REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DE DECISIÓN:.
Apelación auto negó preclusión PROCESADOS:. Augusto Ramírez Gasca, Germán Roberto Rueda Arévalo, Francisco Ernesto Ramírez Vasco, Gustavo Alberto Montes Villa, Mauricio Ramírez Koopel, Diany Carrillo Urueña, Sandra Viviana Díaz Carvajal, Guillermo Alberto Petersson Prychodny, Giovanny Alberto Peñalosa Pabón y Vladimir Fernández Andrade DENUNCIANTE:.
De oficio VÍCTIMA:. Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- DELITO:. Peculado por apropiación, prevaricato por acción y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales PROCEDENCIA:. Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio con Función de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Gabriel Lara Garzón APROBADO:. Acta N° 01164 DECISIÓN:.
Revoca providencia impugnada. Decreta preclusión Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el Ministerio Público y la bancada de la defensa contra el auto Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 2 proferido en la audiencia de preclusión de 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio con Función de Conocimiento, mediante el cual negó la preclusión de la investigación dentro del proceso que se sigue en contra de AUGUSTO RAMÍREZ GASCA, VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, DIANY CARRILLO URUEÑA, SANDRA BIBIANA DÍAZ CARVAJAL, GIOVANNY ALBERTO PEÑALOSA PABÓN, MAURICIO RAMÍREZ KOPPEL, FRANCISCO ERNESTO RAMÍREZ VASCO, GUILLERMO ALBERTO PETERSSON PRYCHODNY, GERMÁN ROBERTO RUEDA ARÉVALO y GUSTAVO ALBERTO MONTES VILLA, con relación a los delitos de prevaricato por omisión, prevaricato por acción, peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
I ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.1. Aspecto fáctico Los hechos que generaron la presente indagación fueron denunciados, el 13 de diciembre de 2006, por el entonces Ministro de Transporte Andrés Uriel Gallego Henao ante la Fiscalía General de la Nación y que denominó “Investigación Conciliación Conigravas S. A. y otros”, en los siguientes términos: […] 1.
El Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó con fecha octubre 30 de 1998, una conciliación del INVÍAS con el consorcio integrado por las firmas Botero Aguilar y (sic) Compañía Limitada y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas. 2. El valor total de la conciliación a 7 de febrero de 1983 fue por $24.114´389.778,99, más el valor total de las moras y costos financieros Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 3 conforme al concepto técnico emitido por los ingenieros del INVÍAS, según reza la parte resolutiva de la providencia del Tribunal. 3.
El Instituto Nacional de Vías, en cumplimiento de la conciliación aprobada por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, dictó la resolución 007012 del 24 de diciembre de 1998, mediante la cual se reconoce y se ordena el pago del valor de la conciliación con las cifras actualizadas más los intereses correspondientes, lo cual dio un total de $25.321’858.753,61, suma que arrojó la liquidación de conformidad con lo aprobado por el Honorable Tribunal de Antioquia y que fuera pagada por el INVÍAS en los primeros meses del año 1999. 4.
El señor Neil Eduardo Bustamante, cesionario en parte del crédito a favor del Consorcio Botero Aguilar Limitada (sic) y del Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC, demandó ante el Tribunal de Antioquia, al Instituto Nacional de Vías, solicitando corrección de la liquidación por no estar conforme con la tasa de interés y con el monto sobre el cual se aplicó la tasa.
El Tribunal de Antioquia le negó las pretensiones por las siguientes razones:. Equivocó el procedimiento.. La providencia mediante la cual se aprobó el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes, impuso el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer y declaró la existencia de un derecho. Ahora bien, si estaba inconforme con la liquidación ha debido impugnar la Resolución 007012 del 24 de diciembre de 1998, dentro de los términos de ley, lo cual no hizo, razón por la cual cualquier acción estaba prescrita. 5.
Posteriormente la sociedad CONIGRAVAS (sic), una de las cesionarias del crédito, reconocido a favor de Botero Aguilar Limitada (sic) y del Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas, demandó en proceso ejecutivo al Instituto Nacional de Vías y en esa oportunidad el Magistrado Ponente, Doctor Jairo Jiménez Aristizábal, aceptó la demanda y le dio el trámite correspondiente, librando mandamiento de pago y adicionalmente decretando el embargo de depósitos.
ACTUACIONES DEL INVÍAS: Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 4 Con fecha 12 de octubre de 2006, se reunió el Comité de Defensa Judicial del INVÍAS en sesión extraordinaria y con la intervención destacada del Doctor Francisco Ernesto Ramírez Vasco, Director del Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, explicó al Comité (sic) los aspectos que según él eran relevantes y exigían una conciliación. De conformidad con las cifras que se dicen en el acta respectiva, la liquidación que se practicó dio la suma de $74.266.540.925,oo el Comité (sic) aprueba conciliar finalmente por $74.000.000.000.
Posteriormente el Tribunal Administrativo de Antioquia, dio su aprobación a esta segunda conciliación y dispuso notificar de la misma, al señor Procurador Delegado en el Departamento de Antioquia. OBSERVACIONES. 1. Presuntas irregularidades en la expedición del Acta Extraordinaria No. 18 del 12 de octubre de 2006, por cuanto no se cumplió con la reglamentación establecida en la Resolución No. 3713 del 12 de septiembre de 2000 respecto a la convocatoria a extraordinaria y la designación del Secretario Técnico. 2.
El representante del INVÍAS, doctor Francisco Ernesto Ramírez Vasco, no actuó con la diligencia y cuidado en el caso requerido. 3. No se tuvo en cuenta la decisión tomada por el mismo Tribunal de Antioquia en su Sala Tercera de Decisión con ponencia de la doctora Nora Lucía Gómez Piza del 1º de noviembre de 2000, en la cual negó las pretensiones del señor Neil Eduardo Bustamante, con argumentos perfectamente aplicables a la segunda demanda presentada por CONIGRAVAS S. A. y Otros. 4.
No se tiene claridad sobre el sistema que utilizaron para llegar a esa cifra de $74.266.540.925, como reconocimiento a estos demandantes, de una obligación que estaba completamente pagada. 5. Si había inconformidad ha debido demandar la Resolución 007012 del 24 de diciembre de 1998, lo cual no hicieron y naturalmente prescribieron todos los términos de ley.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 5 Señor Fiscal, el sentimiento de este Ministerio es que se intenta una defraudación del Patrimonio Público. 1.2. Solicitud de preclusión El fiscal noventa seccional solicitó la preclusión de las presentes diligencias en favor Vladimir Fernández Andrade, Diany Carrillo Urueña, Sandra Bibiana Díaz Carvajal, Augusto Ramírez Gasca, Giovanny Alberto Peñalosa Pabón, Mauricio Ramírez Koppel, Francisco Ernesto Ramírez Vasco, Guillermo Alberto Petersson Prychodny, Germán Roberto Rueda Arévalo y Gustavo Alberto Montes Villa, con fundamento en las causales 1 y 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Luego de un completo y extenso recuento de los hechos, el peticionario aclaró que la investigación se adelantó por la participación de los investigados como miembros del Comité de Conciliación del INVÍAS como autores y, los miembros del Instituto Anticorrupción y suscripción de la referida Acta Extraordinaria N° 18 de 12 de octubre de 2006.
Sostuvo el fiscal que la conducta desplegada por los indiciados, esto es, la elaboración, aprobación y suscripción del acta Nº 18, se encuentra prevista en la causal 2 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 3 del artículo 32 del Código Penal, por obrar en estricto cumplimiento de un deber legal.
El delegado Fiscal inició su argumentación refiriéndose al delito de prevaricato por omisión contemplado en el artículo 414 del Código Penal, para lo cual señaló que de conformidad a lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, antes de la reforma de la Ley 1474 de 2011, el término máximo de prescripción para tan conducta es de 120 meses o lo que es igual, 10 Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 6 años, por lo que, tomándose como referencia la suscripción del acta extraordinaria Nº 18 del 12 de octubre de 2006, a la fecha de la solicitud ya habían transcurrido 13 años y 11 meses, es decir, el plazo ha sido superado, situación que, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 82 del Código Penal y el inciso primero del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, imposibilita la continuación del ejercicio de la acción penal.
Con relación al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, aseveró que los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de las entidades estatales, no son ordenadores del gasto y, por ende, no son sujetos activos calificados del delito de peculado, por lo que, su conducta no puede ser penalizada en los términos de los artículos 397 y siguientes del Código Penal.
Reforzó su afirmación trayendo a colación la directiva presidencial N° 05 de 2009 donde se sostiene que las decisiones sobre la viabilidad de conciliar no constituyen ordenación del gasto y, en todo caso, los acuerdos que se realicen tienen control previo de legalidad al desembolso de dineros públicos, lo que brinda seguridad y garantía al manejo fiscal.
Resaltó que las recomendaciones del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Instituto Nacional de Vías o de cualquier otro ente público, no comprometen el gasto, no constituyen ordenación del mismo y tampoco tienen poder de decisión de fondo, pues, solo es una instancia señalada por la ley, de estudio, análisis y formulación de políticas de prevención. Hizo énfasis en que, la que obliga, es la decisión judicial cuando da vía libre a la conciliación, obligando a la entidad estatal a proferir el correspondiente acto administrativo, liquidando y ordenando su pago, siendo allí donde se compromete el presupuesto.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 7 Dijo que, de conformidad con el concepto rendido por el doctor Ramírez Vasco, el cálculo de los acreedores ascendía a $148.533’081.850,oo y, en tal sentido, aplicado el 50 % ofertado en la conciliación quedaba en $74.266’540.925,oo, resultando aplicable la suma a conciliar de $74.000’000.000.oo que, finalmente, fue aplicada en Acta Extraordinaria Nº 18 de 12 de octubre de 2006, suma que, resaltó, resultó muy inferior a la que debía pagarse si se llegaba a una condena definitiva que impusiera el Tribunal Administrativo de Antioquia que ascendería a la suma de $202.849’049.000,oo, a corte de 1° de enero de 2005 tal y como lo detalló en el concepto remitido por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario a través del Oficio XXO037-210-06 de 30 de agosto de 2006,por lo que, se evitó un mayor detrimento del patrimonio estatal.
En tal sentido, afirmó, que los servidores públicos que formaron parte del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Invías que suscribieron el acta en mención, actuaron en estricto cumplimiento de las normas legales y administrativas, obrando con transparencia, seriedad y ajustados a la normatividad vigente, pues, con lo decidido se pretendió evitar un costo mayor a la entidad, lo anterior para concluir que al no ser ordenadores del gasto, no son sujetos activos calificados del delito de peculado, en cualquiera de sus formas, por lo que su conducta no puede ser sancionada o penalizada en los términos de los artículos 397 y siguientes del Código Penal.
En lo que respecta al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, manifestó que se suscribió contrato Nº 343 de 2006, el cual aun cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial avizora un nuevo peculado por apropiación en razón de que Ramírez Koppel suscribió el contrato 343 de 26 de enero de 2006 por un valor $19’958.975,oo con plazo de un año, con el Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 8 Rector y representante legal del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario cuyo objeto fue “asesoría y el apoyo en asuntos sustanciales en contratación estatal y derecho administrativo”.
Lo anterior porque de acuerdo al planteamiento del Tribunal Superior, Hans Peter Knudsen afirmó en una declaración que dicho contrato no existió; sin embargo, tal declaración nunca fue recibida en estas diligencias, por el contrario, en el traslado de los elementos materiales probatorios que se allegaron al juzgado del circuito de conocimiento estaba la copia de dicho contrato.
La decisión de conciliar se dio precisamente por el concepto emitido por el comité de conciliación y defensa judicial que, si bien aclaró que el concepto emitido no era de obligatorio cumplimiento, advirtió de las nefastas consecuencias económicas para el Invías de no acceder a conciliar, por lo que, la actuación realizada por dicho comité se llevó a cabo precisamente en virtud de dicho contrato.
El contrato existió, se suscribió y se llevó a cabo de manera satisfactoria, el cual se encontró en la misma carpeta del contrato 343 donde se advierte la oferta de servicios para el INVÍAS, demostrándose la idoneidad, capacidad y conocimientos para desarrollar tal contrato. Es tales términos, dijo, la conducta de Mauricio Ramírez Koppel y de los integrantes del extinto Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, entre ellos, Francisco Ramírez Vasco, Giovanny Alberto Peñalosa, Sandra Viviana Díaz Carvajal en la presunta comisión del delito del contrato sin el cumplimiento de requisitos legales normado en el artículo 410 de Código Penal, estuvo ajustado a los lineamientos del numeral 3 del artículo 32 del Código Penal, por lo que no se configuró “el nuevo evento” referido por esta Corporación. Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 9 Asimismo, dijo que por estos mismos hechos derivados por la denuncia penal que formuló en su momento Andrés Uriel Gallego, la Fiscalía Cincuenta y Seis Seccional de Medellín, a cargo de la doctora Piedad Lucía Vanegas Villa, ordenó el archivo de las diligencias dentro del radicado 05001 60 00206 2007 00836 conforme a lo reglado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal en contra de los aquí indiciados.
Por lo anterior, de conformidad con lo señalado en los numerales 1 y 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía solicitó se decrete la preclusión de la investigación en favor de los indiciados en atención a que obraron en estricto cumplimiento en un deber legal en la presunta estructuración en la configuración de los delitos de prevaricato por omisión, prevaricato por acción, peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. 1.3.
Intervenciones 1.3.1. La representante del Ministerio Público sostuvo que de conformidad con los elementos materiales probatorios de los que se dio traslado por parte del delegado de la Fiscalía, se tiene que la denuncia fue presentada por el entonces Ministro de Transporte Andrés Uriel Gallego Henao ante un ‘sentimiento’ de defraudación, sentimiento que, en su sentir, ha provocado una actuación penal que lleva años.
Sobre la prescripción, debido a la primera causal invocada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, decide no hacer mayor consideración, pues, consideró que esta se da por el simple paso del tiempo. Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 10 En lo que tiene que ver con la segunda causal, consideró que más que exista una causal que excluya la responsabilidad, este es el estricto cumplimiento de un deber legal, como fue señalado por el Fiscal, en criterio de ella se está́ ante un evento de atipicidad del hecho investigado, numeral 4 del artículo 332.
Al respecto, refirió que sobre el delito de peculado por apropiación, reclama para su consumación la ejecución de los actos propios de la descripción típica y que requieren que en la conducta haya un apoderamiento de un dinero, que se adueñe para sí o para otro de dineros públicos, en este caso quedó claro de acuerdo a lo señalado por el delegado Fiscal que no puede solicitarse que se actuó en un deber legal sino que se encuentra en una conducta atípica, ese acuerdo conciliatorio que los investigados hicieron, no era nada sí no era aprobado por un juez, como efectivamente sucedió en este caso, por manera que ese delito no se configura, máxime si ese pago fue suspendido con ocasión de un restablecimiento del derecho, por lo que no hay apropiación del dinero, pagos de rubros de naturaleza pública que se traduzcan en el delito materia de análisis.
Con relación al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dijo, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar cuales son los requisitos de ese tipo penal y consideró en este asunto no se evidencian, la preocupación del Fiscal cuando aludió ese delito es que el Tribunal Superior de Bogotá, en la decisión que confirmó la del Juzgado Circuito sobre otra solicitud de preclusión, dejaba entrever la posibilidad de ese delito con relación al contrato de la Universidad del Rosario con el INVÍAS, aludiendo que estaba firmada por el entonces director de esta universidad, pero aquí realmente no se contó con una declaración en ese sentido o, mejor, se tiene con una declaración en contrario; además, se cuenta con el contrato donde Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 11 están con las respectivas firmas, de suerte que no se ofrece inquietud alguna respecto de este tema, así, consideró que no se ha faltado a los lineamientos que rigen los contratos, por lo que no es posible predicar que la voluntad de quienes suscribieron este, estaba dirigida a defraudar al Estado, no se ve esa voluntad de querer favorecer a los proponentes, no se advierte la comisión del delito.
Ahora, sobre el delito de prevaricato por omisión, sostuvo, que razón le asiste al Fiscal al señalar que ya habría transcurrido el tiempo que impide al Estado continuar la persecución del ilícito, lo cierto es que para la configuración de dicha conducta punible, debe estar establecido el acto propio de las funciones de los servidores públicos que se omitió, retardó, rehusó, denegó, sin embargo, se les está cuestionando es todo lo contrario, haber hecho algo, una actitud positiva no negativa, de suerte que ella tampoco observa que se cometa este delito.
Sobre el delito de prevaricato por acción, consideró que quienes intervinieron en la suscripción del acta de 12 de octubre de 2006, ese Comité de Conciliación actuó lejos de lo que prevé el tipo penal de prevaricato, no manifiestamente contrario a la ley, sino justamente luego de hacer todo un análisis, lo que pretendió́ fue dar cumplimiento a unas obligaciones, honrar un compromiso que el INVÍAS asumió desde el momento en que se hizo la audiencia de conciliación preliminar en el año 1998, en la que se ordenó liquidar con base en unos intereses que no eran, sino que se pretendió hacer un ejercicio mucho más adecuado, pero que ese sí estaba generando en desconocimiento de los derechos de los demandantes y que en últimas resultó afectando los intereses del INVÍAS.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 12 Concluyó su intervención manifestando que, si bien no comparte la causal que se esgrimió el delegado de la Fiscalía, en punto de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, lo que ella observa es la atipicidad de la conducta, por lo que coadyuvó la solicitud de preclusión y, respecto del prevaricato por omisión, ya prescribió. 1.3.2.
El representante de víctimas inició su intervención haciendo un recuento de los hechos y, seguidamente, argumentó que lo que se advierte de la intervención del delegado de la Fiscalía General de la Nación es un intento por desvirtuar decisiones judiciales en firme, como la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá que negó la solicitud de preclusión e, igualmente, la sentencia de segunda instancia expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de 26 de febrero de 2018, que confirmó la decisión de primer grado.
En su sentir, el delegado Fiscal está utilizando una nueva preclusión siete años después de haberlo intentado por primera vez como una tercera instancia de esa solicitud de 2013, pues lo que hizo fue hacer una lectura de lo relacionado en la sentencia de segunda instancia para afirmar que lo decidido en esas sentencias en firme fue erróneo.
Sostuvo que, del material probatorio que hizo traslado el Fiscal solamente se advierte una nueva orden a policía judicial de 2018, posterior a la decisión de segunda instancia, pero nada de lo que se ordenó fue incluido dentro de la argumentación para desmentir las muy bien fundamentadas decisiones del 2013 y 2018, por lo que, le sorprende que si se tenía la intención de presentar la solicitud por qué entre los años 2019 y 2020 no se impulsó el proceso, pues no figura en el material probatorio material alguno durante ese periodo, Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 13 situación confirmada por el asistente del fiscal en una solicitud previa donde preguntó sobre cuál había sido la actividad probatoria durante los años 2019 y 2020, manifestándole que no había ninguna.
