la providencia que se citó, nuevamente la Sala de Casación Penal indicó16: “Ahora, aunque podría entenderse que la mentada prohibición es plenamente operante solo con la constatación objetiva de la minoría de edad del sujeto pasivo de la acción penal, lo cierto es que no es así. 5.
En efecto, en el derecho penal está proscrita la responsabilidad objetiva o la responsabilidad por la mera producción del resultado. Por ende, para aplicar la referida restricción normativa es forzoso comprobar que el sujeto activo tenía conocimiento previo sobre esa minoría de edad o que ella era evidente o fácilmente constatable. De no verificarse ello, su empleo es manifiestamente equivocado.
(…) Por consiguiente, al funcionario judicial le corresponde examinar la situación concreta a efectos de constatar si el incriminado tenía el conocimiento previo o potencial de la edad de la víctima. De allí que, si no se comprueba esa consciencia en torno a que se estaba atentando contra la vida e integridad de un menor de edad, la referida limitante no puede operar y la situación habrá de analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Penal.
Tal postura -se insiste- obedece a que en el derecho penal no pueden ser objetivas la responsabilidad ni sus consecuencias. 7. Vale la pena señalar que el asunto no se resuelve, como lo sugirió el recurrente y la delegada del ministerio público, por la vía del error de tipo, en tanto no estamos frente a un elemento del tipo penal, sino frente a una prohibición contenida en una norma ajena al mismo, que se ocupa sobre las consecuencias de la responsabilidad declarada, que no hace parte de la teoría del tipo.
De allí que tampoco resulta admisible acudir a la analogía.” Es por ello que, resultan cuestionables los enunciados del censor en cuanto que a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA le era imposible y, por ende, exigible, enterarse de la verdadera edad de la 15CSJ STP14550-2022. No. de radicación 126519 del 13 de octubre de 2022. 16 SP3955-2021, radicado 59206 del 8 de septiembre de 2021 Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 17 víctima, por ejemplo, aquél no tenía por qué saber que el menor, quien por su apariencia reflejaba una superior y porque, al no conocer nada de la vida del joven, su apariencia física era de alguien mayor de dieciocho años.
El artículo 104 inciso 2º numeral 3 del Código Penal está referido a la agravante cuando la víctima no ha alcanzado la mayoría de edad, pero no en torno al conocimiento de dicho aspecto por parte del procesado, componente que debe ser materia de prueba y que compete a la Fiscalía colmar. Acerca de este último aserto se ha pronunciado la Corporación en cita, incluso desde la arista de entender el dolo ubicado en sede de culpabilidad y, además, en punto del error de tipo, por ejemplo17: “Nada tiene que ver la presunción…, con la culpabilidad del sujeto agente…, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito.
Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto agente actuó dentro del marco de un error invencible sobre la edad de la víctima creyó razonablemente que la persona…era mayor ” En otras palabras, de la ejecución de la conducta no es dable inferir tal conocimiento –edad de la víctima-, al contrario, debe ser materia de prueba por constituir un elemento esencial para la atribución de responsabilidad.
De allí que, si el sujeto agente desconoce alguno de los elementos del tipo penal, se impone reconocer que no es dable sancionarlo por tal circunstancia. 17 Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicado 13466 Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 18 En este orden, se impone recordar que con el surgimiento del sistema acusatorio, no obstante ser un régimen de partes (principio de igualdad de armas18), es al Estado a quien le corresponde probar las afirmaciones que se hagan con el fin de acreditar los elementos estructurales de la conducta punible atribuida al acusado y su responsabilidad a través de cualquiera de los medios de conocimiento establecidos en el ordenamiento procesal penal, incluido si la actuación culmina anticipadamente, pues el hecho de que el procesado decida someterse a la justicia, en manera alguna implica la renuncia absoluta a sus derechos y garantías.
Por consiguiente, se confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero del 2023, por el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá.
SEGUNDO: COMUNICAR a las partes e intervinientes que, contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010. 18 También denominado igualdad de oportunidades Radicado: 110016000028-2022-02079-01 Procesado: Javier Stick Castro García Delito: Homicidio 19 TERCERO: ORDENAR que, una vez cobre ejecutoria el fallo, se remita la actuación de manera inmediata al despacho de origen para los fines procesales subsiguientes.
Cópiese y notifíquese, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado