05212600020120225082701 · Tribunal de Medellín

TEMA: PRECLUSIÓN - Si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o no se pueden probar, sí hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación./ ACOSO SEXUAL - Para que se pueda tipificar la conducta de acoso sexual, se requiere de la concurrencia de una serie de elementos con los que se pueda establecer fehacientemente la existencia de la misma.

HECHOS: Los hechos objeto de investigación ocurrieron en 2022, en la Institución educativa en la cual es docente el imputado, y valiéndose de dicha posición, abordó a dos menores, haciéndoles reiteradas insinuaciones sobre pedirles el número de teléfono, acudir a su vivienda con el fin de ganar la materia, entre otras. Fue realizada audiencia de solicitud de preclusión por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Bello y como sustento de su pretensión, el delegado de la Fiscalía invocó la causal establecida en el numeral 4° del Art. 332 del C. del P.P., solicitud que fue negada por la A Quo.

La decisión fue recurrida argumentando que no se daban los elementos estructurales del tipo, habida cuenta que el hecho en cada una de las menores se presentó una sola vez. Por lo que el problema jurídico es el establecer si existen los suficientes elementos de convicción para precluir la presente investigación por el delito de acoso sexual en concurso por el cual fue imputado el señor John Flavio Brand Daza, por unos hechos ocurridos en la institución educativa GM en la cual es docente el imputado, con las menores en NTAZ y CVV, alumnas de la institución. TESIS: (…) cuando se debate la preclusión en fase de investigación o indagación, hay que determinar si efectivamente existe el hecho o acto jurídico relevante, vale decir, si lo efectuado realmente por el indiciado o imputado encuadra dentro de las conductas punibles en sus elementos esenciales.

(…) si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o no se pueden probar, sí hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación. (…) Por el contrario, si aún no hay claridad del hecho y es posible concretizarlo con una mejor investigación, es deber de la Fiscalía hacerlo.

Si además, hay elementos suficientes que estructuran el hecho o la conducta punible y se puede fundamentar, es obligación imputar y llevar el juicio hasta las últimas instancias. En varios casos, más que la prueba, se presenta cierto bloqueo cultural ante conductas nuevas que no se habían investigado y acusado, hay dificultad para estructurar e interpretar sus elementos, más cuando se trata de este tipo de comportamientos en los cuales los patrones socioculturales consideraban como situaciones normales y no punibles.

La lectura actual bajo el parámetro de la dignidad de la mujer y del interés superior del menor, obligan a cambiar el modo de entender acciones como las presentes ello en pro, al final, de la realización de los mencionados principios y, además, el de igualdad material entre los vivientes en nuestra sociedad. (…) Recabamos que lo importante es el fundamento probatorio no en la dimensión absoluta de todos los elementos de la conducta punible o de la tipicidad, o de la absoluta certeza de la inocencia, si no de haber agotado lo humanamente posible por parte de los investigadores del ente acusador.

Sería un contrasentido dilatar indefinidamente una situación a pesar de que se sabe que será imposible, al final, el probar una responsabilidad penal. Es pertinente dar cumplimiento a la teoría del efecto útil de la actuación investigativa o judicial, si desde la investigación se sabe o se tiene la convicción de que es imposible estructurar los elementos de la conducta punible es apenas sensato el no insistir en ello y sí concentrarse en las actividades que puedan tener un resultado eficiente.

(…) somos del parecer que se tiene que empezar el análisis por la determinación del hecho o acto jurídico relevante, para pasar luego a establecer si se dan los elementos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad.(…)(…) la determinación del hecho o acto jurídico relevante impone hacer ejercicios de valoración jurídica, es obligado determinar qué se entiende por un acoso sexual, y no solamente eso sino también establecer si en el caso concreto se dan tales situaciones.

Si la pluralidad de verbos rectores que establece la conducta conforme al artículo 210A no se presentan en la situación jurídica, fácil es concluir que el hecho jurídicamente relevante no existe, o que es atípico; en el evento positivo se entraría a determinar los demás elementos de la conducta punible y del tipo. Para que se pueda tipificar la conducta de acoso sexual, se requiere de la concurrencia de una serie de elementos con los que se pueda establecer fehacientemente la existencia de la misma.(…) Lo anterior establece que para incurrir en la conducta se debe tener una superioridad o relación de autoridad o de poder.(…) Ahora, como verbos rectores, la conducta establece acosar, perseguir, hostigar, asediar, mismos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser constantes, permanentes, reiterados, no basta con que se presenten una sola vez, sino que se requiere que sean recurrentes.(…) MP.

ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ FECHA: 28/11/2023 PROVIDENCIA: AUTO SALA PENAL Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 05212-60-00201-2022-50827 PROCESADO (S) JOHN FLAVIO BRAND DAZA DELITO (S) ACOSO SEXUAL PROCEDENCIA JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE BELLO ASUNTO NEGATIVA DECRETO PRECLUSIÓN MAGISTRADO PONENTE: DR. ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Proyecto aprobado en Sala del dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), mediante Acta Nro. 068 y leído en la fecha. 1.

ASUNTO. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación promovido tanto por el delegado de la Fiscalía como por el defensor del procesado, contra del auto por el cual la Juez 2da. Penal del Circuito de Bello, Antioquia que negó la preclusión de la actuación seguida en contra de JOHN FLAVIO BRAND DAZA, imputado por la comisión del delito de acoso sexual. 2.