Así, infiere que la Fiscalía ha abusado de la figura de la preclusión, pues usó los mismos argumentos de la audiencia realizada en 2013, pero ahora las intenta encuadrar en una causal diferente. Descendiendo a los argumentos de la solicitud, advirtió que, el Fiscal habló de tres problemas jurídicos, el primero, si los miembros del Comité de Conciliación celebrado el 19 de octubre de 2006 debieron conciliar teniendo en cuenta que se tenía información concreta acerca de que la primera copia estaba en poder del INVÍAS, pues el comité celebrado en 2005 había decidido no conciliar argumentando, entre otras cosas, la inexistencia del título ejecutivo por estar en manos del INVÍAS.
Sobre este, consideró que el único elemento material probatorio diferente a los llevados en el 2013 que trae para sustentar este postulado es la sentencia del juzgado penal de Medellín, de primera instancia, dentro del proceso adelantado contra Edgar de Jesús Botero Henao a quien se le investiga por los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación en favor de terceros, decisión que no está en firme y que la trae a colación como base en esta audiencia cuando él mismo apeló dicha decisión. Advirtió que en la sentencia de primera instancia del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, efectivamente se concluye que el título hallado en el proceso ejecutivo es el original, cosa que no es nueva, pero lo que al delegado fiscal se le olvidó decir es que en ese fallo también se determinó que siempre existió una primera copia, que esa fue entregada por los contratistas al INVÍAS para obtener el pago de la conciliación, que los Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 14 contratistas utilizaron todos los medios para que el INVÍAS entregara todos los documentos sin haberlo logrado, que Botero mintió durante toda la investigación al manifestar que siempre tuvo en su poder la primera copia, sugiriendo la existencia de más de una y, lo más importante, que esa primera copia en poder del INVÍAS fue sustraída de forma irregular o hurtada de la entidad y aportada en el proceso ejecutivo.
Consideró que el actuar del representante de las empresas devela que solo existía una única copia, de lo contrario no se hubieran tomado tantas molestias para recuperarla, así obra derecho de petición, acción de tutela y luego demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; actividad que no es lógica de quien se supone tiene dos títulos ejecutivos, pues le bastaba con acceder la segunda copia, en lugar de pasar meses presentando peticiones o buscando soluciones porque no se podía presentar un ejecutivo sin título, así, dijo, por simple lógica, si Botero hubiera olvidado que se expidieron dos copias o hubiera traspapelado la restante, cualquiera de sus asesores o empleados se lo hubiera recordado.
Luego, hizo una lectura de la sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Medellín y extrajo de ella la entrevista del secretario del Tribunal Administrativo de Medellín quien manifestó que allí solo se expedía una única copia que prestaba merito ejecutivo, así como otros apartes de la sentencia que dan cuenta que se logró establecer que el título aportado por INVÍAS y el que reposaba en el proceso ejecutivo son los mismos, tienen los mismos resaltes, por lo que se concluye que una es una reproducción de la otra, es una impresión láser, por lo que solo existía una copia y que de alguna forma se sustrajo del archivo de INVÍAS para ser aportado al proceso ejecutivo; no obstante, la Fiscalía erró la investigación y terminó investigando por un delito Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 15 contra la recta y eficaz impartición de justicia, cuando el delito aparentemente tenía como víctima al INVÍAS.
Sostuvo que es claro que solo existió una primera copia la cual estuvo en INVÍAS en una carpeta hasta que fue sustraída irregularmente y apareció en el proceso ejecutivo, por lo que infiere que es cierto que el título ejecutivo reposaba en el expediente del proceso ejecutivo; sin embargo, resaltó, aquel fue sustraído irregularmente, hurtado de las instalaciones del INVÍAS o de lo contrario no se hubiera aportado al proceso ejecutivo y no se hubiera realizado el detrimento para el patrimonio del Estado, uno consumado y otro que se puede dar en el futuro.
Aunado a lo anterior, afirmó que varios de los integrantes de este Comité estuvieron en el Comité del 2005, donde se concluyó que el título ejecutivo estaba en el INVÍAS, por lo que tendrían que haber actuado con la suficiente diligencia y precaución para verificar si el documento original realmente estaba en poder de la entidad y efectuando la labor se habrían percatado que lo que tenían era una copia láser y haber iniciado las acciones respectivas, entre otras de tipo penal que habrían evitado el desenlace en el que hoy está el proceso.
Asimismo, dijo, que la justificación de la Fiscalía es que el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario verificó que en el expediente del proceso reposaba primera copia del título, lo cual era necesario por la probable inexistencia del título; digamos que el Comité no hizo el trabajo de verificar la existencia del título porque para eso contrataron al Instituto Anticorrupción del Rosario, al respecto infiere que obra informe XXO037-234- 06 del Instituto Anticorrupción donde presenta los seis primeros informes Infiriendo que no se presentaban informes mensuales, o sea que antes no Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 16 había informes; asimismo, existe el informe de fecha marzo de 2006, donde se pone en conocimiento que al visitar el Tribunal de Antioquia con el fin de hacer inspección al proceso que se adelanta contra el INVÍAS, encuentra inconsistencias entre el informe y las declaraciones rendidas por los investigados, entre ellos, la fecha en la que se realizó la inspección al proceso y la existencia de dicha diligencia. En igual sentido, sostuvo que otra inconsistencia es las versiones de los investigados y aquellos informes presentados y es que, el poder se otorgó a Ramírez Vasco después del 12 de octubre de 2006, por lo que no se explica cómo hicieron para tener acceso al expediente y poder verificar la existencia de la primera copia del título ejecutivo, es más, dijo que, uno de los asesores de la Universidad del Rosario manifestó que nunca existió esa inspección al proceso y, sin embargo, conceptuaron positivamente la conciliación de sumas tan cuantiosas.
Sostuvo que otro punto importante es que, en la providencia expedida por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la decisión desfavorable de la solicitud de preclusión de la Fiscalía, se dijo que existió un auto donde el Tribunal de Antioquia dice que el ejecutado, es decir, el INVÍAS, fue quien allegó los documentos que prestan merito ejecutivo, entonces, si se hubiera realizado esa labor de verificación se habrían percatado que había un auto que dice que el mismo INVÍAS aportó a la actuación el título y eso habría provocado alguna inquietud y tendría que ser comunicado a los miembros del Comité y otro sería el escenario.
De otro lado, dijo, que el problema no es la existencia del título, pues, el título existe; la cuestión es si es legal que el Comité de Defensa y Conciliación hubieran acudido a un tercero para que conceptuara sobre la viabilidad de la Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 17 conciliación, al respecto, dijo, que el Fiscal argumentó con vehemencia la veracidad y urgencia del contrato suscrito por el director de INVÍAS con el Instituto Anticorrupción del Rosario, así como los resultados del mismo, razonamientos con los que él no está de acuerdo, por las siguientes razones: La Fiscalía consideró que el contrato suscrito por INVÍAS y el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario se celebró en virtud de que la entidad no contaba con profesionales especializados para este tipo de labores, no obstante, los Comités de Defensa cuentan con este tipo de profesionales.
Dijo que, INVÍAS es una entidad encargada de la infraestructura del país y en los Comités con los que cuenta la entidad se debaten temas como el aquí planteado, incluso se discuten temas mucho más delicados que el que ocupa nuestro conocimiento, casos que son atendidos por abogados de la entidad, excepcionalmente se contrata a terceros, pero en términos generales los asuntos son atendidos por miembros de la entidad.
Sostuvo que, dentro del objeto y las obligaciones del contrato no aparece el proceso ejecutivo 2747 y tampoco la representación judicial como apoderado de la entidad, esta que debe ser expresa cuando se va a actuar en nombre de la entidad, se habla de asesoría de asuntos que de una manera u otra terminan siendo asuntos litigiosos, situación que terminó haciendo Francisco Ramírez Vasco, adicional a una liquidación que trajo como resultado cifras superiores a las pretensiones del demandante, un estudio por encima en más de cincuenta mil millones de lo solicitado.
Advirtió que el fiscal en su intervención se quejaba del pronunciamiento de las providencias que negaron la preclusión en el 2013 y 2018, porque según su afirmación, se desconoció la existencia del contrato 343 suscrito entre la Universidad del Rosario e INVIAS, en la providencia del Tribunal se evidencia Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 18 que no existió ningún contrato entre el INVÍAS y la Universidad del Rosario que tuviera como objeto representar a la entidad judicialmente, aquí se extralimitaron en la ejecución del contrato, se tomaron funciones que no estaban contempladas en él y esto trajo sus consecuencias como lo fue la desvinculación inmediata de la entidad.
Resaltó que es claro que no es ilegal que una entidad pública acuda a un tercero para que emita consideraciones sobre algo relevante, lo que no se ajusta a la ley es que lo haga contando con el personal ideal para llevar a cabo la labor, con una entidad como el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, sin ninguna idea en asuntos litigiosos y con todas las irregularidades ya referidas.
Con relación al detrimento patrimonial que sufrió la entidad dijo, que, si bien los investigados no son ordenadores del gasto, les asiste la responsabilidad en la decisión que se cuestiona. Asimismo, afirmó que lo manifestado por el Fiscal sobre que los integrantes del Comité no pueden ser juzgados ni disciplinaria ni penalmente es cierto, esto siempre y cuando las decisiones se acojan a los parámetros legales y a pesar de que ha pasado varios años, ello aún no se ha determinado y, por lo tanto, a su consideración, no procede la preclusión, máxime teniendo en cuenta que la actividad investigativa es escasa y ha estado enfocada en sustentar solicitudes de preclusión, pero si se investiga de manera integral se podrían tomar otras determinaciones o incluso pedir la preclusión por otros argumentos, pero para este momento procesal no. Sobre la decisión dentro del radicado 2350 referida en varias oportunidades, afirmó que en ese proceso el mismo Fiscal que lleva este caso solicitó un restablecimiento del derecho y, en razón a ello, se ordenó la suspensión del Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 19 pago de los saldos de esta segunda conciliación, pues unos dineros fueron embargados pero una gran parte de esa suma todavía no se han pagado en virtud de esta decisión que se encuentra vigente.
Considera que acá no hay una actividad probatoria encaminada a desvirtuar la concepción que tiene de los hechos, eso no ha existido, por lo que para él es claro que sí ha habido un detrimento patrimonial para las arcas del Estado, pero todavía se puede producir uno de peores dimensiones, por lo que es necesario ahondar en la investigación, ya que considera que uno de los elementos esenciales es la cuantía y, al respecto, no obra un dictamen dentro de la actuación que determine realmente qué ocurrió, si el cálculo estuvo adecuado o no, porque aun cuando se hace referencia sobre concepto de la Contraloría, obra un dictamen en el otro proceso donde se dice que la conciliación no se hizo dentro de los parámetros legales, lo menos que se puede hacer es ordenar otro, situación que a la fecha no se ha hecho.
Sobre el delito de prevaricato por omisión, del cual se solicitó la prescripción, decidió no pronunciarse, pero lo consideró un hecho lamentable teniendo en cuenta que el fiscal lleva doce años con la investigación. Finalmente, en cuanto a la segunda causal invocada, esto es, la existencia de una causal excluyente de responsabilidad por estricto cumplimiento de un deber legal dijo que es claro que en su solicitud anterior el fiscal invocó una causal distinta, pero con el mismo argumento, el estricto cumplimiento de un deber legal pero como causal de atipicidad.
No obstante, resaltó, ahora la invoca como causal de justificación, pero con idénticos argumentos, por lo que está parcialmente de acuerdo con el Ministerio Público cuando adujo que la argumentación corresponde a una preclusión por atipicidad, aun cuando se adujo otra causal. Así, pues, sostuvo que está mal enfocada la causal, mal Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 20 sustentada y en términos generales se está haciendo la misma solicitud del año 2013.
Por lo anterior, solicitó se despache de manera desfavorable la solicitud de la Fiscalía. 1.3.3. La defensa de Vladimir Fernández Andrade y Guillermo Peterson sostuvo que esta investigación no ha sido objeto de inactividad por parte del fiscal; por el contrario, considera que se ha adelantado en razón de que todos los investigados fueron objeto del correspondiente interrogatorio, se hicieron un gran número de entrevistas y se acopiaron pruebas documentales.
Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el representante de víctimas, sus defendidos se vieron en la necesidad de recurrir a un tercero independiente para que examinara la existencia de la primera copia; su veracidad y procedencia, así́ como el valor real de lo que se debía al momento. Afirmó que, con tal actuación, es claro que la administración no tenía un ánimo diferente que acertar en la decisión, para parar el taxímetro que se había accionado por parte de la administración anterior, por lo que, se acudió a un instituto con la prestancia de una de las universidades más prestigiosas del país, en un contrato suscrito con el rector de la Universidad del Rosario.
Aseveró que para el ejercicio de la jurisdicción administrativa no se requiere contar con poder para poder revisar los expedientes, por lo que es a partir de ello que los integrantes del Instituto Anticorrupción pudieron ir a revisar el expediente y determinar la realidad de lo registrado en la foliatura, para concluir que, en efecto, allí reposaba una primera copia que prestaba mérito ejecutivo.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 21 Dijo que, el trabajo realizado por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario también incluyó el análisis financiero de lo cual obra en los informes y conceptos presentados por la universidad, por lo que, consideró que el Tribunal Superior desestimó el actuar de la universidad, que suscribió el convenio que fuera constatado mediante inspección, verificándose la legalidad de los contratos y que no hubo suplantación alguna, por ende, tampoco falsedad.
Aseveró que resulta claro que para el momento en que el Comité de Conciliación de INVÍAS en octubre de 2006 se reunió para debatir y expresar las opiniones sobre los conceptos dados por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, tenía suficiente información para colegir que sí existía la primera copia dentro del proceso ejecutivo, lo cual da veracidad a todas las actuaciones de los investigados quienes actuaron con total apego a la ley.
Aclaró que de las inspecciones que se hicieron se pudo concluir que existieron dos primeras copias que prestan mérito ejecutivo y, que la primera copia que dio origen a la investigación es veraz, pues fue verificada por la Contraloría General de la República, la Procuraduría, la Corte Constitucional y por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, por lo que no se explica qué otra prueba puede practicarse para demostrarlo.
Consideró que es falso, como lo infiere el representante de víctimas, que la primera copia haya sido hurtada, ya que en el 2018 él presentó a la Fiscalía la respuesta de un derecho de petición que se presentó ante la Jefe Jurídica de INVIAS, allí solicitó se diera información entre otras cosas copia del oficio OAJ21434 del 29 de abril del 2015, dirigido al doctor Milton Vaquero en dos Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 22 folios, le dieron respuesta en la que aportaron la copia del referido documento, del que extrae que se deja constancia que se entrega copia sellada en las condiciones referidas de una copia del acta de conciliación adelantada en el Tribunal Administrativo de Antioquia, de 11 de noviembre de 1998, radicado 931984, incluye audiencia y auto aprobatorio en 26 folios, copia sin firma de la primera copia que presta mérito ejecutivo con constancia y autenticación al reverso, dos folios en el reverso y copia del poder que se reposa y se encontró en el expediente.
Luego, trajo a colación el concepto de 15 de diciembre de 2006 emitido por la Procuradora 31 Judicial II Administrativa, del cual se extrae que la única irregularidad que se observa está en la liquidación contenida en la Resolución 7012 de 24 de diciembre de 1998, por cuanto, no se efectuó teniendo en cuenta los parámetros establecidos, por lo que, si se quiere encontrar el responsable de estas sumas de dinero deben buscarse entre las personas que practicaron dicha liquidación. Culminó su intervención sosteniendo que es claro que no hubo extralimitación en el cumplimiento de la actividad oficial, no hubo toma de decisiones contrarias a la ley, no hubo apropiación de dineros públicos de manera ilícita, no hubo celebración indebida de contrato, de conformidad a lo expuesto, por lo que es dable precluir la investigación y, en tal sentido, solicitó se precluya la investigación por atipicidad del comportamiento, pues no se adecúa el accionar a algún tipo penal y por ende, coadyuvó lo manifestado al respecto por el Ministerio Público. 1.3.4.
La defensa de Germán Roberto Rueda Arévalo, Augusto Ramírez Gasca, Gustavo Alberto Montes Villa, Mauricio Ramírez Koppel, Sandra Bibiana Díaz Carvajal, Diana Carrillo Dueñas y Giovanny Alberto Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 23 Peñalosa Pabón sostuvo, respecto al delito de prevaricado por acción, que los comités de conciliación son unos entes consultivos no decisorios por cuanto actúan como una instancia administrativa con sede de estudio análisis y formulación de políticas sobre la prevención del daño antijurídico y de defensa de los intereses de la entidad, por lo que, sus miembros no aprueban o imprueban una conciliación, sino que al ser un ente consultivo, realizan un análisis riguroso frente al caso en particular para determinar si hay viabilidad o no a una propuesta conciliatoria, en caso de surtirse una serie de casos posteriores eventualmente se podrá estar frente a un acto judicial, empero, la decisión del comité de conciliación no genera actos administrativos.
Rememoró el proceso de responsabilidad fiscal que se surtió en contra de sus defendidos, en decisión de consulta de 2015 en la que el contralor general de la República concluyó que la decisión de conciliar por el Comité de Defensa y Conciliación del INVIAS en la sesión extraordinaria llevada a cabo el 12 de octubre del 2006, fue solo un escalón más en la conciliación judicial que resultó necesaria pero no suficiente para solucionar el conflicto de intereses y poner fin a la litis, pues es el auto aprobatorio del Tribunal Administrativo de Antioquia debidamente ejecutoriado el que da a lugar al pago.
Sostuvo que la actuación de sus defendidos ya sea como funcionarios del INVIAS o como miembros de la Universidad del Rosario no fue contraria a la ley y sus actuaciones fueron conforme a derecho y en ejercicio de sus funciones, en razón de que, en octubre de 2006, ellos actuaron bajo el argumento normativo en el que regía en ese momento a los comités, siendo tan solo una instancia consultiva regida por el Decreto 1214 de 2000.
En igual sentido, dijo que sus defendidos actuaron en cumplimiento de un deber legal, pues el ordenamiento legal por el que se rigieron para adelantar Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 24 aquel comité́ se ajusta en todo a la norma aplicable en ese momento y si bien la Fiscalía está reiterando la misma solicitud de preclusión que interpuso hace algunos años, es porque no le queda otro camino que citar las mismas normas vigentes para la época de los hechos.
Ahora, sobre la existencia de la primera copia dentro del proceso ejecutivo, sostuvo que se encontraba aportada como elemento material probatorio en el proceso ejecutivo a folio 156 y 181 documental que hoy está en poder de la Fiscalía en cadena de custodia y que fue retirada del expediente en inspección judicial realizada por la Corte Constitucional en el 2008, está compuesta por auto aprobatorio, constancia del secretario del Tribunal Administrativo de Antioquia donde dice que se expide primera copia, como era exigido en ese momento por la norma procesal, constancia de recibido de la primera copia entregada al doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, apoderado de los demandantes, habiendo abundante material probatorio que da cuenta de la existencia de la primera copia dentro del proceso ejecutivo.
Afirmó que existen varias decisiones de los entes de control que corroboran que el actuar del Comité de Conciliación estuvo ajustado a derecho entre ellas rememora el archivo del 06 de julio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación dentro del proceso lUS 154- 152981-07 decisiones de primera y segunda instancia, de la Contraloría General de la República y aquella emanada del Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, entre otros.
Dijo que, los integrantes del Comité de Conciliación actuaron dentro del marco de sus funciones para presentar la sugerencia de conciliar, se apoyaron en el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario quienes eran personas independientes, con experticia para que analizaran el caso de Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 25 forma técnica y financiera, por lo que, en la audiencia de conciliación el representante del Ministerio Público dio su consentimiento avalando el acuerdo y ratificado por dos conceptos posteriores; la Fiscalía General, de la Nación en el año 2010, no encontró ninguna conducta penal a investigar y por lo mismo archivó las diligencias; la Contraloría desde el año 2007 al 2015 tuvo la oportunidad de estudiar la conducta de sus representados sin encontrar irregularidad alguna; lo mismo ocurrió en la Procuraduría General de la Nación;
INVIAS promovió acción popular y no prosperó; ocurrió lo mismo con una acción de tutela, la cual no prosperó. En lo atinente al delito de peculado por apropiación, relacionó los elementos materiales probatorios aportados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación que dan cuenta de que el pago realizado en 1998 estuvo incompleto, entre ellos el concepto del Ministerio Público, acta 18 del Comité de Conciliación, oficio del 07 de febrero de 2007 del Contralor General de la República, entre otros, en los que se concluyó que los funcionarios de 1998, de forma consiente no pagaron conforme lo señalaba la decisión judicial, pese a la advertencia de los funcionarios contables que proyectaron la liquidación correcta.
Asimismo, sostuvo que lo realizado tanto por el Comité de Conciliación como por el Instituto Anticorrupción, se encuentra ajustado a derecho y como fundamento, cita entre otros el concepto de la Universidad del Rosario del 30 de agosto de 2006, concepto del Ministerio Público de fecha 15 de diciembre de 2006, oficio del Contralor General de la República.
Posteriormente precisó que el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia decretó y practicó medidas cautelares dentro del proceso ejecutivo 202747, se ordenó un embargo de dineros de las cuentas de INVIAS, el Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 26 mismo tribunal ordenó que las sumas de dineros embargadas por las entidades bancarias debían ponerse a disposición de las cuentas de depósitos judiciales del Banco Agrario dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación, por lo tanto, la disposición de esos depósitos fue resuelta por ese Tribunal los comités de conciliación no disponen de recursos públicos, es decir, no hacen gestión fiscal por lo que no hay apropiación de dinero a favor de terceros porque ellos no hacen ordenación del gasto, materialmente se acreditó que todo lo que se hizo en el 2006 se hizo conforme a derecho, lo reprochable ocurrió en 1998.
En relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sobre el contrato entre el INVIAS y el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, refiere que luego de revisar los elementos materiales probatorios no encontró ninguna prueba que demuestre que el rector y representante legal desconociera la existencia del contrato, así como también desconoce cualquier acción judicial que haya tomado la Universidad del Rosario en contra del INVIAS porque supuestamente no existía aquél, al contrario, informa que obra en la investigación penal toda la información suministrada por la Universidad del Rosario, razón por la cual la argumentación del representante de víctimas carece de todo fundamento fáctico.
Por el contrario, dijo, hay muchas pruebas documentales que dan muestra de que existió una oferta de la Universidad del Rosario donde se señala la experiencia del Instituto sobre los temas planteados, aclarando que cuando se contrata para asesorar o apoyar en temas contractuales es un objeto general, no se dice cuáles ni cuántas son las necesidades que uno como contratista tendrá que absolver a favor de la entidad o por solicitud de la entidad, lo que se pone es un objeto genérico, que no es un limitante para Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 27 que con posterioridad le asigne funciones específicas; por ello, considera lo manifestado por la víctima no tiene ningún fundamento.
Sobre el poder, argumenta que los verbos dispuestos como objeto del contrato era asesorar y apoyar y revisando que se entiende por apoyar también se encuentra como sinónimo o dentro del concepto de apoyar apoderar, delegar, comisionar, representar, tutelar, procurar, conferir o facultar, razón por la cual no estaba por fuera del objeto contractual dar poder al doctor Francisco Ramírez Vasco, quien era la persona más idónea, más capacitada para representar los intereses del INVIAS en la audiencia de conciliación del 2006, pues fue la persona que durante 10 meses analizó el tema.
Sostuvo que el valor del contrato por $19.988.000.oo con una duración de doce meses, mediante la modalidad de contratación directa, era adecuada para la época y, si bien la víctima señaló que no entiende por qué se contrató con la Universidad del Rosario si al interior del INVIAS había personal idóneo, lo cierto es que pasó por alto lo ocurrido en el 2005, pues fue un funcionario del INVÍAS quien presentó el caso ante el Comité de Conciliación en agosto y señaló que en el proceso ejecutivo no se contaba con título ejecutivo idóneo, provocando que los miembros del Comité no analicen la conciliación hasta cuando llegaron los embargos y, ante el riesgo de la paralización no quedó otro camino que buscar a alguien externo al INVIAS, alguien independiente, alguien objetivo, alguien con la capacidad de revisar un proceso y determinar si existía o no la obligación clara, expresa y exigible que señalaban tener los ejecutantes.
Respecto al delito de prevaricato por omisión decidió no pronunciarse puesto que se encuentra prescrito. Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 28 Finalmente, requirió se acceda a la solicitud de preclusión solicitada por la Fiscalía General de la Nación haciendo uso de la causal que el Despacho considere es la correcta conforme a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que permite escoger la causal de preclusión que puede ser distinta a la solicitada. 1.3.5.
El defensor de Francisco Ernesto Ramírez Vasco manifestó que en el presente proceso no se está abusando del mecanismo de la preclusión, ya que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, siempre que la evidencia recogida demuestre que existen dudas insuperables sobre la participación de los investigados, es posible hacerse la respectiva solicitud, máxime teniendo en cuanta que, a su sentir, en las presentes diligencias no existe inferencia razonable para considerar que existe una conducta típica.
Frente a las razones de orden procesal considera se está claro en que la postura institucional de la Fiscalía General de la Nación es la misma, determinar y demostrar que en efecto hay atipicidad tanto objetiva como subjetiva a efectos de la solicitud de preclusión; por lo anterior, considera necesario revisar si desde el ámbito de la imputación objetiva se creó un riesgo jurídicamente desaprobado, se ha manifestado y se exige a los que hicieron parte de ese Comité de Conciliación de octubre del 2006 debieron hacer otro tipo de actividades.
Sostuvo que en el 2006 se estaba ante un proceso ejecutivo administrativo en el cual se demandó el cumplimiento de un acta de conciliación del año 1998, demanda que llegó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, mismo ante el cual se hizo la primera conciliación y verificaron los requisitos legales de Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 29 procedibilidad, por lo que, hubiera podido decidir rechazar, inadmitir o librar el mandamiento de ejecutivo.
En este caso no solo se libró mandamiento ejecutivo, sino que se decretaron medidas cautelares, entonces para el año 2006 se tiene un INVIAS y ellos se enfrentan a esa situación, un ejecutivo en el cual las pretensiones se calcularon en ciento cuarenta y ocho mil millones de pesos. De ahí que el INVIAS tiene la responsabilidad de asumir un proceso el cual puede estar “quebrando” la entidad, así como terminar de lesionar el patrimonio de la entidad, por eso la responsabilidad de todas las personas involucradas era tomar la mejor decisión a efectos de que no se causara un perjuicio mayor, sobre todo permitir dentro de sus deberes como servidores públicos buscar que el patrimonio de la Nación sea el menos afectado.
Dijo que en ese momento se contestó la demanda considerando y creyendo erróneamente que el título ejecutivo que se estaba utilizando para la ejecución es inexistente porque el título lo tenían en la entidad, pero luego llegó la medida de embargo aproximadamente por trece mil millones de pesos y allí ya se convierte en algo perjudicial para la entidad porque se estaban tomando medidas restrictivas.
Por lo anterior, la decisión del INVIAS fue acudir a otra entidad, la cual fue el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, quienes determinaron si era viable o no la conciliación, sobre la inexistencia de la primera copia que presta mérito ejecutivo, dijo que los documentos que reposaban en el expediente del proceso ejecutivo ya había pasado el primer filtro de legalidad realizado por el Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, de cara a esa situación se está ante un título ejecutivo que es idóneo y el Instituto Anticorrupción actuó desde un punto de vista jurídico, pues no se les puede Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 30 exigir que utilizaran una mayor ciencia a efectos de comprobar si el título es idóneo o no, máxime cuando lo que se pretendía era comprobar si existía un título, que en efecto existía. Frente al contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, dijo que este sí existió y que por más que se haya intentado dar interpretaciones sin sustento probatorio de la no existencia de este, está corroborada con los elementos materiales probatorios aportados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación su existencia. Asimismo, afirmó que el más calificado para proceder era el Instituto Anticorrupción, que tiene unas funciones muy claras, que conoce este tipo de procedimientos y que conoce asesorías en materia administrativa, por lo que considera decir que no eran los capacitados no es cierto, ya que la experiencia y el conocimiento que tiene este Instituto es importante.
II PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante decisión adiada 4 de diciembre de 2020, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento decretó la preclusión de la actuación solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación por el delito de prevaricato por omisión en favor de los investigados, de conformidad a los previsto en la causal 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en razón a que la acción penal se encuentra prescrita, término que se cumplió el 16 de octubre de 2016.
Respecto a la solicitud de preclusión de la investigación de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción, de conformidad a lo previsto en la causal 2 del artículo Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 31 332 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 del Código Penal, el a quo consideró que la intervención del representante de la Fiscalía y varios intervinientes, más que una solicitud de preclusión se presentó como una controversia a las decisiones tomadas en anteriores oportunidades.
Asimismo, negó la preclusión de la investigación por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la que ordenó continuar con la investigación en contra de los aquí procesados. Sostuvo el funcionario de primera instancia que se argumentó por la Fiscalía y varios defensores, que efectivamente en el expediente ejecutivo ante el Tribunal Administrativo de Antioquia reposaba la primera copia que presta merito ejecutivo, que la existencia de dicho documento fue corroborado por el Instituto anticorrupción en visita al Tribunal de Antioquia, considera el despacho que les asiste razón de acuerdo a los elementos materiales probatorios, entre ellos, la sentencia absolutoria de 27 de agosto de 2019 emanada por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones Mixtas, donde se determinó que el titulo que presta merito ejecutivo reposaba en el expediente que corresponde a la primera copia, sin embargo, le llama la atención que no saltara a la vista la manera en que apareció esa primera copia en el expediente de manera inapropiada y sin explicación alguna.
En igual sentido, dijo que le asiste razón a la defensa al manifestar que no es dable exigir a los miembros del Instituto Anticorrupción los conocimientos técnicos para que verificaran de forma precisa que la copia que reposa en el expediente es la que presta mérito ejecutivo, lo que no se entiende es cómo no se hizo ningún tipo de análisis o investigación interna sobre la manera en Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 32 que llegó al expediente dicho documento cuando en la contestación de la demanda se excepcionó la inexistencia del título ejecutivo por cuanto la primera copia que presta mérito estaba en manos del INVÍAS y por lo tanto era imposible que estuviera en el expediente, máxime cuando en la inspección que se hizo se debió advertir que en el escrito de demanda se solicitó la exhibición del documento, luego se excepcionó la inexistencia del mismo dentro del proceso y, posteriormente, se allegó el oficio.
Asimismo, teniendo en cuenta que en el proceso llevado en contra de Edgar Jesús Botero Henao y allegado como elemento material probatorio por la Fiscalía, donde se recepcionó declaración al secretario del Tribunal Administrativo de Antioquia doctor Francisco García que refiere que únicamente se emitía una copia que presta mérito ejecutivo por proceso y por ende no podían existir dos primeras copias, desvirtúa lo argumentado por parte del Ministerio Público quien afirmó que pudieron ser expedidas dos primeras copias o más en razón a la pluralidad de los demandantes, porque se ha demostrado que se expidió una única primera copia que fue entregada al INVÍAS para que procediera con el pago de la obligación, por lo que reposaba en manos de la institución. Sostuvo que no se tiene certeza de cómo los ejecutantes adquirieron la primera copia que reposaba en manos de INVÍAS.
Tampoco se puede predicar un actuar lógico de los ejecutantes, cuando intentaron por varias vías obtener el documento, esto es, derecho de petición, tutela y dentro del escrito de demanda solicitaron al Tribunal Administrativo de Antioquia y que se le ordenara al INVÍAS exhibirlo y que posteriormente apareciera el documento entre el expediente porque el 13 de febrero de 2001 el apoderado de Conigravas adicionó la demanda y aportó el referido documento que debería Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 33 estar en poder de Yolanda Ronderos Calderón, profesional especializado de la Subdirección de Medio Ambiente del INVÍAS.
Aseveró que de ahí surge el interrogante de por qué el Instituto Anticorrupción, que fue el encargado de hacer una inspección al proceso, no se percató de la situación, pues si bien no tenían conocimiento de lo sucedido con anterioridad al año 2005, dicha situación debió ser concluida de la inspección realizada. Asimismo, el Comité de Defensa Judicial del INVÍAS tampoco hizo ningún tipo de análisis al respecto, únicamente se tuvieron en cuenta los informes aportados por el Instituto Anticorrupción, quienes manifestaron que dentro del proceso ejecutivo sí obraba la primera copia y, que se aconsejaba conciliar, sin que por parte de ellos se hiciera el estudio y análisis correspondiente respecto de la manera en que apareció esa primera copia en el proceso, pues se advierte que se extrajo de manera irregular de la entidad y posteriormente se aportó al proceso.
Asimismo, quienes participaron en la sesión extraordinaria del 12 de octubre de 2006 hablaron de las excepciones propuestas en la demanda del 2005 y la inexistencia del título ejecutivo al inicio de la diligencia, empero, según lo narrado, no fue objeto de pronunciamiento en dicha sesión. Así pues, consideró el funcionario a quo que, de los elementos materiales aportados, se advierte que los miembros del comité de defensa judicial de INVÍAS actuaron de forma poco diligente frente al proceso ejecutivo, contrariando las funciones y deberes recomendadas, postulando una conciliación que traería un detrimento patrimonial para la entidad, teniendo el deber de tomar las decisiones que fueran menos gravosas.
Resaltó que las decisiones tomadas el 12 de octubre de 2006 fueron carentes de diligencia y, además, se incurrió en un posible ilícito al interior del INVÍAS, Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 34 lo cual fue la sustracción irregular de las instalaciones de la entidad de un documento de gran importancia al interior del proceso ejecutivo.
Iteró que lo reprochable en el actuar de los indiciados es la poca diligencia con que se tomaron decisiones al interior del proceso ejecutivo y la ligereza con que se aceptó la propuesta del Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, pues, en su sentir, por lo menos debió investigarse si el documento estaba en la entidad y si se requería de una experticia técnica o profesional, siendo el primer requisito para iniciar el proceso ejecutivo.
Consideró igualmente el despacho que, si bien en la actualidad se tiene conocimiento de que el documento es real y no es falso o carente de idoneidad, dicha situación no era conocida en el año 2006 y se conformaron con verlo aun cuando debía estar en posesión de la entidad, circunstancia que le causa extrañeza. Dijo que, tampoco es de recibo tener en cuenta lo decidido en otros procesos como son los disciplinarios llevados a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que son de total independencia y no exonera a la Fiscalía de realizar las respectivas investigaciones de fondo.
Además, si bien la anterior solicitud de preclusión se despachó de manera desfavorable por cuanto no se tenía la certeza de si el título aportado al proceso era real o no, situación ya dilucidada, surgieron otros interrogantes como lo es la manera en que se obtuvo el documento, cuándo se obtuvo, quién lo proporcionó y en qué condiciones.
Advirtió que dado que ningún tipo de justificación se dio, se tomó como cierto todo lo plasmado en los informes presentados por el Instituto Anticorrupción y se concilió en los términos referidos allí sin detenerse a verificar ninguna de las afirmaciones plasmadas entre otras el monto del valor a conciliar, lo Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 35 ocurrido con la primera copia que presta merito ejecutivo, la procedencia, las posibilidades de desvirtuar las mismas, su procedencia, la forma como se obtuvo y menos aun se verificó si era viable la existencia de dos primeras copias.
Así las cosas, concluyó que no le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que los indiciados actuaron bajo el cumplimiento de un deber legal, pues actuaron con ligereza y trajeron un gran perjuicio económico para la entidad. Inconformes con la decisión, el delegado de la Fiscalía, el representante del Ministerio Público, la defensa de Ramírez Vasco y la defensa de Augusto Ramírez Gasca, Germán Rueda Arévalo, Gustavo Alberto Montés Villa, Mauricio Ramírez Koopel, Diany Carrillo Urueña, Sandra Bibiana Díaz Carvajal y Giovanny Alberto Peñalosa Pabón, interpusieron recurso de apelación. III ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 3.1.
La Fiscalía, como recurrente, afirmó que, si bien trajo a colación la decisión anterior del Tribunal, es porque se ahondó en los elementos materiales de prueba que reforzaron el planteamiento inicial, donde se demuestra que hay estricto cumplimiento de un deber legal por parte de quienes fungieron como integrantes del comité de conciliación para el año 2006 y quienes fueron integrantes del extinto Instituto de Conciliación de la Universidad del Rosario.
Sostuvo que le causa extrañeza que se señale por la judicatura que no existió una búsqueda del bienestar del INVÍAS por parte de los indiciados, pues Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 36 precisamente salvaguardaron los intereses de la entidad cuando acudieron a una tercería para establecer y brindar una seguridad jurídica y material a los intereses que estaban siendo objeto de demanda en un proceso ejecutivo.