HECHOS. Ocurrieron en los meses de abril y mayo de 2022, en la Institución educativa Gabriela Mistral, en la cual es docente el imputado, y valiéndose de dicha posición, abordó a la menor N. T., cuando ésta viendo una película se sentó al lado del docente, éste le acarició la pierna de arriba hacia abajo por encima de la sudadera, le dijo que tenía unos labios muy lindos, le pidió el teléfono y que a cambio de ello podía recibir dinero.

En mayo de 2022 le solicitó el teléfono y le pidió que fuera a su casa. ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 2 Con C.V.V., en varias ocasiones del mismo día, e, incluso, en días diferentes, le dijo que era la más linda del salón, la invitó que fuera a su residencia sola o en compañía de Nicole, señalándole que así ambas podían ganar la materia, y sólo cuando pusieron en conocimiento de estos hechos, la materia les apareció reprobada.

Se presentaron comentarios en clase en las que trataba a las menores estudiantes de “chismosas”. Varias exalumnas hablan también de propuestas similares. 3. RECUENTO PROCESAL. El 28 de septiembre de 2022 al señor Jonh Flavio Brand Daza le fue imputado el delito de acoso sexual en concurso, conforme al artículo 210ª y 211 numeral 2° del Código Penal.

Ante el centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bello, Antioquia, el 15 de diciembre de 2022 la Fiscalía 220 Seccional presentó solicitud de preclusión, la cual por reparto correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de dicho municipio.

4. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. Fue realizada audiencia de solicitud de preclusión por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Bello. Como sustento de su pretensión, el delegado de la Fiscalía invocó la causal establecida en el numeral 4° del Art. 332 del C. del P.P. indicó que el señor John Flavio Brand Daza no tenía el perfil para realizar la labor de docente, era una persona que dejaba mucho qué desear en cuanto a su comportamiento ético y moral en un entorno educativo, por lo que debía ser excluido de esa labor, pero no por el Estado, pues el derecho penal era la última ratio, toda vez que no toda conducta por más repudiable, bizarra y desagradable que fuera para la sociedad constituía delito.

Expuso que la jurisprudencia ha señalado que se requiere de un comportamiento reiterativo, y en este caso no se evidenciaba ese comportamiento con ninguna de las afectadas, ya que en la entrevista forense C.V.V. dice que ocurrió un día. N.T.A.Z. dijo que le daba clase de tecnología, los hechos ocurrieron tres lunes seguidos en la IE Gabriela Mistral.

Estaba en la silla, le dijo que era muy bonita, que tenía unos labios muy bonitos, le tocó la pierna, todo el salón escuchó y vio, al otro día le contó a la coordinadora, no había tenido problemas con él, que le pidió el celular para hablar, pero no sabía de qué, antes ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 3 de esos hechos eran amigos por dos años, se asustó porque pensó que le iba a tocar las partes íntimas pero no lo hizo, solo le pidió el numero celular, hecho que ocurrió una sola vez, no en tres como se pretendía. Acotó que no se daban los elementos para el acoso sexual, conforme a la sentencia 49799 del 7 de febrero de 2018 de la Corte Suprema de Justicia. Que sí se da la condición de superioridad por ser el profesor de las niñas, pero se requiere de la habitualidad o permanencia y conducta reiterada, la que nos se daba en este caso con relación a los hechos, que sólo le puso la mano en la pierna, lo que estaba mal hecho, y le pidió el teléfono, pero ello no constituía reiteración, como tampoco el suceso ocurrido con la otra niña, porque un lunes le pidió el teléfono, al lunes siguiente la tachó de chismosa y el tercer lunes tiene un forcejeo con ella.

Anota que tampoco se evidencia un fin o contenido sexual no consentido, pues solo se evidencia que les pidió el teléfono. Que una cosa era pensarlo y otra tener un fin sexual, pues la misma menor dice que estaban recochando y todo el salón lo presenció, pues normalmente esos casos ocurren a puerta cerrada, por lo que no se puede predicar el fin sexual no consentido en el proceso.

Reitera que el derecho penal requiere una intervención mínima y es la última ratio, pue son en todos los casos se tienen que investigar las conductas. En principio podría parecer que se estaba frente a un acoso sexual, pero no se daban los elementos objetivos y subjetivos del tipo, y si bien para la imputación se exigía inferencia razonable, para la acusación y posterior juicio se requería no solo inferencia, no habiendo con que sostener la teoría en el juicio.

5. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA. La Dra. Gloria Patricia Loaiza Guerra, en su calidad de Juez Segunda Penal del Circuito de Bello, indica que era importante tener en cuenta las manifestaciones del representante de víctimas, y la protección constitucional de los NNA, pero el hecho de que tengan una especial protección no quería decir que cualquier conducta humana sea delito o habiendo sido tipificada como delito, culmine con sentencia condenatoria, pero había que rescatar de donde salía el delito.

En la Sentencia SP107-2018, radicado 49799, MP. Fernando León Bolaños, hace un exhaustivo análisis de los elementos que componen el delito de acoso sexual, sin ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 4 que implique que esa conducta sólo se aplique en situaciones laborales, pero el acoso sexual se entendía en un contexto de violencia contra la mujer.

Explica que se trataba de un verbo rector alternativo, porque eran varios, y que todos podrían referirse a que debían ser continuos y persistentes, por ello, un solo hecho aislado era insuficiente para llevar la conducta a un delito. No obstante, hace referencia a la entrevista tomada a la menor CVV, quien refiere los hechos del 12 de mayo, luego lo que pasó ese mismo día en el descanso, y después lo acaecido en las clases siguientes, mientras que NTAZ solo habló de un momento en donde le dijo cosas, le tocó la pierna y le pidió el número del celular, ello ocurrió una sola vez, entonces no era cierto que no hubiera un número de conductas suficientes para soportar una acusación y llevar a juicio al señor John Flavio Brand Daza por ese acoso sexual.

Anota que la menor CVV habla de varias situaciones en varios días, mientras que frente a la menor NTAZ de una sola vez, por lo que aún se estaba en la posibilidad de hacer otros actos, de citar a la menor para concretar lo ocurrido, ya que las demás entrevistas dan la impresión que fue en varias ocasiones. En virtud de ello, negó la solicitud deprecada por la Fiscalía, porque era evidente que frente a NTAZ ocurrió varias veces.

Añade que, desde la perspectiva jurídica, la causal invocada no puede ser acogida, porque frente a una menor el hecho se dio en varias ocasiones, y frente a la otra no había quedado claro el asunto. 6.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. 6.1 El delegado de la Fiscalía indica que comparte la manifestación de la A quo en cuanto a la estructura del delito, que debe ser de actos en el tiempo, debe persistir y un hecho aislado no constituye delito, sino que se debe hablar de un número plural de actos. Acota que frente a NTAZ, no encuentra el motivo para que se tenga que entrevistar a las menores, ya que el código de Procedimiento Penal en su artículo 206A señala que la entrevista debe ser preferiblemente por una sola vez y no debe ser focalizada la misma, porque no se puede repetir una entrevista a una menor para que digan lo que no dijeron y ahí sí encuadrar la conducta, ya que las mismas habían sido claras en sus relatos.

Se dio una ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 5 sola vez el hecho y los dos restantes son confrontaciones que tuvo con el procesado. Solo se presenta una sola vez, al otro día le contó a la coordinadora. La segunda vez, le dijo que era una chismosa, y al lunes siguiente las tomó y las empujó, pero lo cierto es que el hecho se dio una sola vez, por lo que se debe precluir la investigación. Acota que no hubo una expresión clara, precisa y concreta del señor Daza en relación a los fines sexuales, que sí la alabó por ser hermosa y como profesor debió quedarse callado, no decirle nada, le pide el celular y le dice que vaya a su apartamento con la otra compañera, pero por ello no puede deducirse que se trate de una situación o fin de carácter sexual y para el acoso, el sujeto activo debe tener fines sexuales no consentidos, los que no se evidencian en el asunto. 6.1.

El defensor del procesado, coadyuva la petición de la Fiscalía, argumentando básicamente que como lo manifestó el Fiscal, no se daban los elementos estructurales del tipo, habida cuenta que el hecho en cada una de las menores se presentó una sola vez. Así mismo que cuando el docente le pidió el celular a una de las menores, pudo ser como lo hacen los docentes para crear los grupos de WhatsApp sin evidenciarse un acoso sexual, pues por el hecho de decirle a una niña que estaba muy bonita, no se veía el ejercicio de ese aspecto libidinoso.

Solicita se revoque la decisión y se conceda la preclusión conforme a la petición de la Fiscalía.

7. SUJETOS NO RECURRENTES El representante de víctimas, solicita se confirme la decisión toda vez que la A quo realizó un análisis fáctico y jurídico proporcional a ambas partes, procesado y víctimas, lo que generaba una garantía del debido proceso y de que por parte del Juez Constitucional se tenía el amparo para los niños, niñas, adolescentes y la mujer.

Anota que cuando el procesado le dijo a la joven que era una chismosa, se refería a que estaba divulgando el hecho, más no le estaba diciendo mentirosa, que es decir lo que no es, por lo tanto, no se estaba diciendo que el hecho no hubiera ocurrido, por ello debía mirarse el análisis fáctico y jurídico que hizo la juez y en virtud de ello se podía evidenciar que había mucho material para que continuara el proceso, ya que terminarlo sería coartarle a las niñas la posibilidad que un juez de la república evalúe la conducta del imputado después que se ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 6 haya llevado a juicio una serie de pruebas o elementos que pueden ser valorados en su momento.

Manifiesta que había que sopesar cuál era el daño que se causaba si el proceso continuaba y cuál si no continuaba, teniendo prevalencia el derecho que pesa sobre las víctimas.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Es competente la magistratura para conocer del asunto sometido a estudio acorde con lo normado en el Art. 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el art. 31 de la Constitución Política. El problema jurídico planteado es el establecer si existen los suficientes elementos de convicción para precluir la presente investigación por el delito de acoso sexual en concurso por el cual fue imputado el señor John Flavio Brand Daza, por unos hechos ocurridos en la institución educativa Gabriela Mistral en la cual es docente el imputado, con las menores en NTAZ y CVV, alumnas de la institución. Partimos de la base que cuando se debate la preclusión en fase de investigación o indagación, hay que determinar si efectivamente existe el hecho o acto jurídico relevante, vale decir, si lo efectuado realmente por el indiciado o imputado encuadra dentro de las conductas punibles en sus elementos esenciales.