Asimismo, dijo que el Comité de Conciliación no concilió en una primera acta por cuanto quien tenía en su poder la primera copia era el INVÍAS, por lo que acudieron a ese tercero para que se aclarara cómo había aparecido esa primera copia. De otro lado, afirmó que, contrario a lo sostenido por el despacho de primera instancia, existió una actuación diligente por parte de quienes integraban el Comité de Conciliación. Dijo que, la controversia gira entorno a un actuar, no a una omisión, por cuanto el delito de prevaricato por omisión se encuentra prescrito, así pues, se les cuestiona por desplegar acciones de labores investigativas internas, haber elaborado denuncias, verificaciones de autenticidad del título, lo que permite concluir que se estaría hablando de un prevaricato por acción culposo, modalidad que no es admitida para dicho delito.
Por otra parte, aseveró que fue la misma Corte Constitucional quien a través de una tutela, estableció que en el proceso ejecutivo reposaba el título, ante la existencia de la materialidad del título, no se puede hablar de negligencia. En la decisión objeto de apelación se desconoció que sí se buscó el bienestar económico de la entidad, pues con esa decisión conciliatoria “se paró el taxímetro” que le corría al INVÍAS respecto a intereses, al punto que todas sus cuentas estaban embargadas.
Dijo que se les cuestiona a los integrantes del Comité de Conciliación que no llevaron actuaciones propias de su función para establecer cómo apareció el título cuando los ejecutantes lo tenían. Se cuestiona, además, que, existiendo Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 37 una primera copia, apareció una segunda copia y que, si apareció esa segunda copia, por qué no existió por parte del INVÍAS un cuestionamiento para establecer por qué apareció ese título allá. Sobre la existencia de esa segunda copia, dijo que sí hay experticia pericial por el CTI donde se estableció, años después, que el título fue escaneado, por lo que no puede achacarles a los indiciados un proceder poco diligente en el que no salvaguardaron intereses de la entidad.
En igual sentido, dijo que, cuando se cuestiona que reusaron actos propios de sus funciones, se acreditó con el acudimiento a una tercería para establecer que ellos conceptuaran técnica y jurídicamente la viabilidad y certeza de que los demandantes tenían o no el derecho para formular dichas pretensiones, por lo que los delitos de peculado y prevaricato por acción quedan descartados.
Asimismo, dijo que el delito de peculado se encuentra desvirtuado por cuanto el pago se encuentra suspendido, ya que el mismo delegado fiscal en radicado 2350 en decisión de 11 de mayo de 2011, acudió a la figura de restablecimiento del derecho, por lo que, la suma de 74 mil millones no ha sido desembolsada por el erario estatal. Finalmente, insistió en que los funcionarios de INVÍAS actuaron en estricto cumplimiento de sus funciones, por lo que, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se decrete la preclusión de las presentes diligencias en favor de los indiciados. 3.2.
La apoderada de los indiciados Augusto Ramírez Gasca, Germán Rueda Arévalo, Gustavo Alberto Montés Villa, Mauricio Ramírez Koopel, Diany Carrillo Urueña, Sandra Bibiana Díaz Carvajal y Giovanny Alberto Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 38 Peñalosa Pabón, sostuvo que el juzgado de primera instancia estableció como problema jurídico la existencia de primera copia, el cual a criterio del despacho no fue estudiado ni resuelto por la Fiscalía, por lo que no acepta la preclusión salvo por el delito prescrito.
Dijo que, al funcionario a quo no le importó que era una decisión judicial y no fue objeto de análisis que el pago de la conciliación de 1998 fuera de forma incompleta, no fijó la atención en que para la fecha en que se presentó el ejecutivo en el año 2000 y, cuando se aportó la primera copia al proceso ejecutivo en el año 2001, ninguno de sus clientes se encontraba vinculado en la entidad ni ejercieron ninguna acción en el proceso.
Asimismo, aseveró que contrario a lo afirmado en la decisión de primera instancia, a octubre de 2006 sí existía la primera copia, pues la Universidad del Rosario fue hasta el Tribunal Administrativo de Antioquia, inspeccionó el proceso, verificó la existencia de la primera copia, verificó el mandamiento de pago, la existencia de los actos y del documento y, con base en ello, emitió un concepto señalando la existencia de la primera copia.
Reiteró que la primera copia llegó en el año 2001, año en el que ninguno de sus clientes se encontraba vinculado a la entidad. Asimismo, trajo a colación lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil que establece que solo la primera copia prestará mérito ejecutivo y, si existe condena a favor de varias personas, a cada una de ellas se le entregará su respectiva copia, por lo cual era totalmente posible expedir varias primeras copias y, por ende, era viable que existiera una primera copia en el Tribunal Administrativo de Antioquia y en el INVÍAS, lo cual además se corroboró, pues el origen del cual emanó dicha primera copia tenía varios beneficiarios.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 39 En igual sentido, dijo que el propio INVÍAS en el 2015 encontró la primera copia traspapelada en expediente de PROCOPAL, razón por la cual tiene validez el numeral 2 del artículo 115 ibídem vigente para ese momento, es decir, se expidió más de una primera copia.
Dijo que, para el Comité de Conciliación era claro para ese momento que podía existir más de una primera copia, tanto por el Código vigente, como por el tercero acucioso que contrataron, porque para ese momento, a través del concepto emitido por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, se declaró la legalidad del título ejecutivo y la existencia de más de dos copias.
Aclaró que sus clientes no son grafólogos ni peritos, que eran funcionarios públicos que, de acuerdo con sus conocimientos, realizaron un análisis juicioso y serio donde llegaron a la conclusión no de conciliar, sino la viabilidad de la conciliación y es que, en su sentir, pasó por alto el juzgado de primera instancia que sus clientes el 12 de septiembre de 2006 no dijeron “conciliemos y vámonos”, sino que existió un proceso judicial y ejecutivo con medidas cautelares donde se encontraban embargados recursos públicos y donde no se encontró otro camino luego de diez meses de estudio y de buscar la mejor solución en pro de los intereses del Estado, pues las cuentas del INVÍAS estaban embargadas desde el año 2005.
Ratificó que sus clientes solo dieron viabilidad y, ese día, ni siquiera se realizó la conciliación, la cual ocurrió con posterioridad, decisión que, resaltó, implicó tiempo y análisis. Por otro lado, sostuvo que no hay nadie más idóneo para señalar que expidió primeras copias que el magistrado que aprobó la conciliación en 1998, pues en su declaración dijo “expídanse primeras copias” aun cuando Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 40 posteriormente el secretario del Tribunal manifestó que expidió una sola primera copia, y si bien son contradictorias las declaraciones, es el magistrado el más idóneo para dar cuenta de lo sucedido.
Afirmó que, mediante un proceso, sus clientes contrataron a un tercero imparcial y expedito y así fue que llegaron a la conclusión de que podían existir más de dos primeras copias. Asimismo, dijo que hay más de 19 pruebas aportadas que demuestran la existencia de una primera copia. Aseveró que el proceso que se llevó en la Procuraduría da cuenta de que la mejor solución que había para el momento era conciliar, por lo que no se les puede endilgar ningún otro tipo de responsabilidad, es sobre esos documentos que debió apoyarse el juez para verificar que se había analizado todo un escenario que fue pasado por alto.
Por otra parte, dijo que no es dable hablar de poca diligencia, tal y como lo hizo el funcionario a quo, pues, el denegar, omitir, retardar, revisar, se enmarca dentro del tipo penal de prevaricato por omisión, del cual se decretó su prescripción, pero no dentro de la conducta de prevaricato por acción, pues se desfiguraría este punible en un prevaricato por acción culposa, por lo que la poca diligencia no se configuraría en el prevaricato por acción al cual procede solo un actuar doloso.
Como sustento de su afirmación trajo a colación la Sentencia de CSJ, Radicado 00235 de 21 de octubre de 2020, M.P. Jorge Emiro Caldas Vera, donde itera, que el prevaricato culposo no existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano y, por ende, no hay otro camino que acoger la petición de la fiscalía, entendiendo que la argumentación del señor juez fue “poca diligencia”.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 41 De otro lado, dijo echar de menos un análisis de la solicitud de la fiscalía en cuanto al contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, pues el ente acusador desvirtuó la tipicidad de este delito al demostrar que se cumplieron todos los requisitos para la contratación, aportaron las facturas, los conceptos rendidos y demás documentación soporte.
Además, dijo, lo expuesto por el ente acusador no se sustentó en los mismos argumentos, ya que, si bien hace un recuento de los hechos, los cuales por obvias razones coinciden, se tuvieron en cuenta nuevos elementos materiales probatorios y lo demandado por la judicatura como fue incluir a esta investigación el contrato sin cumplimiento de requisitos legales sobre el que, además, no existió análisis alguno para denegar la solicitud de preclusión. Finalmente, pidió se revoque la decisión de primer grado y, en lugar, se decrete la preclusión en los términos solicitados por la Fiscalía. 3.3.
La defensa de Francisco Ernesto Ramírez Vasco sostuvo que el debate se centró en otros temas que no corresponden a la solicitud de preclusión, el juez parte de que en el proceso ejecutivo sí existía primera copia y podía prestar merito ejecutivo, lo que cuestiona es por qué no se realizaron más labores para establecer por qué si se encontraba en su momento en el INVÍAS, apareció en poder de los demandantes.
Se cambió el objeto de debate, de los delitos, pues el a quo ha modulado su decisión a determinar si hubo un delito de omisión a deber de denuncia. Sostuvo que La Corte Constitucional estableció que era un documento idóneo que prestaba mérito ejecutivo, lo que se les está exigiendo es que no hayan presentado una falsa denuncia, lo que seguramente en este momento Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 42 conllevaría a que los investigaran por ese delito, denunciando falsedad material, ideológica o sustracción del documento.
Reiteró que se constató que sí existía ese documento ejecutivo primera copia que prestaba mérito ejecutivo, era un documento idóneo y correspondía a la realidad, que finalmente terminó en la conciliación del año 2006. Afirmó que el funcionario a quo parte de un argumento ilógico, pues si se asume que ese título ejecutivo era idóneo y se estableció que sí correspondía a uno, que precisamente por eso prestó mérito a efecto de librar un mandamiento de pago y, aun existiendo esa certeza, se afirma que no les era exigible en ese momento.
Los elementos materiales probatorios allegados por el delegado fiscal no dan lugar a dudas a establecer que en efecto tomaron todas las medidas necesarias a determinar que el título ejecutivo sí correspondía a uno idóneo, pues fueron los miembros del Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario quienes verificaron y analizaron si existía o no existía dicho documento y su idoneidad.
Refirió que el funcionario de primera instancia sostuvo que lo que haya decidido la Contraloría y la Procuraduría es independiente de la investigación que debe realizar la Fiscalía, pero lo que no guarda sentido es que el a quo luego indicó que además hubo detrimento patrimonial por no haber realizado la búsqueda de la primera copia y que la tenían en su poder, es lo contradictorio porque no habló de prevaricato por acción, peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y no todo detrimento patrimonial es peculado y en todo caso no hubo detrimento patrimonial, pues lo que se hizo con la conciliación del 2006 fue Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 43 evitar precisamente un mayor detrimento para la Nación, que es el hecho que se les reputa como negligencia en este proceso, esto es, que conciliaran por menos de la mitad de los valores de las proyecciones por las que iban a ser condenados en virtud de un proceso ejecutivo.
Ahora bien, frente a la inquietud del juzgador en cuanto a que no interpusieron denuncia alguna, sostuvo que, precisamente la Fiscalía aportó los elementos materiales probatorios que dan cuenta de que el título era idóneo y prestaba merito ejecutivo, por lo que, a su consideración, hay falta de motivación y pronunciamiento por parte del funcionario a quo para negar la preclusión. Finalmente, solicitó se revoque la decisión y se acceda a la solicitud de preclusión por los argumentos presentados por la Fiscalía, apoyados por la representante del Ministerio Público y ampliados por la bancada de la defensa. 3.4.
Vladimir Fernández Andrade, en nombre propio, sostuvo que la demanda con la que se pretendía ejecutar la suma de dinero no contaba con título idóneo, pero quedó claro posteriormente que sí había primera copia. Asimismo, indicó que ninguno de los denunciados estuvo cuando se obtuvo esa primera copia y se presentó el mandamiento de pago con aquella, por eso la misma Fiscalía, bajo otro radicado, investigó estos hechos respecto de los funcionarios para ese momento.
En igual sentido, dijo que la Corte Constitucional solicitó en una audiencia la verificación de documentos, donde le pidió a la entidad que llevara la primera copia, la cual se presentó escaneada porque la primera copia estaba en otro proceso ejecutivo. Afirmó que ellos de manera diligente contrataron un tercero Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 44 que no tenía anterior conocimiento de los hechos y resultaron siendo embargados, por eso de la Universidad del Rosario fue directamente al Tribunal de Antioquia a verificar la existencia de esa primera copia, resultando claro que sí existía esa primera copia llevada en el año 2001 y posteriormente en el 2008 dijeron que era un escáner.
Reiteró que por parte del equipo de INVÍAS se actuó con claridad y fundamento al solicitársele al Tribunal Administrativo de Antioquia un análisis, precisamente para evitar una mayor pérdida en las arcas de la entidad, si no se hubiera acudido a dicho tercero se estaría hoy en día cuestionando precisamente por no haberse acudido a uno, pues se procedió con cuidado en exceso para darle tranquilidad al Estado, por lo que es una actuar diligente y no con incuria.
Dijo que, en el 2012, incluso con desacato de una tutela donde se pedía explicación de quién había expedido la primera copia, quién había ejercido la custodia y por qué la tenía la entidad, se estableció que esa actuación está dentro del expediente y se dejó claro por qué reposaba allí esa primera copia. Igualmente, afirmó que debido a los errores en la liquidación de la obligación se generó una deuda insoluta que estaba haciendo más gravosa la situación del INVÍAS, sostuvo que se tenía copia del proceso ejecutivo, la primera copia que se echa de menos y que era un supuesto escáner está en la entidad, en el 2015 se verificó y en el 2018 se hizo constar y por eso se emitió una orden a policía judicial.
Por otro lado, dijo que la Fiscalía en el 2011 dictó un auto de archivo, puesto que es una investigación que se ha adelantado durante catorce años y la solicitud se realizó porque se comprobó que no se dan ninguna de las Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 45 situaciones para llegar a una imputación, pues la primera copia hace parte hoy de los archivos del INVÍAS, en un expediente que se llama PROCOPAL, documento por el cual se pagó. No se constituye lugar a investigación o imputación de delito, está el contrato con la Universidad del Rosario, las cuentas, los pagos y, además, el comité no es ordenador de gasto.
Finalmente, dijo que la Fiscalía ha pedido preclusión, las diligencias se encuentran archivadas y, por ende, solicita se precluya esta investigación. 3.5. La delegada del Ministerio Público, disiente de la decisión adoptada por el funcionario a quo. Dijo que, si bien es cierto las decisiones se adoptaron al marco legal y, el yerro que encuentra el juzgado es que debió ser más diligente, con tal aserto, se estaría dando por sentado que los delitos se cometieron de manera culposa y no dolosa, como lo exige el legislador en el estatuto punitivo, al ser un tipo meramente doloso.
Asimismo, sostuvo que el juzgado señaló que no puede entrar hacer un juicio de valor respecto de la actuación de las personas investigadas, lo que considera un dislate, pues lo que se está llevando a la judicatura es un aspecto que amerita juicio de valor, no solo de aspectos objetivos como el de la prescripción de prevaricato por omisión, pues hay que hacerse una análisis de los elementos materiales probatorios de cara a los tipos penales que se endilgan, tal y como los eximentes de responsabilidad planteados por el fiscal, aunque, insiste, a su criterio se configura la atipicidad de la conducta.
Igualmente, dijo que el juzgado despachó de manera desfavorable la solicitud del delegado de la Fiscalía sin hacer ningún análisis de los planteamientos que cada uno de los intervinientes hicieron a la judicatura, pues se dijo de Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 46 manera simple que no se hizo un análisis de la primera copia ni investigación interna de cómo se perdió esa primera copia del INVÍAS y que por esa razón les faltó diligencia a los miembros del comité a quienes igualó con los miembros de la Universidad del Rosario sin hacer ninguna distinción. Aseveró que el fallador de primera instancia omitió hacer referencia alguna al documento en el cuaderno número 6-6, que aparece suscrito por la doctora María Victoria Uribe Dusán, quien era la jefe de oficina jurídica del INVÍAS para el 8 de octubre de 2018, donde responde un escrito de petición refiriendo la entrega de unos documentos, entre ellos, la copia del oficio OAJ- 21434 del 29 de abril de 2015 dirigido a Milton Romero Baquero en 2 folios, todo esto con posterioridad a la fecha en que se contrae la conciliación que se cuestiona a los aquí indiciados.
Las fotocopias que se entregan corresponden a las primeras copias de la primera copia de los fallos judiciales que reposa en el archivo general de la entidad, adviértase que la autenticación no es procedente hacerla por parte del Instituto. Dijo que se entregó copia sellada de una copia de la conciliación del Tribunal Administrativo, sin que haya sido tenido en cuenta por el juez, así como tampoco la visita hecha por el magistrado Alejandro Ramelli de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional en el 2008, donde se alude a la primera copia y a que figuraba en el expediente que obraba en el Tribunal Superior de Medellín. En igual sentido, dijo que tampoco tuvo en cuenta los argumentos del magistrado ponente y, que hubo un salvamento de voto del consejero de estado Camilo Arciniegas Andrade de julio de 2007, donde se aparta de la decisión mayoritaria de una tutela y afirmó la existencia de una primera copia.
El mandamiento ejecutivo fue dictado sin que se hubiera aportado la primera copia de la conciliación y del auto aprobatorio y, el salvamento dice que esa Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 47 situación queda desvirtuada por el propio texto del mandamiento ejecutivo del 7 de junio de 2002.
No se hizo análisis alguno a las medidas cautelares que habían sido decretadas por la magistratura y que afectaban, esas sí, el patrimonio de INVÍAS. Sostuvo que, contrario a los afirmado por la representante de víctimas y el despacho, se hizo un recaudo probatorio amplio por parte de la Fiscalía, pues este es un proceso que está desde el año 2007, se cuestiona, porque es más fácil continuar adelantando una investigación y mantener a unas personas en el subjudice por un “sentimiento” que tuvo en su momento por parte de quien tenía a su cargo la cartera correspondiente, “sentimiento” que jamás se concretó y, que por el contrario, con los diferentes elementos materiales probatorios, se queda sin peso.
Con todo, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se proceda a decretar la preclusión de los delitos endilgados conforme lo solicitó el delegado fiscal, aun cuando, insistió, en su criterio, debería precluirse, por atipicidad de la conducta. 3.6. El representante de víctimas, como no recurrente, afirmó que se está usando una nueva solicitud de preclusión como medio de impugnación de otras decisiones judiciales que tienen efecto de cosa juzgada.
Dijo que el representante de la Fiscalía reconoció que quiso hacer un disenso a esas decisiones del año 2013 y 2018, con lo que le da a razón al juez en su decisión. Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 48 Solicitó la remisión a su intervención donde se advierten inconsistencias correspondientes al contrato en cuanto a los informes, fechas y demás, pues aun cuando se acreditó que existió, reiteró, hubo inconsistencias en los documentos de ese contrato.
De otro lado, dijo que el delegado fiscal manifestó que se extraña que no existió una búsqueda del bienestar de la entidad, aun cuando se contrató a una tercería y por esa razón fue que se acudió al Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, pero si se remite a lo actuado, es claro que no se evidencia beneficio para la entidad, pues se terminó conciliando con base en lo que pidieron los acreedores y, en uno de los oficios, se dice que precisamente se concilió por la mitad de la cifra del cálculo realizado por los acreedores, por lo que resultó inútil la tercería, pues no lo hizo de manera idónea.
Asimismo, sostuvo que hay inconsistencias en cuanto al viaje a la ciudad de Medellín, la fecha, la revisión del expediente e incluso hay testimonios como el de Giovanny Peñalosa donde se dice que no hubo revisión del expediente, sólo verificación de existencia del título, sin embargo, se debía revisar el proceso porque había una decisión que decía que el INVÍAS había aportado el título al proceso y necesariamente se habían encendido alarmas, las cuales habrían permitido actuar de manera distinta.
Dijo que, se supone que contrataron al Comité de Conciliación para que verificara cómo apareció el título, sin embargo, aquellos sólo verificaron la existencia del mismo más no cómo apareció, interrogante que lo resolvió el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, que mediante sentencia absolvió a Edgar Botero Henao, estableciendo que el título había desaparecido irregularmente de las oficinas de INVÍAS.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 49 Dijo además que no se verificó que la copia aportada fuera copia de la primera copia y, en todo caso, debía aportarse la original y no se hizo, por lo que no se reclama la actuación de los procesados en el 2001 cuando ni siquiera habían ingresado a la entidad, sino que en el 2006 decidieron conciliar solo porque el Instituto Anticorrupción dijo posterior a un viaje a Medellín que existía un título, aun cuando en el 2005 no se concilió e incluso se alegó como excepción la existencia del título, porque aquel estaba en poder del INVÍAS, por lo que, a su sentir, se debió actuar de una manera diferente, pues se cuestiona que se había dicho que no estaba el título y, que además, lo tenía dicha entidad.
De otra parte, dijo que el secretario del tribunal fue claro al decir que solo se expide una primera copia por proceso y que expedir más de una es un delito, inclusive, dijo que es él mismo quien expide y firma la constancia y primera copia, no el magistrado y, si bien hoy en día no se exige la primera copia para presentar la demanda, en esa época sí se exigía, por lo que, a su consideración, los miembros del Comité de Conciliación actuaron con poca diligencia. Finalmente, sostuvo que no se ha realizado un dictamen propio para esta investigación, pues se han traído algunos realizados por la Procuraduría y la Contraloría, pero, como bien lo dijo el juez a quo, ésta es una investigación independiente.
IV ESTIMATIVOS DE ESTA INSTANCIA Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 50 Ley 1395 de 2010, se resuelve el asunto planteado por los recurrentes dentro del marco delimitado por el objeto de sus impugnaciones. 4.1.
Cuestión inicial Antes de pronunciarse de fondo en punto a las impugnaciones propuestas, se hace necesario recordar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. En cuanto al componente de la tipicidad, la conducta debe adecuarse a las exigencias del tipo objetivo, tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y cumplir con la especie de conducta –dolo, culpa o preterintención–, en el entendido de que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo que se haya previsto que se trata expresamente de comportamientos culposos o pretrintencionales.
Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su notable configuración. De igual manera, la última norma mencionada prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión según las causales previstas en la ley, por cuanto, en el Sistema Penal Acusatorio el ente acusador no cuenta con funciones jurisdiccionales.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 51 Los artículos 331 a 335 del Estatuto Procesal regulan la figura en comento estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de imputación, como ocurre en el presente caso, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332, a saber: 1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. En el caso sub examine, la Fiscalía fundamentó la preclusión de la indagación a favor de Augusto Ramírez Gasca, Germán Roberto Rueda Arévalo, Francisco, Ernesto Ramírez Vasco, Gustavo Alberto Montes Villa, Mauricio Ramírez Koopel, Diany Carrillo Urueña, Sandra Viviana Díaz Carvajal, Guillermo Alberto Petersson Prychodny, Giovanny Alberto Peñalosa Pabón y Vladimir Fernández Andrade, en la causal 2 del precitado precepto, esto es, la existencia de una causal que excluya la responsabilidad del investigado, en concordancia con el numeral 3 del artículo 32 del Código Penal; cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
Dicho motivo de ausencia de responsabilidad se trata de una causal de justificación de la conducta en tanto el comportamiento encaja en el tipo objetivo, pero carece de antijuridicidad por estar permitido o autorizado por la ley, verbi gratia, cuando un agente de la policía penetra en un domicilio en el que se está ejecutando una conducta punible, cuando se ordena la Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 52 interceptación de las comunicaciones del indiciado con el lleno de los requisitos y controles legales, entre otros eventos.
Así, aun cuando el delegado de la Fiscalía realizó la solicitud de preclusión con fundamento en la causal 3 del artículo 32 del Código Penal, la totalidad de su argumentación corresponde a causal diferente, denominada atipicidad de la conducta, tal y como lo advirtió en su intervención la agente del Ministerio Público, pues, la causal invocada de manera desacertada, parte del supuesto que se configuraron todos los elementos del tipo penal, empero, se encuentra justificada por autorización o mandato legal que, se itera, no corresponde a sus argumentos, razón por la que, en aras de evitar un desgaste judicial, se resolverá la solicitud de conformidad con los argumentos expuestos, orientado el análisis en la causal de atipicidad de las conductas. 4.2.
Caso concreto Tal y como se consignó en la parte fáctica, la presente investigación corresponde a los hechos denunciados por quien en el año 2006 se desempeñó como Ministro de Transporte a raíz de la conciliación que se originó en el proceso ejecutivo 2000-2747, activado por el Consorcio Botero Aguilar & Cía. Ltda. y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas Conic S. A., a consecuencia de una presunta equivocada liquidación que realizó el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, en el año 1998, derivada de un proceso ejecutivo con ocasión del contrato 205 que las partes suscribieron el 3 de julio de 1983.
De dicho acuerdo conciliatorio se tiene que las partes acordaron como suma a reconocer por parte del INVÍAS al Consorcio, $690’239.037.oo, la cual debía ser actualizada a valor presente a la fecha del acuerdo aprobatorio de Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 53 la conciliación y a partir de la fecha de origen del contrato, esto es, 7 de febrero de 1983, con los intereses señalados por la Ley 80 de 1993.
Se otorgaron dos plazos por seis meses cada uno que generaría determinados intereses, el cual, una vez vencido, generarían a favor del Consorcio un interés moratorio anual equivalente al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior al periodo a liquidar, más un 12 % hasta que se cumpliera el pago real de la suma conciliada. Mediante Resolución 07012 de 24 de diciembre de 1998 emanada por la Dirección General de INVÍAS, se ordenó el pago de la conciliación en los siguientes términos: [ ] Liquidar las dos obligaciones que se habían indicado en el acuerdo conciliatorio, trayéndolas a valor presente y aplicándoles la tasa del 6 % con fundamento en dos situaciones: i) la reserva que hizo CONIC S.A. y que dejó establecida en la parte considerativa del auto aprobatorio de la Conciliación (literal b de la Consideración 5: que se liquide la obligación con base en la sentencia del 6 de agosto de 1987 del Consejo de Estado.
La cual establece que este tipo de obligaciones se liquiden con el 6 % anual, correspondiente a lo que el Consejo de Estado en esta oportunidad denominó como interés puro); ii) La constancia que dejó la apoderada de INVIAS, en la consideración 10, en el sentido de que las liquidaciones se adelantarían con la fórmula de actualización de la Ley 80 de 1993, y el interés puro que aplica esta norma, lo cual quedó aceptado por la contraparte Reconocer la mora sobre las actas de obra, tal como se planteó en el concepto técnico emitido por INVIAS, y que en su momento la liquidó como lo establece la Ley 80 de 1993.
La cuantía liquidada fue de $25.321’858.753,61 que se discriminó así: $1.207’468.974.63, correspondiente al valor del cálculo de las moras de las cuentas y $24.114’389.788,98, como liquidación a favor del contratista, menos el valor de $9.384’823.509.11 para el INVÍAS, para un total de giro a favor del beneficiario de $15.937’035.244.50.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 54 La sociedad Botero Aguilar & Cía. Ltda. y el Consorcio CONIC S. A., solicitaron al INVÍAS la reliquidación de los créditos reconocidos en el aludido acto administrativo, pues consideraron que se estaba desconociendo el acuerdo económico logrado en la conciliación judicial ante el Tribunal Administrativo de Antioquia; incluso, los ejecutantes radicaron un escrito de salvedades, el 15 de febrero de 1999, entre ellos, el cesionario CONIGRAVAS S. A. A efectos de promover la acción correspondiente tendiente al ‘reconocimiento y pago de lo debido’, los representantes legales de las firmas Botero Aguilar & Cía. Ltda., Conic S. A., Amparo Botero de Malkún y Luis Fernando Mejía Rivera, mediante derecho de petición radicado el 14 de abril de 1999, dirigido al jefe de la oficina jurídica del INVÍAS, solicitaron la entrega de la primera copia que prestaba mérito ejecutivo de la providencia de 12 de noviembre proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Mediante oficio N° OJ-08228 de 26 de abril de 1999, el jefe de la oficina jurídica del INVÍAS se negó a lo solicitado argumentando pago total de la deuda mediante Resolución N° 7012 de 24 de diciembre de 1998, por lo que el instituto se encontraba a paz y salvo de la obligación que tenía pendiente con las firmas anteriormente mencionadas.
Tras intentar la obtención de la primera copia que prestaba mérito ejecutivo mediante diferentes figuras jurídicas, sin éxito, el 8 de junio de 2000, la sociedad Conigravas presentó demanda ejecutiva contra el INVÍAS, la cual fue radicada bajo el N° 2000-2747, pretendiendo el pago de $2.872’293.901.57, con fundamento en que la liquidación realizada a través Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 55 de la Resolución 007012 de 1998 no se encontraba acorde con la conciliación celebrada y aprobada.
El 7 de junio de 2002, se libró mandamiento de pago. El INVÍAS presentó como excepciones de fondo el pago total de la obligación a favor de Botero Aguilar & Cía. Ltda. y Conic S. A., esto es, pago de lo no debido con fundamento en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil; por igual, planteó la inexistencia del título ejecutivo por reposar la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación en el INVÍAS como soporte contable para el pago el valor conciliado y reconocido a través de la Resolución 007012 de 24 de diciembre de 1998.
De manera individual los cesionarios de los valores reconocidos por el INVÍAS en la precitada resolución, a través del mismo apoderado de la sociedad Conigravas S. A., radicaron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, once demandas ejecutivas contra el INVÍAS, con los mismos argumentos. El 13 de febrero de 2001, el apoderado de Conigravas S. A. adicionó la demanda contra el INVÍAS aportando la primera copia de la conciliación, copia del auto aprobatorio de la misma y que presta mérito ejecutivo, con la finalidad de que se dictara el mandamiento de pago en la forma y cuantías solicitadas.
El 7 de junio de 2002, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia libró mandamiento de pago a favor de Conigravas S. A. y en contra del INVÍAS cuyas excepciones propuestas fueron desestimadas por esa Corporación. Por auto de 19 de noviembre de 2004, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la acumulación al proceso ejecutivo Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 56 promovido por Conigravas S. A. de las restantes once demandas presentadas contra el INVÍAS por parte de quienes se presentaron como cesionarios, además de las sociedades que suscribieron la conciliación en el año 1998.
En el referido proceso se dispuso que el INVÍAS contaba con cinco días para efectuar el pago del crédito y de diez días para promover excepciones. Se notificó por estado de 17 de enero de 2005 sin que la entidad demandada contestara las demandas acumuladas ni propusiera excepciones. En sesión de 4 de agosto de 2005, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Instituto Nacional de Vías, acorde con los lineamientos de la Resolución N° 3713 presentó el proceso 2000-2747 que se adelantaba en el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual decidieron no conciliar por cuanto el original de la providencia que prestaba mérito ejecutivo estaba en poder del INVÍAS, proponiéndose como excepciones en la respectiva demanda, el pago de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia del título ejecutivo e inexistencia de la obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante.
El 21 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó medidas cautelares, únicamente a favor de Conigravas S. A., e Incivial ordenó el embargo de las cuentas del INVÍAS. Luego, el 27 del mismo mes, las aludidas empresas solicitaron el embargo de las cuentas bancarias que la entidad oficial tenía en los bancos Bancolombia, Ganadero y Popular, para lo cual previamente otorgaron caución mediante pólizas de la compañía Seguros Cóndor S. A. Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 57 El 16 de noviembre de 2005, el Tribunal de Antioquia decretó las pruebas impetradas por Conigravas S. A., por lo que ordenó: [ ] suspender el trámite de las demandas acumuladas, las cuales al no haber sido excepcionadas en aplicación del Artículo 507 del C.P.C. pasan al Despacho para sentencia, y se ordena la expedición de los exhortos para la aceptación de embargos.
Adicionalmente se abstiene de librar exhorto solicitando la primera copia del auto que aprobó la conciliación, por cuanto el ejecutado allegó los documentos que prestan mérito ejecutivo en primera copia. Esta es la situación de controversia que se generó dentro del proceso ejecutivo, como era el hecho de que, según el criterio de la entidad estatal, no había existido sino una sola copia de la conciliación celebrada con el INVÍAS y del auto aprobatorio por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y de ahí su negativa reiterada a entregar la primera copia a los demandantes, pues, se había cancelado la totalidad de lo debido al consorcio.
No obstante lo anterior, el 12 de octubre de 2006, el Comité de Conciliación del Instituto Nacional de Vías, en sesión extraordinaria, decidió de manera unánime, conciliar las pretensiones de los demandantes, en consideración a informe o concepto rendido por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, ente externo con el que mediante contrato 343 de 2006, convino la “… asesoría y apoyo en asuntos sustanciales de contratación estatal y derecho administrativo…” y en el cual se concluyó que, “… desde el punto de vista financiero y contable, las sumas adeudadas por el INVÍAS pueden sobrepasar las mismas expectativas de los actores y que de persistir en la resulta del proceso que sólo termina con un pago, se está comprometiendo el patrimonio de la Administración, sin fundamento jurídico y financiero de peso e incluso, se puede generar responsabilidad personal de la actual administración. Por lo anterior se recomienda que se busque la terminación judicial de estos procesos a través de una conciliación, que se refleje en un acuerdo de pago…”, para lo cual se Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 58 consideró procedente conciliar por una suma alrededor de $74.000’000.000,oo 4.2.1.
Del contrato sin el cumplimiento de requisitos legales Al respecto, se tiene que las actividades contractuales públicas deben estar al servicio de los intereses generales que en virtud del artículo 209 superior, deben desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, encaminado a cumplir con los fines del Estado.
Así, el delito en estudio, conducta que atenta contra el bien jurídico de la administración pública, busca con la descripción típica, que los ámbitos de tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales se cumplan de acuerdo con las normas que lo rigen(1). El artículo 410 del Código Penal, lo define en los siguientes términos: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión… Respecto a las formas de comisión del tipo penal, la conducta punible comprende los comportamientos de tramitar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificarse la ejecución y culminación de las exigencias inherentes a cada etapa.
A su vez, se trata de un tipo penal en blanco, ya que resulta necesario integrar el supuesto fáctico con las normas que rigen la actividad contractual estatal, esto es, la Ley 80 de 1993. (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Especial de Primera Instancia. Sentencia de 29 de abril de 2021, radicado 45.013, M. P. Blanca Nélida Barreto Ardila Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 59 De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte(2) ha precisado que las formas de comisión se refieren a comportamientos distintos, pues la primera modalidad reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales y, la segunda modalidad, la de quien celebra o liquida, pues en este caso la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los requisitos inherentes a cada fase, así pues, en el tipo penal en comento, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal(3).
En este caso, se reprocha la celebración del contrato 343 de 26 de enero de 2006 entre el entonces director del INVÍAS, Mauricio Ramírez Koppel, y Hans Peter Knudsen Quevedo, para ese entonces rector del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, para que rindiera un concepto jurídico del proceso ejecutivo 2000-02747 que cursaba en el Tribunal Administrativo de Antioquia.
De los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, se tiene que el objeto de dicho contrato fue “ASERORÍA Y APOYO EN ASUNTOS SUSTANCIALES DE CONTRATACIÓN ESTATAL Y DERECHO ADMINSITRATIVO”(4) por un valor de $19’958.975.84, contrato que se fijó por el término de un año contados a partir del acta de iniciación. Si bien en decisión anterior emitida por esta Corporación se había cuestionado la existencia del contrato, debido a una equivocada interpretación de lo informado por Hans Peter Knudsen –entonces rector de la Universidad del Rosario–, al entonces Ministro de Transporte, Andrés Uriel Gallego (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 9 de febrero de 2005, radicado 21.527 y sentencia de 23 de marzo de 2006, radicado 21.780 (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de enero de 2017, radicado 48.250, M. P. Patricia Salazar Cuellar (4) Véase el contrato en la carpeta INVIAS, Cuaderno 8 1. Pdf página 12 Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 60 Henao, en oficio de 28 de febrero de 2007, donde respecto a la participación de Francisco Ernesto Ramírez Vasco en el acuerdo conciliatorio expresó: “De lo expuesto anteriormente, resulta evidente que la conciliación celebrada en el Tribunal Administrativo de Antioquia el día veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006) entre CONIGRAVAS S. A. Y OTROS con el INVIAS (sic), no se enmarca dentro del objeto de ninguno de los contratos suscritos entre el COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO y el INVIAS (sic), ni existe comunicación alguna a la Universidad en la que se solicite dicha asesoría, ni hay propuesta de ningún tipo ofreciendo dicho servicio” (página 227, carpeta 7 PDF).