Consideramos que, si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o no se pueden probar, sí hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación. No tiene sentido mantener sub judice una persona durante tanto tiempo o de manera indefinida, pues con ello se pone en entredicho muchos de sus derechos fundamentales como la presunción de inocencia, la buena fe en sus actuaciones, la honra, el honor, la intimidad y el buen nombre, incluso, también se ven afectados sus derechos patrimoniales y, eventualmente, hasta la libertad.

Por el contrario, si aún no hay claridad del hecho y es posible concretizarlo con una mejor investigación, es deber de la Fiscalía hacerlo. Si además, hay elementos suficientes que estructuran el hecho o la conducta punible y se puede fundamentar, es obligación imputar y llevar el juicio hasta las últimas instancias. En varios casos, más que la prueba, se presenta cierto bloqueo cultural ante conductas nuevas que no se habían investigado y acusado, hay ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 7 dificultad para estructurar e interpretar sus elementos, más cuando se trata de este tipo de comportamientos en los cuales los patrones socioculturales consideraban como situaciones normales y no punibles.

La lectura actual bajo el parámetro de la dignidad de la mujer y del interés superior del menor, obligan a cambiar el modo de entender acciones como las presentes ello en pro, al final, de la realización de los mencionados principios y, además, el de igualdad material entre los vivientes en nuestra sociedad. De todas maneras, es importante no sólo garantizar en estas fases iniciales el derecho a la defensa -con el único límite posible para este que el de evitar que se pueda manipular o suprimir la prueba-.

Con el tiempo y al final de cuentas es importante la definición de esta situación dentro de unos términos racionales. Recabamos que lo importante es el fundamento probatorio no en la dimensión absoluta de todos los elementos de la conducta punible o de la tipicidad, o de la absoluta certeza de la inocencia, si no de haber agotado lo humanamente posible por parte de los investigadores del ente acusador.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en el radicado 27873, del 27 de agosto de 2007, ha clasificado las causales de preclusión en tres grupos a saber: el primero referido a la inexistencia del hecho y su atipicidad, el segundo relacionado exclusivamente con el sujeto activo de la acción, vale decir si está cobijado por alguna causal de no responsabilidad o no ha intervenido en el hecho o es imposible desvirtuarle a este la presunción de inocencia. Por último, los alusivos a circunstancias que impiden iniciar proseguir la acción penal, son razones de orden procesal ya sea en el ejercicio de la acción penal, normalmente porque opera la caducidad, el desistimiento o la prescripción. De todas maneras, somos del parecer que se tiene que empezar el análisis por la determinación del hecho o acto jurídico relevante, para pasar luego a establecer si se dan los elementos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad.

En casos como el que estamos estudiando, la determinación del hecho o acto jurídico relevante impone hacer ejercicios de valoración jurídica, es obligado determinar qué se entiende por un acoso sexual, y no solamente eso sino también establecer si en el caso concreto se dan tales ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 8 situaciones.

El Art. 210A del Código penal, establece la conducta de acoso sexual así: “Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.” Lo anterior establece que para incurrir en la conducta se debe tener una superioridad o relación de autoridad o de poder.

En este caso, ese requisito se halla superado, pues el implicado en la conducta es docente de la institución educativa donde las presuntas víctimas cursan sus estudios y eran sus alumnas, pues veían el área de tecnología con él, por manera que tenía una posición de autoridad o de poder sobre las mismas. Ahora, como verbos rectores, la conducta establece acosar, perseguir, hostigar, asediar, mismos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser constantes, permanentes, reiterados, no basta con que se presenten una sola vez, sino que se requiere que sean recurrentes.

Sobre ello, en la reciente sentencia CSJ SP 124-2023 Rad, 55149, del 29-03- 23, se hace un análisis dogmático del delito de acoso sexual: Sobre este tipo penal, esta Corporación ha sostenido que aun cuando la redacción de la conducta permite inferir que el sujeto activo no es calificado en cuanto acude a la fórmula “el que ( )”, lo cierto es que se trata de un delito especial propio1, dado que sólo podrá ser autor quien sostenga, respecto de la víctima, una relación de superioridad manifiesta, autoridad o poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, prevalido de la cual lleve a cabo el comportamiento.

Condición que supone, por correspondencia, que el sujeto pasivo de la conducta también es cualificado, dado el rol de subordinación en que se encuentra de cara al agresor. Igualmente, vale precisar, que aun cuando este delito fue incluido al Código Penal en virtud de la Ley 1257 de 2008, mediante la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y para cumplir con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado en ese sentido, la descripción del sujeto pasivo como “a otra persona”, 1 CSJ SP, 13 mar. 2019, rad. 50967 ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 9 significa que el acoso sexual puede ser cometido contra cualquier ser humano, sin distinción de género, edad, raza, nacionalidad, posición social o económica.

En punto a los verbos rectores que describen la conducta típica lesiva del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se ha dicho que suponen la habitualidad o permanencia en el tiempo del proceder en el acusado, tendiente a doblegar la voluntad de la víctima que, vale aclarar, puede ser cualquier persona sin distingo de su género, a fin de que esta acceda a una pretensión sexual del perpetrador, por lo que los actos aislados y aleatorios, aunque estén permeados de un contenido sexual, no están comprendidos por este tipo penal.

En ese sentido, la Sala ha precisado lo siguiente: Ahora bien, de similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”.

De dichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento. ( ) Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador.

Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona.”2 La conducta en comento, además, incluye un ingrediente subjetivo que debe concurrir para pregonar la tipicidad objetiva, cual es, el propósito en el autor de obtener un provecho para sí o para un tercero, pero de carácter sexual.

Es indiferente, para efectos de la consumación, si éste se materializa o no, pues al tratarse de un delito de mera actividad o conducta3 no es necesario el resultado consistente en el cometido sexual buscado por el sujeto activo que, de concretarse, podría concursar con otra conducta descrita en el mismo título de delitos contra la libertad sexual.

El tipo objetivo también encierra una circunstancia de modo –sobre la forma cómo se desempeńa la acción- en la que el acoso, persecución, hostigamiento o asedio físico o verbal contra la víctima con fines sexuales no consentidos debe tener lugar, cual es, que el autor proceda “valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad ( )”.

A propósito de lo anterior, el acoso sexual se manifiesta en el marco de relaciones jerarquizadas histórica, social, cultural o institucionalmente. En ellas, quien detenta la posición superior respecto de quienes se encuentran en condiciones de subordinación o desigualdad abusa del poder que su rango, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica le confiere con el fin de obtener una satisfacción sexual, para sí o para otro, de una persona que no lo ha consentido o aceptado y, por ello, es acosada para doblegar su voluntad.

Continuando con el análisis del tipo penal, es necesario precisar que el «fin sexual no consentido» de que trata el delito previsto en el artículo 210 A del C.P., en manera alguna puede reducirse a que el acosador demande de manera expresa una interacción sexual y que esta sea rechazada por la víctima, al punto que la ausencia de este prototípico escenario descarte la configuración del tipo. 2 CSJ SP, 7 feb 2018, rad. 49799. 3 CSJ AP, 23 may 2018, rad. 51870 ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 10 El fin sexual puede ser expresado de tan diversas formas como el lenguaje mismo.

Este, según la Real Academia de la Lengua Espańola consiste en la facultad del ser humano de expresarse y comunicarse con los demás a través del sonido articulado o de otros sistemas de signos, también puede ser un conjunto de seńales que dan a entender algo4. De ahí que, comúnmente se hable de un lenguaje verbal, compuesto de palabras sonoras, y uno no verbal, como el escrito, gestual o corporal y el simbólico o icónico, referido a las imágenes, para mencionar algunas clases.

Por ello, quien pretende una satisfacción sexual de otra persona, puede comunicar esa pretensión de manera verbal y expresa como una propuesta o solicitud. No obstante, aun cuando las palabras empleadas no sean conclusivas, la intención podrá ser comprendida por el receptor a partir del sentido con el que son dichas, deducido de los gestos, miradas, ademanes que emplea el interlocutor, su lenguaje corporal, el tono, el lugar y la ocasión, así como el uso o la costumbre que la sociedad ha conferido a ciertas imágenes o frases para ser entendidas con un carácter sexual.

Es más, el discurso de la sexualidad a partir de sus manifestaciones modernas permite revaluar que un fin sexual pueda limitarse a una interacción física. La revolución digital e informática ha dirigido la comunicación humana a escenarios no presenciales facilitados por teléfonos celulares, cámaras, computadores, incluso, realidades virtuales, en las que los intervinientes pueden nunca tener un contacto físico y aun así obtener uno del otro, recíprocamente, una satisfacción sexual.

A manera de ejemplo de lo expuesto, vemos como una práctica recurrente que las personas suelen enviar fotos de sí mismos desnudas o de sus partes íntimas, conocidas como “nudes”, mensajes o videos de contenido sexual o erótico, llamado “sexting”, al punto que pueda devenir en conductas de acoso, como el “grooming”. En consecuencia, lo que cobra relevancia para el tipo penal de acoso sexual es que surja acreditado un fin sexual, sea cual sea la pretensión de esa índole que el acosador busque colmar en la víctima, a partir del lenguaje y los medios que haya utilizado para expresar su intención, y que no exista un consentimiento expreso e inequívoco del receptor.

Es por ello que “no puede haber delito en aquellos casos en donde el consentimiento es libre y la asimetría de la subordinación laboral no influye en la aquiescencia del trato sexual”5, es decir, cuando quien procura de otro una interacción sexual, mediante actos persistentes o reiterativos en el tiempo, actúa con el consentimiento expreso y válidamente emitido del titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, en los casos en que éste tiene la facultad de disponer del mismo.

En estos casos, no habría delito, siendo el consentimiento excluyente de la tipicidad.” Para nuestro caso es relevante señalar que las víctimas que inicialmente denunciaron eran menores de edad, una de 13 y otra de 14 años cuando ocurrieron los hechos de hostigamiento, situación que debidamente establecida podría encuadrarse dentro de lo normado en la causal de agravación del numeral 4 del artículo 211 del C.P., a la vez una de ellas tiene una discapacidad síquica, lo cual podría encuadrar dentro de la causal 7° del mismo artículo.