Lo anterior, por cuanto, en aquél momento se consideró que, bajo tales manifestaciones, el entonces Rector de la Universidad del Rosario estaba desconociendo la existencia y suscripción del contrato 343 de 2006, circunstancia que denotaría “… la ligereza de los miembros del Comité de Defensa Judicial del INVÍAS para acoger como ciertas las observaciones cálculos y ‘sugerencias’ de un individuo que al parecer abusó de su vinculación…” con dicha universidad –haciéndose referencia a Francisco Ernesto Ramírez Vasco– (página 118 de decisión de 26 de febrero de 2018 emitida por esta Sala).
No obstante, lo cierto es que del mismo documento se desprende la existencia del mencionado acuerdo jurídico bilateral, pues, además de que Hans Peter Knudsen lo señaló, entre otros, como uno de los contratos llevados a cabo con el Instituto Nacional de Vías, en el apartado “EXPERIENCIAS CON EL INVÍAS” y, de indicar lo señalado en su cláusula sexta, fue él mismo quien adjuntó el contrato y la propuesta presentada por la universidad en la que se precisan los alcances del objeto del contrato, tal y como se desprende del oficio en mención, por lo que, según se advierte, lo que se cuestionó allí por parte del entonces rector de la Universidad del Rosario fue la participación directa e individual de Francisco Ernesto Ramírez Vasco en el acuerdo conciliatorio, en el que informó: Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 61 “Estamos, pues, frente a un servicio personal que prestó el Dr. Francisco Ramírez Vasco al INVJAS (sic) para una asesoría en un tema judicial y que recibió poder para suscribir la conciliación citada, actividad que desborda la que desarrolla el Instituto Anticorrupción de esta Universidad y abusando de la relación institucional existente entre ambas entidades.
Ante la gravedad de este hecho, el Dr. Ramírez Vasco fue desvinculado del COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO el día quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)” (página 228, carpeta 7 PDF). Del texto se desprende que, el entonces rector de la Universidad del Rosario, lejos de cuestionar la existencia del contrato en mención, controvertía la participación de Ramírez Vasco en la conciliación realizada conforme al poder conferido a aquel, de manera unánime, por el Comité de Conciliación en sesión de 12 de octubre de 2006 para representar los intereses del INVÍAS, más no de la existencia del contrato Nº 343 de 2006 celebrado con la institución y suscrito por Hans Peter Knudsen.
Así las cosas, en cuanto a la existencia del contrato, se tiene que, previo a la iniciación del contrato en mención, esto es, el 9 de febrero de 2006, se adquirió la póliza N° GU 016740 expedida por Seguros Confianza S. A., que amparaba los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato N° 343 de 2006, cuyo tomador fue el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y el Instituto Nacional de INVÍAS el beneficiario.
Asimismo, otro aspecto que acredita la existencia del contrato son los pagos expedidos por la División de la Tesorería y Contabilidad del INVÍAS de 8 de octubre de 2008, donde se tiene que al contratista se le canceló un valor total de $19’958.975.84, correspondientes al valor del contrato pactado, discriminados así: orden de pago 14624 por valor de $1’663.248.oo; orden de Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 62 pago 14625 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 14626 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 14627 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 14628 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 14629 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 14629 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 16314 por valor de $1’663.248.oo; orden de pago 9270 por valor de $1’663.248.oo y, orden de pago 12006 por valor de $6’652.991.84, respecto al valor contratado, ejecutado y pagado.
Contrato que fue liquidado de manera unilateral por el Instituto Nacional de Vías mediante Resolución N° 04921 de 19 de agosto de 2009 (carpeta Invías, C 8 1). Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los requisitos legales para la celebración del contrato, se tiene que, en concordancia con el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo, entre otros, (artículo 24, letra d, numeral 1) en los contratos “… para la prestación de servicios profesionales… que sólo pueda encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas…” Así, del expediente se desprende que dicho contrato se realizó mediante contratación directa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, por el cual se reglamentó la Ley 80 de 1993, el cual establecía que “… la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en la capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directa relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita…” Para el cumplimiento de tal fin se tiene que, previo a la celebración del contrato, se presentó la respectiva propuesta(5) por parte de la Universidad del (5) Respecto a la propuesta presentada, véase páginas 3 a 11, carpeta INVÍAS, C 8 1 PDF Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 63 Rosario, para la prestación de servicios profesionales como persona jurídica, acreditándose la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el tema de que se trataba, máxime teniendo en cuenta que en contratos previos, había asesorado entre otras entidades, al mismo Instituto Nacional de Vías, de acuerdo al informe por ellos presentado.
En igual sentido, el parágrafo 2º del artículo 13 ejusdem, vigente para el momento de la celebración del contrato, establecía que “… de igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.
El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente…” (parágrafo declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante fallo de 3 de diciembre de 2007, radicación 24.715, pero vigente para la época).
Cumplimiento de dicho requisito que se advierte en el contrato 343 de 2006, en el cual se consignó: “… hemos convenido celebrar el presente contrato, previa certificación expedida por el Director General del INSTITUTO en el sentido de que no existe personal con conocimientos especializados para desarrollar la actividad objeto del presente contrato…” De manera que, aun cuando el representante de víctimas manifestó que el INVÍAS contaba con personal idóneo para desarrollar el objeto de tal contrato, máxime cuando consideró que los funcionarios de la entidad discuten temas mucho más delicados y se contrató un Instituto que en su sentir no tenía conocimiento de asuntos litigiosos, lo cierto es que, no se allegó prueba que acredite tal afirmación, así como tampoco argumentó siquiera de forma Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 64 somera que tal acuerdo no podía ser celebrado; por el contrario, se itera, el Instituto Anticorrupción había asesorado de manera previa al INVÍAS en diferentes ocasiones de manera favorable.
Así, pues, no se advierte irregularidad alguna en la fase de celebración del contrato 343 de 2006 llevado a cabo por el Instituto Nacional de Vías con el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, dado que, tal y como lo pusieron de presente el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Púbico, la misma se encuentra ajustada a los principios que rigen la contratación estatal y, en específico, al procedimiento previsto para la celebración de contratación directa en la Ley 80 de 1993.
Ahora, si bien se alega que durante la ejecución del contrato se presentó una actividad que podría llegar a ser ajena al mismo por parte de quien se desempeñaba como director del Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, Francisco Ernesto Ramírez Vasco, a quien se le confirió poder directo para la representación del Instituto Nacional de Vías en la conciliación de 12 de octubre de 2006, lo cierto es que ello no hace parte de la etapa de la celebración del contrato ni de la liquidación del mismo, por lo que, sostener la tipicidad de la conducta con base en dicho acto, implicaría una ostensible violación al principio de legalidad, por desconocimiento de la exigencia de estricta tipicidad, pues la conducta en mención, per se, no configura el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, se itera, por cuanto, las irregularidades en la fase de ejecución de los contratos estatales no pueden comportar responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así las cosas, además de encontrarse demostrada la existencia del contrato objeto de debate, tal y como se advierte del análisis previamente realizado, el Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 65 estudio de los elementos materiales probatorios permite a la Sala colegir la atipicidad objetiva de la conducta de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, por lo que procede la solicitud del delegado de la Fiscalía. 4.2.2.
Del delito de prevaricato por acción De acuerdo con el artículo 413 del Código Penal, comete el ilícito del prevaricato por acción el servidor público que, en ejercicio de sus funciones, plenamente determinadas, profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Respecto a dicha conducta la Corte, de manera reiterada, ha indicado: […] la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues en proceso de esta índole escaparía de una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’.
Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).
Desde luego que, si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades. (6) (6) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Decisión de 26 de mayo de 1998, radicado 13.629. Reiterado en sentencia de 25 de mayo de 2022, radicado 54.153, M. P. Hugo Quintero Bernate Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 66 De manera que, la discrepancia entre el mandato legal y lo resuelto debe ser notoria, esto es, que sea tan evidente que se pueda apreciar sin mayores juicios o elucubraciones.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, por lo que “… para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo…”(7) En lo que respecta al ingrediente normativo del tipo, se debe confrontar de manera objetiva el contenido del pronunciamiento –resolución, dictamen o concepto– y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, con la finalidad de verificar la sintonía de aquellos al punto de que, si el pronunciamiento no es manifiestamente contrario a la ley, no puede predicarse el desvalor de la acción y, en tal sentido, la conducta resultaría atípica(8).
En este caso, se cuestiona que mediante concepto o dictamen de 30 de agosto de 2006 suscrito por Ramírez Vasco, se recomendara adelantar conciliaciones con los demandantes en el proceso ejecutivo 2000-2747, por cuanto se tenía conocimiento de la imposibilidad de que en el proceso reposara el título ejecutivo auténtico con una obligación clara, expresa y exigible, ya que aquel se encontraba custodiado por el INVÍAS y, aun así se decidió conciliar, situación que se ha considerado contraría las disposiciones que regulan la contratación estatal y la realidad procesal.
(7) Ídem (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, radicado 39.198. Cfr. Sentencia de 16 de octubre de 2019, radicado 55.474, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 67 Pues bien, tal y como se mencionó en acápite anterior, mediante contrato N° 343 de 26 de enero de 2006, el Instituto Nacional de Vías contrató al extinto Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario para la prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, específicamente para rendir concepto jurídico del proceso ejecutivo 2000-02747 que cursaba en el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Con ocasión de dicho contrato, mediante oficios de XXO037-262-06 de 10 y XXO037-269-06 de 11 de octubre de 2006, el entonces director del Instituto Anticorrupción Francisco Ramírez Vasco, recomendó al entonces Jefe de Oficina Asesora Jurídica del INVÍAS, Vladimir Fernández Andrade, que la entidad buscara “… la terminación judicial de los procesos ejecutivos adelantados por CONIGRAVAS y demás accionantes ante el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de una conciliación que se refleje en un acuerdo de pago…”.
Asimismo, se recomendó que el monto de la conciliación fuera el que normalmente utiliza la administración, considerando favorable conciliar por una suma inferior al 50 % de las pretensiones, esto era, $74.266’540.925.oo, por lo que la suma a conciliar podría estar alrededor de los $74.000’000.000.oo (páginas 17 y 19 cuaderno INVÍAS, C 1 8 PDF).
En atención a dicha recomendación, el 10 de octubre de 2006, Vladimir Fernández Andrade convocó a sesión extraordinaria del Comité de Defensa de Conciliación que se realizó el 12 del mismo mes y año. Mediante acta N° 18 de dicha calenda, los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, de conformidad a los análisis y conclusiones presentadas por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, quienes participaron en la diligencia, decidieron unánimemente conciliar las pretensiones de los demandantes en $74.000’000.000.oo, los plazos que se solicitarían, los porcentajes a pagar vencidos los plazos y consideraron pertinente otorgar Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 68 poder a Francisco Ramírez Vasco del mencionado Instituto para adelantar las diligencias pertinentes para llevar a cabo la conciliación. Para llegar a la anterior conclusión, los miembros del Instituto Anticorrupción, principalmente Bibiana Díaz, explicó a los miembros del Comité los cuadros y anexos del concepto emitido donde se explicaba la razón del porcentaje a conciliar y las posibles consecuencias para el INVÍAS de no hacerlo, así, informó –según consta en el estudio realizado y que fue aportado al expediente– que ello se basó en: […] la actuación del contrato 205 de 1983, donde toma del monto inicial según acta de conciliación del 27 de noviembre de 1998, $690.239.037, suma que se actualiza año a año con IPC del año inmediatamente anterior, calculando de igual forma el interés del 12% correspondiente.
Quedando así un valor actualizado de $52.946.502.784 a este valor que se le resta el valor de los embargos relacionados con la resolución del 24 de diciembre de 1998 y el valor de un reintegro de Conic dando un valor final a pagar de $43.438.381.975, a este valor se le abonaron los giros efectuados en febrero de 1999 por el INVIAS por $15.937.035.245.
Es así como quedó pendiente de pago desde febrero de 1998 CAPITAL 18,280,556,884 INTERES PENDIENTE 9,220,789,845 VR MORAS ITEM 2.11 DE MANDAMIENTO DE PAGO 4,962,575,291 TOTAL 32,463,922,020 Los $32.463.922.020 se actualizaron año a año como se muestra en el cuadro anexo, se calculó correctamente el interés del cero% para los primeros seis meses, el 6%+ el IPC del mes séptimo al doce y del doceavo mes en adelante del 12% + IPC (según acta de conciliación).
El valor final de la liquidación a octubre de 2006, luego de calcular las actualizaciones, aplicar los intereses según la conciliación y calcular el 20% de gastos del proceso y el 15% por costas del proceso que están en los Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 69 mandamientos de pago, es de $206.585.000.000 (página 67, PDF INVIAS C 1 8).
Continuó Ramírez Vasco explicando: “… En los anteriores términos se quiere evidenciar que, desde el punto de vista financiero y contable, las sumas adeudadas por el INVÍAS pueden sobrepasar las mismas expectativas de los actores y que de persistir en la resulta del proceso que sólo termina con un pago, se está comprometiendo el patrimonio de la Administración, sin fundamento jurídico y financiero de peso e incluso, se puede generar responsabilidad personal de la actual administración. — Por lo anterior se recomienda que se busque la terminación judicial de estos procesos a través de una conciliación, que se refleje en un acuerdo de pago. — El monto de la conciliación será el que normalmente utiliza la administración o aquel que el proceso de negociación genere, aunque consideramos favorable para los intereses de la administración que se logre conciliar por una suma inferior al 50 % de las pretensiones, dado el alcance excepcional del riesgo…” (página 69 ibídem; para mayor claridad, revisar anexos carpetas INVÍAS C 9 1 e INVÍAS C 8 2 PDF).
De igual manera, en la misma acta se dejó consignado que una de las razones por las que se accedió de manera unánime a conciliar, fue por el reconocimiento de la existencia del título ejecutivo por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y, por cuanto los actores solicitaron la práctica de medida cautelar de embargo de sumas de dinero de INVÍAS que se encontraban en depósito en diferentes instituciones bancarias, medida que fue decretada y se encontraba vigente, pudiéndose presentar el posterior embargo de las cuentas de obra del Instituto Nacional de Vías, lo cual causaría la “paralización de la entidad”.
Vale anotar que el mencionado Comité se encontraba integrado por Augusto Ramírez Gasca, Secretario General Administrativo; German Roberto Rueda Arévalo, Secretario General Técnico; Vladimir Fernández Andrade, Jefe de la Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 70 Oficina Asesora Jurídica;
Gustavo Alberto Montes Villa, en condición de delegado del Director General; Guillermo Alberto Petersson Prychodny, en calidad de Subdirector Financiero; Diana Carrillo Urueña, Jefe de la Oficina de Control Interno y Mario José Ramón, fungieron como Secretario Técnico del Comité Ad hoc. Asimismo, en desarrollo del contrato 343 de 2006, asistieron como asesores externos, Francisco Ernesto Ramírez Vasco, Director del Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, Giovanny Alberto Peñaloza Pabón y Bibiana Díaz, en representación de la misma institución. El 26 de octubre de 2006, se realizó audiencia de conciliación ante el magistrado ponente, frente a quien expusieron los términos de la misma y, el 4 de diciembre de 2006, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó la conciliación celebrada al considerar que existían elementos de juicio suficientes para una eventual condena al INVÍAS e igualmente, que los términos de la conciliación resultaban favorables a los intereses de la entidad.
Asimismo, determinó que los pagos realizados en el año 1999 eran incompletos y que el título aportado para la ejecución era la primera copia de la providencia que aprobó la conciliación de 1998. Pues bien, frente a la calidad de sujeto activo calificado, se tiene que aun cuando los funcionarios del Instituto Anticorrupción Francisco Ernesto Ramírez Vasco, Giovanny Alberto Peñaloza y Bibiana Díaz, no eran servidores públicos, lo cierto es que, teniendo en cuenta que la relación contractual con el INVÍAS se regía, entre otras normas, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo consagrado en los artículos 32, 52, 53 y 56 de dicho cuerpo normativo, los integrantes del extinto Instituto cumplieron de manera transitoria una función pública.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 71 No obstante, en cuanto a su actuación, se tiene que emitieron un concepto de conformidad al objeto del contrato 343 de 2006 para el cual habían sido contratados, en el que recomendaron al entonces Jefe de Oficina Asesora Jurídica del INVÍAS, Vladimir Fernández Andrade, se celebrara una conciliación con los demandantes a efectos de evitar futuros perjuicios mayores para la entidad, para lo cual, según se advierte del plenario y fue expuesto en precedencia, presentaron un informe jurídico y financiero completo y detallado de las razonamientos y cálculos que permitieron llegar a tal conclusión, sin que el mismo pueda predicarse contrario a la ley, pues, se itera, se realizó con ocasión del objeto del contrato celebrado con el INVÍAS y fue debidamente soportado.
Ahora bien, aun cuando a lo largo de las indagaciones se ha cuestionado la falta de diligencia del Instituto Anticorrupción y de cumplimiento de sus obligaciones en desarrollo del contrato, por cuanto, recomendaron conciliar aun cuando en dicha época no se tenía certeza de la idoneidad del título ejecutivo, aunado a que en año anterior el INVÍAS se había negado a conciliar por tener en su poder el título que prestaba mérito ejecutivo y, en tal sentido, el demandante no podía iniciar el proceso ejecutivo por carencia del mismo, lo cierto es que, funcionarios del Instituto Anticorrupción, se desplazaron a la ciudad de Medellín a verificar la existencia del título al interior del proceso, lo cual fue corroborado, máxime teniendo en cuenta que precisamente con base en dicho título el Tribunal Administrativo de Antioquia había emitido órdenes de embargo contra las cuentas del INVÍAS y fue precisamente dicho hecho el que alertó a los funcionarios de INVÍAS de la posible paralización de la entidad.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 72 Si bien es cierto ante su falta de experticia los integrantes del Instituto Anticorrupción pudieron haber ejercido acciones para establecer la idoneidad del título y, aun así, realizaron una asesoría y emitieron un concepto por cuantiosas sumas de dinero con un título que percibieron a simple vista, aun cuando, se insiste, no se tenía certeza de su idoneidad, también es cierto que aquellas son conductas negligentes y omisivas que no se adecúan al tipo penal de prevaricato por acción, al ser un delito que se encuentra sujeto a lo que realmente hizo el actor en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, y no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica por lo que, es claro, entonces, que la conducta de los integrantes de dicho instituto no se adecúa al tipo penal objeto de estudio.
Asimismo, aun cuando en decisión anterior no se tuvo en cuenta por esta Corporación, en el proceso quedó acreditado, tal y como el mismo apoderado de la víctima lo reconoce, que se expidió más de una primera copia, pues de conformidad con la diligencia de inspección realizada el 29 de abril de 2008 por la Sala octava de Revisión de la Corte Constitucional, al expediente N° 2000-02747-00, a folio 180, ordinal cuarto, se lee “… Expídanse copias auténticas del acta de conciliación y de la presente providencia probatoria…”, siendo fotocopia de la providencia remitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y que cada una de sus páginas aparece selladas con el respectivo sello de la corporación. El magistrado Jairo Jiménez Aristizábal de dicha entidad, señaló al respecto en la diligencia: […] Conforme al Numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la copia tendrá el mismo valor probatorio del original cuando ha sido autorizada por el Secretario de una Oficina Judicial, previa orden del juez.
En este caso en el numeral cuarto de la providencia que aprobó la conciliación en el proceso 931984, folio 180, la sección Segunda del tribunal Administrativo de Antioquia, ordenó al secretario que expidiera la primera copia, en plural, así “… Expídanse copias auténticas…” esto dando Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 73 cumplimiento al artículo 115 Numeral 2º en donde se prevé que “… si la providencia contine condenas a favor de diversas personas, a cada una de ellas se les entregará su respectiva copia…” (carpeta 13 folio 3 PDF).
De otro lado, frente a los Comités de Conciliación, se tiene que a través del Decreto 1214 de 2000, en el artículo 2º se definió así: El comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.
Igualmente decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos con sujeción estricta a las normas sustanciales, procedimentales y de control vigente. En torno a las funciones del organismo, el mismo Decreto 1214 de 2000, en el artículo 5º señala: Estudiar y evaluar los procesos que curse o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daños por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. […] Determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Así las cosas, se tiene que la actuación de los miembros del Comité de Conciliación del Instituto Nacional de Vías, quienes decidieron conciliar las pretensiones del demandante en el proceso ejecutivo con base en el concepto emitido por el Instituto Anticorrupción, no contraría de manera ostensible la ley, por el contrario, sus actuaciones se desarrollaron en cumplimiento de sus funciones, contratando una tercería altamente Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 74 capacitada que les permitiera un mayor campo visual y jurídico para encontrar solución a la demanda ejecutiva que se había presentado en contra del INVÍAS y, que tenía algunas de sus cuentas embargadas.
Y es que, a través de la tercería, se determinó que, en efecto, los funcionarios que conciliaron con el ejecutante en el año 1998, liquidaron la deuda sin el cumplimiento de los requisitos y valores pactados, por lo que, al realizarse los respectivos cálculos de la deuda más intereses, pues no se trató de una decisión deliberada y sin argumentos, se determinaron cifras que podrían, incluso, superar las expectativas de los demandantes de persistirse continuar con el proceso ordinario, el cual sólo terminaría con un pago ante la existencia del derecho y, que por ende, causaría además de una paralización, un perjuicio grave a la entidad.
Al respecto, Vladimir Fernández Andrade, en interrogatorio de 23 de septiembre de 2009, informó que en el año 1983 se realizó un contrato denominado de la vía al mar, en jurisdicción de Antioquia y, a raíz de ese contrato, se presentó un proceso ordinario ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Dio cuenta de que en 1998 se tomó la decisión por parte del INVÍAS de conciliar, a finales de ese año se realizó una resolución de pago por parte de dicha entidad a los beneficiarios de la conciliación, dejando todos constancia de que el pago se realizó de manera incorrecta y que, por ende, se reservaban el derecho a demandar.
Tras algunas actividades legales, un demandante presentó una acción ejecutiva obteniendo mandamiento de pago por contar con título ejecutivo y considerar que debía proferirse mandamiento ejecutivo por la suma impagada, ante lo cual el INVÍAS presentó excepciones previas, porque no contaba con el título, luego fueron acumuladas las demandas de otros beneficiarios.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 75 Dijo que, en 2005, se presentó solicitud de conciliación ante el Comité, pero decidieron no conciliar porque el proceso no tenía título ejecutivo, pues, se creía que solo existía una primera copia de la conciliación. No obstante, a los dos meses, embargaron las cuentas del INVÍAS y, de conformidad al mandamiento de pago, las cuantías de embargo podrían llegar a sumas cercanas de doscientos mil millones de pesos, razón por la que se optó por acudir ante el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, que teniendo en cuenta su experiencia y, de acuerdo con otros acompañamientos que habían realizado a la entidad, como la liquidación del proceso CONSA; en el cual los declararon deudores por más de cien millones de dólares, en procesos de saneamiento contable por cuantía cercana a los cuatrocientos mil millones de pesos y en las calificaciones del plan 2500, en el cual fueron el órgano consultor para adjudicar más de dos billones de pesos (página 44 y 45, INVÍAS C 3 1 ).
Indicó que, con el análisis del caso realizado por el Instituto Anticorrupción se convocó a reunión extraordinaria al Comité de Conciliación, concluyéndose en dicha diligencia que lo más aconsejable era conciliar y ofrecer la suma de setenta y cuatro mil millones de pesos que era una suma inferior en más del cincuenta por ciento a la liquidación de las obligaciones pendientes por pagar, dejándose en las actas constancia de solicitud de indagación de los funcionarios del INVÍAS que en 1998 conciliaron y liquidaron la obligación de manera diferente a lo ordenado por auto, que era cosa juzgada, aun con conciencia de ello, pues, en los recibos de pago todos se reservaron el derecho a demandar reclamando el valor pendiente.
Asimismo, aseveró, que la decisión de conciliar se tomó por la inminencia de embargos, que podrían ascender en el año 2006 al doble del valor de los mandamientos de pago, es decir, a una suma cercana de trescientos mil Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 76 millones de pesos, lo cual paralizaría la entidad estando en desarrollo el plan de infraestructura más grande que ese momento se estaba financiando (página 44 ibídem).
De lo anterior dio igualmente cuenta el subdirector financiero del INVÍAS, Petersson Prychodny, quien afirmó que tras haberse convocado a reunión extraordinaria y presentarse por parte del Instituto Anticorrupción los resultados del análisis del caso, él mismo realizó la verificación de cálculos con Bibiana Díaz, contadora miembro del Instituto Anticorrupción, junto a la proyección de Excel que el Instituto hizo, para lo cual, proyectaron el valor del contrato de $690’239.037,oo y empezaron a desarrollar, año por año, con actualizaciones, intereses de 12 % desde 1983 hasta 2006, descontando embargos, pagos y sumando otras obligaciones.
Sostuvo: “… yo me retiro con la doctora Bibiana Diaz, miembro del Instituto Anticorrupción, como unos 40 minutos, ella trae la presentación que nos acaban de mostrar y empezamos a desarrollar el valor del contrato año a año, con actualizaciones, I.P.C. intereses del 12 % desde 1983 y hasta el año 2006, descontó unos embargos, unos pagos, sumó otras obligaciones, arrancamos con un Valor del contrato a 1983 de $690.239.037.oo’…” (página 9 INVIAS C 3 2), valor actualizado según contenido del auto aprobatorio, en ese auto se menciona la Ley 80 de 1993 para los intereses, más el costo financiero por demora en el pago actualizado hasta la fecha, metodología usada por el Instituto Anticorrupción, de conformidad al fallo del Tribunal.
Igualmente, que Bibiana Díaz le mostró un resumen general y la matriz elaborada por ellos para sacar los cálculos y procedió a explicarle todo el procedimiento realizado por aquellos, que les fue previamente expuesto. Dijo: “… como la solicitud del Doctor GERMÁN RUEDA era que revisara los cálculos, los Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 77 cuales yo revisé, me pidieron una certificación numérica de que yo había revisado esto y la entregue (sic)…” (página 10) Referente al comité extraordinario, refirió que a finales del 2005 las cuentas del INVÍAS habían sufrido cuantiosos embargos por $13.700’000.000,oo, aproximadamente, por un proceso judicial desarrollado en el Tribunal de Antioquia, embargos que ocasionaron un desequilibrio financiero al interior de la entidad que, por cuantía, era exorbitante, con la agravante de que cada banco actuaba independientemente para atender el embargo proferido por el Tribunal.
Razonó que, si él como subdirector financiero multiplicaba el valor del embargo por cada banco daba una cuantía superior a los $50.000’000.000,oo, esta situación prendió las alarmas de la Subdirección Financiera y se le comunicó a la Oficina de Asesora Jurídica. Afirmó que para ese momento el INVÍAS desarrollaba proyectos billonarios a nivel nacional y la preocupación radicaba en una parálisis financiera que el instituto pudiera sufrir por cuenta de esos embargos, los cuales siguieron siendo efectivos por varios meses y no permitía el cumplimiento de su función, como era recaudar cartera y pagar cuentas.
El tema era bastante grave, pues, al encontrarse embargados los recursos del INVÍAS, impedían honrar los compromisos contractuales adquiridos con terceros y generaría futuras demandas en contra de la Nación (páginas 3 y 4 INVÍAS C 3 2). En continuación de la diligencia, el 4 de marzo de 2011, afirmó que en la reunión Ramírez Gasca preguntó si había otros mecanismos de defensa para el INVÍAS y los integrantes del Instituto Anticorrupción manifestaron que lo que quedaba era una pérdida del proceso y de continuarlo, el daño futuro hacia el instituto sería muy grande y que, de no tomarse medidas inmediatas Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 78 como la conciliación, se verían abocados a una responsabilidad mayor por no haber actuado.
Sandra Bibiana Carvajal, contadora pública que, para la época de los hechos, trabajaba en el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, corroboró que, en la sesión extraordinaria, luego de su exposición, Germán Rueda solicitó a Guillermo Petersson que revisara la metodología y las cifras presentadas, razón por la que hubo un receso de una hora aproximadamente, tiempo en que se reunieron con Petersson, quien avaló su informe aritmético.
Lo anterior fue confirmado por Gustavo Alberto Montes Villa, asesor de INVÍAS, asignado a la Secretaría General Técnica para la época de los hechos, quien sostuvo que en sesión extraordinaria se le solicitó al subdirector financiero de la entidad quien, en efecto lo hizo, que hiciera una revisión de los cálculos realizados por el Instituto y por el Tribunal Administrativo el cual daba una cifra alrededor de los $206.585’000.000.oo, por lo tanto, el valor recomendado de los $74.000’000.000.oo, siendo una cifra considerable, estaba dentro de los montos y cuantías que se manejan en el INVÍAS por el tipo de obras que se manejan, resultaba razonable ya que era menos del 50 % de las calculadas por los acreedores y era la tercera parte de lo que se preveía pudiera ser el monto de la sentencia (carpeta 3.1, página 56).
Asimismo, afirmó que “… el trabajo que venía adelantando el Instituto Anticorrupción, contaba con el seguimiento y supervisión por parte de la oficina jurídica y en algunos comités de dirección se nos fueron presentando y comentando avances de dicho trabajo…”, pues, una de las tareas que debía cumplir el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, como asesores del INVÍAS, era verificar los cálculos y las bases de los mismos utilizadas por el Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 79 Tribunal Administrativo de Antioquia, para llegar a la cifra de conciliación de los acreedores de $148.533’081.850,oo.
Ello, aunado a previas representaciones del mencionado instituto, que habían resultado en sumas de dinero exorbitantes favorables para la entidad, respaldaban los conocimientos y las altas calidades de los profesionales que se desempeñaban allí y que aportaban un mayor grado de confianza en la recomendación, lo que, sin embargo, no obstó para que tales cálculos fueran verificados por el entonces subdirector financiero del INVÍAS (página 58, INVÍAS C 3 1).
Lo precedente, igualmente corroborado por Diany Carrillo Urueña, jefe de la Oficina de Control Interno del INVÍAS para ese momento, quien aseveró que la subdirección financiera de la entidad realizó la revisión del estudio presentado por el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario y entregó un concepto el mismo día de la reunión extraordinaria, compartiendo el criterio de cálculo o fórmula de cálculo expuestos por el Instituto Anticorrupción, encontrándolo conforme a lo pactado ante el Tribunal en el año 1998 y con las normas de contratación vigentes para ese contrato, aclarando que la revisión la realizó la subdirección financiera, estaba encaminada a verificar que el cálculo presentado por la Universidad era correcto.
Además, sostuvo, “… en mi criterio como el estudio que estaba realizando la Universidad del Rosario, para llegar a la cifra propuesta, considero que no debía buscar otra alternativa de cálculo, toda vez que con la utilizada se estaba dando cumplimiento a lo pactado y se utilizaron las normas vigentes para la contratación estatal en el cálculo de la cifra presentada…” (INVÍAS C 3 3, página 21).
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 80 Giovanny Alberto Peñaloza Pabón, declaró que “… la liquidación que en su momento efectuó el INVIAS a través de la Resolución 007012, de 1998 no se ajustó no solo a los parámetros de la ley (sic) 80 de 1993 en función de lo (sic) intereses a pagar, que deberían corresponder al 12 % anual sino que tampoco se ajustó a los parámetros que en el cuestionamiento precedente señalé que estaban consignados en el auto aprobatorio de la tantas veces reseñada conciliación de 1998…” (página 14, INVÍAS C 3 4).
Aclaró que, “… el alcance de la vinculación de la Universidad del Rosario no era la de señalar variables jurídicas o financieras en estricto sentido, sino la de visualizar el proceso ejecutivo como un sujeto externo e incluso imparcial a fin de evidenciar las eventuales circunstancias en las que se podía encontrar el INVIAS…” debido a los efectos de la errónea liquidación de la conciliación realizada en 1998.
Augusto Ramírez Gasca, Secretario General Administrativo, igualmente relató que una de las consideraciones de peso para decidir conciliar con los ejecutantes, fue “… que el Estado, como bien se conoce dentro de las personas que trabajamos en el estado (sic), existe un PAC (Plan Anual de Caja) y a cada Institución le entregan el dinero para que desarrollen las actividades de cada mes, si el INVIAS, era embargado por las sumas que efectivamente se embargo (sic) en una ocasión y que está previsto otro embargo y que pese a que el Instituto, comento (sic) o discutió que no podían embargarle esas cuentas, esto continuó, el INVIAS tiene pactado pagar cuentas a 90 días máximo después de presentada la cuenta correspondiente o si no se incurren en intereses de mora y conincidencialmente esto ocurre en el segundo semestre del año, donde tiene ocurrencia la mayor ejecución de obras por el tiempo de verano (…) por lo que estaba abocado a una parálisis económica y a enfrentar muchos más pleitos por cada cuenta que no pudiera pagar…” (páginas 40 y 21, INVÍAS C 3 4).
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 81 Germán Roberto Rueda igualmente dio cuenta de que se contrató al Instituto Anticorrupción como un tercero experto en temas jurídicos y financieros, para que realizaran el estudio respecto a los valores a pagar a los contratistas como consecuencia de una segunda demanda, presentándose por aquellos un estudio de manera clara, amplia y suficiente en el Comité de Conciliación de octubre de 2006 y fue revisado por el subdirector financiero.
Cifra a la que, además, en decisiones posteriores, la Procuraduría y Contraloría con actuarios expertos, llegaron a cifra similares (página 14, INVÍAS C 3 4). Y, es que, además de que el Instituto Anticorrupción era un tercero imparcial, contratado precisamente con la finalidad de que aportara conocimientos jurídicos y financieros en el proceso ejecutado por Conigravas, que había asesorado de manera previa al INVÍAS en otros procesos que llevaron a un menor detrimento para la entidad y que las cifras fueron corroboradas por funcionarios del Comité de Conciliación que decidió conciliar, las actuaciones se encuentran ajustadas a las funciones del Comité de Conciliación señaladas en el artículo 5º del Decreto 1214 de 2000.
Téngase en cuenta, además, que la conciliación fue aprobada por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante decisión de 4 de diciembre de 2006, por considerar que reunía los requisitos de ley para su aprobación (página 32 y ss. INVÍAS C 2 1). Al respecto, el Tribunal indicó: […] No observa la sala situaciones que impidan la conciliación suscrita por las partes, la misma cumple con todos los presupuestos para su aprobación toda vez que se busca la solución del conflicto surgido a través del mecanismo que otorga la ley para tal fin, dicho mecanismo tiene como fundamento la autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que ellas determinan el alcance de la conciliación, transan sus diferencias y buscan por Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 82 este medio la extinción de la obligación; previa aprobación, deben surtirse las revisiones, análisis y consideraciones del caso que permitan entrever si la misma cumple o no con los presupuestos de ley, esto es, que exista la capacidad para actuar, que se actúe en el término oportuno y ante la autoridad competente, que no se atente contra el patrimonio público y que consten los documentos que den la certeza necesaria para la aprobación. En el presente asunto dichos presupuestos se cumplen y por ello es pertinente la aprobación del acuerdo suscrito, tal y como lo plantean las partes (negrilla fuera del texto) (página 70 ibídem).
Además del análisis realizado por el Instituto Anticorrupción, la corroboración por el Comité de Conciliación de los cálculos y cifras y la revisión de legalidad y aprobación del Tribunal Administrativo de Antioquia, la Procuradora 31 Judicial Administrativa frente a la conciliación del año 2006 verificó el cumplimiento de tales requisitos y estimó su conformidad con el ordenamiento jurídico, razón por la cual no se opuso a ella, ni presentó recurso de apelación contra providencia que la aprobó, de lo cual dejó constancia en oficio de 24 de abril de 2007 remitido a la Oficina de Asesores del Procurador General de la Nación. Y es que, además, previamente, mediante comunicado PJ-31-136 de 15 de diciembre de 2006, la Procuradora 31 Judicial Administrativa, analizó que “… Mediante providencia del 4 de diciembre pasado, la Sala sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, decidió impartirle aprobación a la conciliación celebrada por las partes, al considerar que existían elementos de juicio suficientes para la eventual condena del INVIAS, que los términos económicos del arreglo favorecían completamente los intereses de la entidad demandada y que no existían posibilidades de que prosperaran las excepciones, pues el pago realizado en el año 1999 era incompleto y el título aportado para la ejecución era la primera copia de la providencia que había aprobado la conciliación en octubre de 1998…” (página 23, INVIAS C 2 1).
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 83 Respecto del acta extraordinaria N° 18 de 12 de octubre de 2006, indicó: “… La única irregularidad que observé es la liquidación contenida en la Resolución 7012 del 24 de diciembre de 1998, por cuanto no se efectuó teniendo en cuenta el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 y en la conciliación celebrada en el mes de octubre de 1998.
Si se quiere buscar algún responsable de que las sumas de dinero hayan llegado a ser cantidades tan exorbitantes, deben buscar entre las personas que practicaron dicha liquidación […] hasta el momento no he podido llegar a comprender el sistema que utilizó la Resolución 7012 para actualizar el capital, ni tampoco me explico por qué se pagaron intereses del 6 % anual, cuando claramente el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, indica que el interés debe liquidarse es del 12 %.
También desconozco las razones por las cuales la Resolución 7012 no reconoció la mora en el pago de las actas…” Asimismo, respecto a la actuación de Ramírez Vasco, conceptuó: “… En el acta Nro. 18 del Comité de Defensa judicial y conciliación del Instituto Nacional de Vías, correspondiente a la sesión del 12 de octubre de 2006, consta un detallado informe rendido por el señor FRANCISCO ERNESTO RAMÍREZ VASCO, en el cual explica los antecedentes de la conciliación y hace un exhaustivo análisis de las razones por las cuales se llega a la conclusión de que la suma que efectivamente debe el INVIAS por la inadecuada liquidación celebrada en el mes de octubre de 1998, es la suma de DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS…” (página 28, INVÍAS C 2 1).
Luego, afirmó que la conciliación realizada en el año 2006 lejos de propender por la defraudación del patrimonio público, “…evitó una condena que, a la fecha, mínimo pudo ser del doble de lo acordado, sin tener en cuenta los perjuicios que hubiere sufrido la entidad estatal con nuevos embargos que hubieran afectado su liquidez y puesto en peligro el cumplimiento de sus obligaciones…”, por lo que resulta evidente la negligencia con que fue tratado el tema por el INVÍAS al momento de cumplir con la obligación en la primera conciliación, pero no consecuencia de la conciliación realizada en el año 2006, pues, “… los Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 84 verdaderos responsables son los autores de la liquidación contenida en la Resolución 7012 del 24 de diciembre de 1998, de la cual se derivó un pago el mes de febrero de 1999, pago que, por su inadecuada realización, originó la demanda…” (página 28, ejusdem).
En igual sentido, con posterioridad, mediante comunicado 80110-042 de 27 de febrero de 2007 dirigido al Ministro de Transporte por el Contralor General de la República, indicó que “… Una vez obtenidos los resultados de las investigaciones realizadas y de haber sido verificados y revisados por el personal competente, me permito informar a usted el resultados de los mismos, los cuales definitivamente no concuerdan con los planteamientos de su despacho y por el contrario, permiten concluir que el INVÍAS si (sic) cometió serias irregularidades, pero no en la segunda conciliación, como sostiene su documento, sino al momento de realizar la liquidación de la primera conciliación, lo que ciertamente da lugar a iniciar investigaciones pertinentes para señalar a los responsables de un cuantioso perjuicio y detrimento causado a la Nación…” (cuaderno INVÍAS C 2 4).
Teniendo en cuenta el informe de 20 de septiembre de 2008 presentado por los comisionados Dirección Nacional de Investigaciones Especiales -Unidad de Asesoría Técnico Científica- y de Policía Judicial de la Procuraduría General de la Nación (ver carpeta C 3 2, página 31 ss. y carpeta C 3 3, página 1 ss.), que de manera detallada realizaron los cálculos de la conciliación realizada en 1998 y las consecuencias de su inadecuada liquidación hasta el 26 de octubre de 2006 estableciéndose que, de no haberse llevado a cabo la conciliación de octubre de 2006, estaría en vigencia los términos de la realizada el 12 de noviembre de 1998, con las implicaciones dinerarias procedentes de la misma, en decisión de 21 de mayo de 2010, la Procuraduría General de la Nación determinó que “… la suma establecida en la conciliación cuestionada no sólo fue ajustada a la ley, sino que además fue económicamente benéfica para los intereses del INVIAS, pues se Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 85 concilió aproximadamente por un 37% del valor de las pretensiones de los ejecutantes…” (página 60.
INVÍAS C 2 4), por lo que, teniendo en cuenta que “… la conciliación en tela de juicio fue ajustada a derecho…”, ordenó la terminación y archivo del proceso disciplinario en favor de los investigados. Igualmente, en su respectiva investigación, la Contraloría General de la República concluyó: […] la denominada segunda conciliación celebrada entre el INVÍAS, CONIGRAVAS y otros, dentro del proceso ejecutivo bajo la radicación 05- 001-23- 31-000-2000-02747-00, ante la sala sexta de decisión del Honorable Tribunal de Antioquia, con ponencia del Magistrado JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL se surtió dentro de los parámetros legales.
De igual manera, del estudio financiero realizado, se concluye el error en que incurrió el INVÍAS en la liquidación de los valores a pagar al demandante, al no tener en cuenta la Resolución 007012 del 24 de diciembre de 1998, los parámetros definidos en el acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal de Antioquia por auto de fecha 12 de noviembre de 1998.
La conducta de los funcionarios implicados en la liquidación y expedición de la Resolución 00712 del 24 de diciembre de 1998, debe ser objeto de análisis y evaluación del comité de defensa judicial y conciliación del Instituto Nacional de Vías, según lo determina el artículo 7 de la Resolución 3713 de 2000 por lo cual este ente de control estará atento a las decisiones que en torno al tema sean adoptadas.
(página 14, INVIAS C 3 3). Ahora, aun cuando tal y como lo mencionó el representante de víctimas, las decisiones tomadas por los órganos de control fiscal y disciplinario no son vinculantes en la investigación penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución Política, los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte se ha pronunciado así: Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 86 […] El constituyente de 1991 le confirió́ a las conclusiones de las investigaciones preliminares adelantadas por el órgano de control fiscal, el alcance de medio probatorio, de tal forma que, por disposición constitucional, los funcionarios judiciales están obligados a evaluarlas de igual manera que lo harían en torno a cualquiera de los instrumentos de prueba, descritos en el artículo 233 del Estatuto Adjetivo Penal de 2000 –canon 382 de la Ley 906 de 2004–, a efecto de acreditar los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad y la naturaleza y cuantía de los perjuicios.
(9) Y es que, mediante los funcionarios comisionados Julio A. Duarte Acosta y Mareth P. Villareal Arias, de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Contraloría General de la República, quienes realizaron los respectivos cálculos de conformidad con la conciliación realizada por los funcionarios del INVÍAS en 1998 y los valores liquidados en virtud de dicha conciliación, se logró establecer que, los valores liquidados por el INVÍAS en 1998 “… no es de recibo los cálculos a partir de la tasa del 6% puesto que dicha cifra porcentual no guarda relación con lo referido en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, invocada como marco de referencia en el acuerdo conciliatorio de 1998” (página 7, cuaderno INVÍAS C 3 3).
Por lo anterior, se estableció que, en efecto, el valor liquidado por INVÍAS mediante Resolución 007012 de 24 de diciembre de 1998 no se ajustaba a los parámetros de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual las partes en la conciliación aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 12 de noviembre de 1998 acordaron pagar intereses, esto por cuanto liquidaron con una tasa anual de intereses del 6 % cuando debían hacerlo por el 12 % y tampoco actualizaron los precios, de manera tal que, le asistía el (9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 5 de octubre de 2016, radicado 41.781, M. P. Eyder Patiño Cabrera Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 87 derecho a los Consorcios reclamar el valor faltante, más sus intereses y actualizaciones monetarias, que finalmente fue lo concluido por el Instituto Anticorrupción que, a efecto de evitar un perjuicio mayor para la entidad, conceptuó que lo más recomendable era acceder a una conciliación. Asimismo, los funcionarios comisionados, en un estudio detallado (ver carpeta INVÍAS C 3 3), concluyeron que el dinero dejado de pagar por el INVÍAS en la liquidación realizada en virtud de la conciliación de 1998, actualizado a 26 de octubre de 2006 –fecha en la que se realizó audiencia de conciliación del radicado 2000-02747–, incluido los gastos y las costas del proceso, arrojaban un total de $200.871’536.970.
La anterior cifra, se advierte, no dista demasiado de la establecida por el Instituto Anticorrupción y tenida en cuenta por el Comité de Conciliación para conciliar, esto es, de $206.585’000.000, por lo que una conciliación por $74.000’000.000.oo, tal y como se llevó a cabo en el 2006, equivaldría al 37,76 % del valor estimado del proceso, que además de resultar en beneficio de los intereses públicos, se surtió dentro de los parámetros legales.
Ahora, si bien es cierto llama la atención que en acta N° 11 de 4 de agosto de 2005 del comité de defensa judicial y conciliación del Instituto Nacional de Vías, consta que decidió no conciliar, por cuanto, la primera copia que prestaba mérito ejecutivo se encontraba en poder del INVÍAS y, sin embargo, en acta Nº 18 de 12 de octubre de 2006, se deliberó de manera unánime conciliar, sin tener claridad de la manera en que el demandante allegó al proceso el título que prestaba mérito ejecutivo, lo cierto es que dicha conducta se encuentra lejos de adecuarse al tipo penal de prevaricato por acción, pues tal y como se indicó con anterioridad, lo que se advierte es un Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 88 posible actuar poco diligente que se adecuaría al tipo penal omisivo, ya prescrito.
Asimismo, se tiene que el Instituto Anticorrupción tras un estudio de más de diez meses, concluyó que: “… del análisis del proceso, junto con la norma y la jurisprudencia, se puede inferir que los demandantes poseen título ejecutivo idóneo para demandar y se encuentran legitimados para actuar, la liquidación realizada por el INVÍAS no se ajustó a lo establecido por la Ley 80 de 1993, por lo cual se recomienda adelantar las conciliaciones con los demandados y pagar los excedentes adeudados…”.
Información que fue presentada ante los miembros del Comité de Conciliación a quienes, además, se les informó de la posibilidad de la existencia de dos primeras copias, concepto de un tercero altamente calificado, que daba soporte y confianza a la decisión de conciliar, máxime teniendo en cuenta que había certeza de la existencia al interior del proceso, de la primera copia que prestaba mérito ejecutivo.
Así, se tiene que la decisión del Comité de Conciliación se soportó en la evaluación que sobre la liquidación realizó el Instituto Anticorrupción, de conformidad a los parámetros establecidos por las partes en la conciliación aprobada mediante auto de 12 de noviembre de 1998 y la misma Ley 80 de 1993, que les permitió concluir que los valores pagados anteriormente por el INVÍAS no correspondían a los valores reales y que en tal sentido, la demanda presentada por el Consorcio, de llegar a culminar por vía ordinaria, repercutiría gravemente en los intereses del INVÍAS.
Y es que, el Comité de Conciliación de INVÍAS, haciendo uso de los mecanismos alternativos de solución de conflicto, contemplados en el Decreto 1818 de 1998 y la Ley 446 del mismo año, procedió a estudiar la viabilidad de la conciliación como forma de solucionar no solo el conflicto de intereses que se estaba presentando con el Consorcio, sino de evitar futuros perjuicios a la Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 89 entidad, tanto por la cuantía a la que posiblemente se vería sometida por la terminación ordinaria del proceso, como por las futuras demandas que se presentarían por el incumplimiento de otros contratos al estar las cuentas embargadas.
Precisamente, fue esa una de las principales razones por las que se contrató la asesoría del Instituto Anticorrupción y se decidió culminar el proceso por vía conciliatoria, pues tal y como lo puso de presente en su declaración el entonces Subdirector Financiero del INVÍAS, Guillermo Alberto Petersson Prychodny, para ese momento la entidad sufrió embargos por aproximadamente $13.700’000.000.oo, con el agravante de que cada banco actuaba de manera independiente, repercutiendo en una cuantía superior, así que “… peso que entraba a las cuentas, peso que se retiraba a depósitos judiciales…”, preocupando la posibilidad de una ‘parálisis financiera’ ya que “… los recursos del presupuesto general de la nación (sic) se piden precisamente para honrar los compromisos de la nación (sic), permitir que mediante embargos sucesivos se sustrajeran los recursos de las cuentas de Invías para atender una demanda judicial y unos embargos esas cuantías ponía en riesgo el cumplimiento de la nación (sic) a terceros (contratistas), y generaría futuras demandas en contra de la nación (sic)…” (página 4, cuaderno C 3 2).
Por otra parte, de la decisión de primera instancia se advierte que, tal y como lo manifestó la apoderada de los indiciados y la Fiscalía, el fallador de primera instancia negó la solicitud de preclusión del ente acusador, por cuanto, en su consideración, los aquí investigados obraron con ‘poca diligencia’, elemento subjetivo que no es procedente en el delito de prevaricato por acción, al ser un tipo penal atribuible solamente a título de dolo.
Con todo, se tiene que el comportamiento de los miembros del Comité de Conciliación que mediante acta N° 18 de 12 de octubre de 2006 decidieron de Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 90 manera unánime conciliar las pretensiones de la demanda y el concepto emitido por el Instituto Anticorrupción que fundamentó la anterior decisión no son manifiestamente contrarias a la ley, por el contrario, se ajustaron a las normas sustantivas procedimentales y de control vigentes para el momento de los hechos, así como a las funciones consagradas en el Decreto 1214 de 2000, lo que permite deducir que obraron con transparencia, seriedad y ajustados a la normativa que les regía. Por lo anterior, el comportamiento de los antes mencionados no se adecúa al tipo penal de prevaricato por acción, por lo que, la conducta deviene atípica. 4.2.3.
Del peculado por apropiación en favor de terceros El delito en comento se encuentra tipificado en el artículo 397 del Código Penal así: “… El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión…” Se trata de un delito de resultado cuya estructura básica, según la Corte, exige: […] (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) que le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus funciones, y iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes.
En palabras de la Corte: Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 91 «(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.»(10) Para el entendimiento del caso, es importante recordar que la disposición sobre bienes puede ser material o jurídica(11).
De igual manera, que en tratándose de decisiones judiciales, esta disponibilidad está vinculada al ejercicio de los deberes funcionales del servidor, en el marco de los cuales administra de manera efectiva recursos del Estado, al disponer de su titularidad(12). (13) En este caso, tal y como se concluye en las consideraciones en precedencia, no existe motivo para inferir que hubo una apropiación indebida de dineros teniendo en cuenta que se acreditó la existencia del título que prestaba mérito ejecutivo en favor de los demandantes, asimismo, la indebida liquidación del pago de los intereses tasados en un 6 % cuando de conformidad a lo pactado en la primera conciliación debió realizarse por el 12 %, que aquellos se reservaron el derecho a demandar, como en efecto lo hicieron, lo cual produjo embargos por cuantiosas sumas de las cuentas bancarias del INVÍAS y, que el segundo acuerdo conciliatorio resultó favorable para los intereses de la entidad, de manera que, tal pago que las partes conciliaron fue lícito y, por ende, la conducta resulta atípica.
Aunado a ello, respecto a la calidad de sujeto activo calificado que depreca el tipo penal en comento, no hay duda de la misma respecto de los integrantes del Comité de Conciliación del Instituto Nacional de Vías para la época de los hechos, integrado por Augusto Ramírez Gasca, German Roberto Rueda (10) CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645 y SP730-2021, rad. 55287.
(11) Cfr. CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839. (12) Cfr. SP5053-2018, rad. 53277, CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021; CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 27092; CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 36387; CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396; CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. 45099 y CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839. (13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de julio de 2021, radicado 59.519, M. P. Fabio Ospitia Garzón Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 92 Arévalo, Vladimir Fernández Andrade, Gustavo Alberto Montes Villa, Guillermo Alberto Petersson Prychodny, Diana Carrillo Urueña y Mario José Ramón, así como tampoco respecto de los funcionarios del Instituto Anticorrupción Francisco Ramírez Vasco, Giovanny Alberto Peñaloza y Bibiana Díaz; que como se dijo con anterioridad, si bien no eran servidores públicos, cumplieron de manera transitoria función pública.
A efectos de establecer la tipicidad de la conducta, resulta imperativo determinar si los funcionarios del Instituto Nacional de Vías que decidieron mediante acta N° 18 de 12 de octubre de 2006 conciliar de manera unánime las pretensiones de la demanda y, los integrantes del Instituto Anticorrupción, quienes rindieron el concepto jurídico y financiero base para que se tomara aquella decisión, tenían la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado, ya sea mediante disposición material o jurídica.
En cuanto a las funciones de los Comités de Conciliación, el Decreto 1214 de 2000 establece en su artículo 2º: Del Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.
Igualmente, decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes. Parágrafo. La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto (negrilla del Tribunal).
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 93 Tal y como la norma en precedencia lo establece, los comités de conciliación son una instancia administrativa que conceptúan acerca de la viabilidad de conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflicto en cada caso específico, luego de realizar un estudio y análisis del caso, que le permita formular políticas en aras de defender los intereses del Estado y prevenir daños antijurídicos.
Sin embargo, no son ordenadores del gasto ni tienen disposición en la administración, custodia o tenencia de bienes que pertenecen al mismo, ni de manera material ni de manera jurídica, pues la decisión del comité es apenas un ánimo conciliatorio que se perfecciona con la aprobación de un juez de la República mediante sentencia judicial, que finalmente es a través de aquella que se dispone de los recursos públicos.
En este caso, el ánimo conciliatorio presentado por las partes, no se adecúa a los elementos objetivos del tipo penal y, por ende, la conducta resulta, igualmente atípica y releva a esta Sala de estudiar los demás elementos del tipo penal. Así las cosas, se itera, la revisión minuciosa del expediente le permite a la Sala colegir la atipicidad objetiva de las conductas investigadas, en tanto no se adecuaron a los tipos penales objeto de análisis, estos son, contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.
Por lo anterior, impone colegir que le asiste razón a la Fiscalía, coadyuvado por la representante del Ministerio Público y los defensores de los indiciados, al pretender la preclusión de la investigación que, como se dijo en principio, aun cuando se invocó causal diferente, la argumentación se presentó por atipicidad del hecho investigado y así quedó demostrado, por lo que, en tal sentido, será decretada.
Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 94 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E: PRIMERO.- Revocar la decisión de 4 de diciembre de 2020, emanada del Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio de Conocimiento y, en su lugar, decretar la preclusión de las presentes diligencias en favor de Augusto Ramírez Gasca, Vladimir Fernández Andrade, Diany Carrillo Urueña, Sandra Bibiana Díaz Carvajal, Giovanny Alberto Peñalosa Pabón, Mauricio Ramírez Koppel, Francisco Ernesto Ramírez Vasco, Guillermo Alberto Petersson Prychodny, Germán Roberto Rueda Arévalo y Gustavo Alberto Montes Villa, por configurarse la causal 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
SEGUNDO. - En firme esta decisión, se dispondrá el archivo de las presentes diligencias. TERCERO.- Informar que, por mandato legal, contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE de inmediato las diligencias a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales del sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS (*) Radicación: 11001 60 00010 2007 00008 02 (SPA-I-008/21) Procesado: Augusto Ramírez Gasca y otros Delito: Prevaricato por acción y otros Página 95 Magistrado (Se le aceptó impedimento) CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Magistrado (*) Firma digital.
Autorizada por Decreto 491 de 28 de marzo de 2020, artículo 11 y Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril de 2020, artículo 6; Ley 527 de 1999 y Decreto Reglamentario 2364 de 2012 * * *