Corresponde efectuar entonces el análisis de si la presunta conducta de acoso sexual que le fue atribuida al señor John Flavio Brand Daza, se dio en diferentes situaciones como lo adujo la juez para denegar la pretensión de preclusión o si, por el contrario, fueron eventos aislados que no 4 https://dle.rae.es/lenguaje 5 CSJ AP, 23 may 2018, rad. 51870 ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 11 alcanzan a configurar la conducta y deba acogerse la solicitud de la Fiscalía decretando la preclusión por atipicidad, conforme al ordinal 4° del Art. 332 del C. de P.P. En la formulación de imputación, como hechos jurídicamente relevantes la Fiscalía indicó: “La Fiscalía a Usted lo viene investigando por unos hechos que tuvieron ocurrencia entre los meses de abril y mayo del 2022 en la Institución educativa Gabriela Mistral del Municipio de Copacabana, Antioquia, lugar donde usted se desempeña como docente en el área de tecnología, e institución educativa a la que asisten las niñas NTAZ y CVV de 12 y 14 años de edad respectivamente, cuando al parecer usted valiéndose precisamente de esa posición, lo que lo pone a usted en una condición de superioridad frente a estas menores, porque usted les impartía la materia de tecnología en el grado sexto, es decir, ellas eran sus alumnas o son sus alumnas, las asedió con fines sexuales, acecho que consistió en: en el mes de abril antes de semana santa, mientras estaba proyectando una película, al parecer Usted se sienta al lado de la niña NTAZ a quien le toca la pierna con una de sus manos, acariciándola de arriba abajo, manifestándole que tenía unos labios muy lindos y pidiéndole que le diera su teléfono, indicándole que a cambio pudiera recibir dinero.

Posteriormente para el mes de mayo en presencia incluso de una de las compañeras del colegio de la menor, de CVV le solicita que le dé su teléfono y le extiende la invitación para que vaya a su casa. En lo referente a la menor CVV, el día 12 de mayo y hasta el fin de ese mismo mes, en varias ocasiones del mismo día, e incluso en días distintos le expresaba que ella le gustaba mucho, que era la más linda del salón, le perdía su número telefónico, la invitaba para que fuera a su residencia sola, o en compañía de su amiga NTAZ, señalándole que así podían ambas ganar la materia.

Es de anotar que para el primer semestre del año 2022 venían aprobando la materia de tecnología y una vez ponen en conocimiento de estos hechos de otros docentes y directivos, aparece reprobada la materia. De los elementos materiales con vocación probatoria, la Fiscalía aportó una gran cantidad de entrevistas tomadas tanto a las presuntas víctimas como los padres de éstas, docentes, coordinadora académica, psicóloga y rector de la Institución Educativa.

También entrevistas a menores que presuntamente fueron víctimas de la misma conducta por parte del procesado en ocasiones anteriores, pero de las cuales se desconoce si hubo denuncia o no y que no corresponden a esta noticia criminal, sino que fueron allegadas para acreditar que este tipo de comportamientos era recurrente en el señor Brand Daza, pero que no serán objeto de análisis, ya que sólo por las menores CVV y NTAZ es que se elevó la solicitud de preclusión. El primero hecho tiene que ver con la menor CVV, quien acorde a la entrevista forense realizada, en la misma se plasmó su dicho así: “C manifiesta que el 12 de mayo del 2022, estaba en una clase de tecnología ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 12 con el profesor FLAVIO y todos los compañeros del grado 6° - 2, cuando fue a mostrarle la tarea al profesor y éste le empezó a decir cosas que a ella no le gustaba, cosas como: Le pedía su número de celular, le decía que le gustaba mucho, que era la más linda del salón y que cuando podía ir con N a la casa de él. El comentario se lo hizo a ella sola, nadie escuchó, seguidamente en esa misma fecha, en el primer descanso de las 08:00 horas, el profesor la llamó y le dijo que si le daba el número de celular y cuando N se le acercó las invitó para que fueran a la casa de él, invitación que no fue aceptada por ninguna de las dos, en el descanso de las 10:00 el profesor seguía insistente en que C le diera el número de celular pero ella se negaba.

En las clases siguientes, es decir los otros dos lunes cuando le tocó clase de tecnología, el profesor seguía con la misma bobada de que le diera el número de celular y le decía que la podía poner a ganar la materia, ella le decía que no tenía celular y el profesor respondida que bueno pero seguía insistiendo y ella se negaba a suministrárselo, es de anotar que ella no aceptó ningún tipo de propuesta como ir a la casa de él. No se presentaron tocamientos y tampoco se presentaron ofrecimientos por parte del profesor, los comentarios los hizo los lunes que correspondía el horario de clase, no se tienen todas las fechas, solo la primera que fue el 12 de mayo del 2022, todos los cometarios se han realizado de manera personal, nunca se han presentado encuentros personales, de estos comentarios los compañeros no escuchaban porque siempre se lo decía a ella sola.

C le contó a la coordinadora NM del colegio GABRIELA MISTRAL y le manifestó que estaba muy triste porque el profe les estaba diciendo cosas que no le gustaban. C había ganado la materia de tecnología en el primer periodo con este profesor pero en el segundo periodo la había perdido, porque le caía mal al profesor, éste le tenía odio y ella le manifestó al profesor que estaba cansada de que le tuviera bronca.

En cierta ocasión fue con N donde YULIETH no sabe el apellido, quien es la psicóloga del colegio y quien ya tenía conocimiento de lo que estaba pasando y les dijo que no ingresaran a la clase del profesor, actualmente el profesor FLAVIO está trabajando virtual con otros grupos y no le da clase de tecnología al grupo de C. En cuanto a N refiere que ella no tenía ningún tipo de confianza con el profesor porque era la primera vez que veía clase con él, en ningún momento le suministro el teléfono, el profesor era muy confianzudo con las compañeras de la clase ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 13 porque les decía amor, les tocaba el hombro y las niñas se dejaban, cierto día estaban GG, NTA, VR y C haciendo la tarea cuando llegó el profesor y les dijo que eran muy lindas y G le respondió gracias y C no respondió. Refiere que a su amiga NTA, el profesor le dijo que tenía unos labios muy bonitos, solo ha escuchado eso porque el comentario lo hizo delante de ella y NICOL se quedó callada, N no tenía ningún tipo de confianza con el profesor.

Refiere que el 12 de mayo del 2022 el profesor también le pidió el número a N pero ella no se lo dio, N iba ganando la materia pero en el segundo periodo la perdió. No tiene conocimiento de otros hechos ocurridos con N. El profesor tenía buena relación con los hombres el salón y era por esto que ellos decían que nada estaba pasando, el profesor en cierta ocasión se metió a una clase y delante de los compañeros la acusó y le dijo que le parecía muy mal los comentarios que ella estaba haciendo.” Si bien el señor Fiscal indica que sólo se trató de un acoso, lo cierto es que acorde a la entrevista de la menor, fueron varios los momentos de asedio por parte del profesor.

Ese lunes 12 de mayo de 2022 se dio en dos oportunidades a las 8:00 y 10:00 a.m. y en las clases siguientes le insistía lo mismo, que le diera el número celular y que fuera a su casa, que le daría dinero y la pondría a ganar la materia, por lo que la argumentación del delegado de la Fiscalía se aleja de la realidad, además en la formulación de imputación efectivamente se habló de varios hechos o mejor, de varios momentos del asedio del docente a la menor.

El segundo hecho, tiene que ver con la menor N.T.A.Z. quien en su entrevista y acorde al resumen del investigador, refirió: “N manifiesta que los hechos ocurrieron con FLAVIO sin más datos de identificación, quien es un profesor de tecnología de la institución educativa La Gabriela Mistral, los hechos ocurrieron este año, no recuerda la fecha, fue los primeros días después de semana santa Los hechos ocurrieron un lunes a las 11:00 de la mañana, cuando ella estaba sentada en la silla y llegó el profesor FLAVIO quien la miraba de arriba hacia abajo, luego ése se sentó en una silla, se le acercó y le dijo que era muy linda que tenía unos labios muy bonitos, le tocó la pierna derecha más arriba de la rodilla con la mano derecha y empezó a mover la mano sobre la pierna, luego le dijo que le diera el número del ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 14 celular a cambio de dinero (no le dijo que cantidad) y ella le dijo que no y se quitó de ahí, en ese momento todos los compañeros estaban dentro del aula donde ocurrieron los hechos y estaban entretenidos viendo fotos en una aplicación del celular del profesor, los compañeros manifestaron queno vieron nada.

Ella tenía el uniforme de educación fisca el cual describe que era una sudadera de color azul y camiseta blanca. No refiere tocamientos en sus partes intimas, antes de los hechos se la llevaba bien con él porque eran amigos y charlaban pero no tenían ningún tipo de relación sentimental, solo hablaban pero no se tenían confianza y nunca se había presentado este hecho, eran amigos desde que ella pasó a sexto grado.

N manifiesta que nunca había tenido problemas con el profesor, cuando se dieron los hechos se sintió muy asustada, los compañeros no dijeron nada porque según ellos estaban entretenidos. De lo ocurrido le contó a la Coordinadora (no recuerda el nombre) del colegio Gabriela Mistral. N aún no sabe cómo es el rendimiento en esa materia es posible que la pierda porque el profesor le dice chismosa según éste las cosas no pasaron y ella no ha vuelto a ingresar a las clases.

N refiere que el profesor también le ha pedido a su amiga CV el número decelular para que salgan y también le ha ofrecido dinero. N manifiesta que no hay testigo de los hechos ya que el Director del grupo le preguntó a los compañeros que estaban en ese momento en que se dieron los hechos y todos dicen que es mentira.” Los padres de las menores refirieron lo que estas les contaron y que se resume en las entrevistas por ellas vertidas a los investigadores, así como las manifestaciones de la coordinadora, del rector de la institución educativa.

Las otras jóvenes ajenas a este proceso que declararon refirieron con ellas comportamientos similares del profesor cuando fueron sus alumnas en años anteriores, pero no se refieren a los hechos objeto de investigación en este caso, sino que, como se dijo anteriormente, fueron llevados a la investigación para acreditar que el profesor ha tenido este tipo de comportamientos con sus alumnas en el plantel educativo.

En virtud entonces de las entrevistas rendidas por las menores involucradas en el asunto de presunto acoso sexual por el profesor, la Sala resalta inicialmente que, según la norma, Art. 210A del Código Penal, el acoso debe ser con “fines sexuales” es decir, que ese acoso, hostigamiento, asedio o persecución tiene que tener claro ese fin, que lo pretendido por el ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 15 acosador sea obtener beneficios sexuales.

Si se interpreta integral y sistemáticamente lo dicho por las declarantes y presuntas víctimas, al final se concluye que expresa y/o implícitamente y sin duda alguna, de manera reiterada y consciente, la finalidad de las propuestas era de contenido sexual. Si bien en algunas de ellas no fue explícito, la invitación al apartamento de él, su actitud sugestiva se orientaba a ese fin, llama la atención el modus operandi de las propuestas a todas las mujeres que declararon, siguen un mismo patrón, son las mismas palabras y las mismas invitaciones.

No es admisible en estos casos una interpretación aislada y descontextualizada, más cuando se trata de proteger a las menores estudiantes de un profesor que recurrentemente utiliza su calidad de docente en contra de menores adolescentes. Además, compartimos la posición de la A quo cuando denegó la solicitud de la Fiscalía de precluir la investigación y tiene que ver con los momentos en que se dio el hecho.

La menor CVV precisó que ocurrió el lunes 12 de mayo, que era la clase con el profesor, que fue cuando le dijo le gustaba mucho, que era la más linda del salón, que le diera el celular. Luego dice la menor que en el descanso de las 8:00 a.m. le pidió nuevamente el celular, y que luego en el descanso de las 10:00 seguía insistente con el número del celular.

Esta situación, permite acreditar esa conducta reiterativa, constante, permanente del docente para con la menor y con fines sexuales, al punto que según la entrevista, en clases posteriores los lunes que veía con el profesor la materia, le seguía insistiendo por el número de celular, conducta reiterativa que perfectamente podría encuadrar en la el tipo penal que le fue imputado de acoso sexual.

De tratarse de un hecho aislado, el docente no hubiese sido tan insistente en que le diera el número celular y que fuera a su casa con Nicol. Con relación a la menor NTAZ, la misma A quo señaló que el hecho se presentó en una sola oportunidad, que fue cuando el profesor se sentó cerca de ella y le tocó la pierna sobre la sudadera por encima de la rodilla, le dijo que tenía unos labios muy provocativos, que era muy linda, sin que se evidencie que ese hecho haya sido reiterativo, pues la menor solo refirió que ocurrió ese día únicamente.

No obstante, a la Fiscalía le faltó diligencia y una investigación seria, concreta, con entrevista a fondo con la menor víctima en la que pudiera dar una mediana claridad sobre las veces en que se hubiera presentado la conducta por parte del docente y o corroborar si fue solo en una oportunidad o si fue reiterativa. De haber ocurrido una sola vez, a la luz de la jurisprudencia de la Corte la conducta podría ser atípica, pero para el momento actual la Fiscalía puede allegar más elementos materiales con vocación de prueba que puedan acreditar ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 16 efectivamente la falta de tipicidad o, por el contrario, reafirme que la conducta pudo existir y continuar con la etapa de juzgamiento.

La Sala resalta que la conducta desplegada por el docente es reprochable y censurable, como el mismo Fiscal lo manifestó en su intervención, y que en todo caso siempre hay que proteger a los niños, niñas y adolescentes de conductas como la aquí ocurrida, ellos son intocables y hay que velar por la protección de su integridad y formación sexual, pues se evidencia con los elementos aportados que el docente actúa de esta manera con sus alumnas, y como lo decía una de las presuntas víctimas, algunas ceden, otras no, ello implica que los hechos que fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía, tienen que ser debidamente investigados y aclarados.

En este caso concreto se tiene que investigar más a fondo, no se ve mentira en las entrevistadas, es más, al parecer hay más quejas de este tipo en contra del docente y es obligación de la Fiscalía el investigarlas con todo el celo y la profundidad del caso. También es preciso que las autoridades disciplinarias y de control educativo tomen cartas en el asunto, se nota de las autoridades docentes una falta de conocimiento de lo que se debe hacer en estos casos, se deja solo a las autoridades judiciales cuando es responsabilidad también de ellos participar eficientemente en la solución de estos casos.

Corolario de lo dicho, en este momento no están dados los presupuestos para precluir la investigación y sí hay elementos para pensar la probabilidad de estas conductas, por ello se confirmará la decisión recurrida. Contra la presente decisión no proceden recursos. La decisión será remitida al juez de primera instancia para lo pertinente.

Reiteramos, se insta a la Fiscalía para que realice una investigación más profunda e integral sobre estos hechos, a más con apoyo de las unidades e investigadores especializados en esta clase de infracciones. La Fiscalía deberá también investigar y verificar los hechos narrados por las otras menores que rindieron entrevista pero que no corresponde a esta investigación y afirmaron que cuando eran alumnas del colegio el profesor también las asediaba, para determinar si pudo incurrir en la misma conducta o en alguna otra, en aras de la protección integral del menor.

En mérito de todo lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05212-60-00201-2022-50827 John Flavio Brand Daza Acoso Sexual 17 R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por la Juez Segunda Penal del Circuito de Bello.

SEGUNDO: Se insta a la Fiscalía a realizar una investigación integral y más profunda sobre los hechos ocurridos por acoso sexual en que está comprometido el profesor Jhon Flavio Brand Daza. Igualmente se oficiará a los entes de control disciplinario para que obren de conformidad.

TERCERO: Contra la presente decisión no proceden recursos. La decisión será remitida al juez de primera instancia para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Magistrado LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO Magistrado RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado Firmado Por: Oscar Bustamante Hernandez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Leonardo Efrain Ceron Eraso Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Ricardo De La Pava Marulanda Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: da576e831f9b331e5ad8701cbe62510642bd98b6e5719d65c9b00ab18f196c1e Documento generado en 22/11/2023 11:54:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica