Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 1 Interlocutorio N°014 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PENAL Magistrado ponente: RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Aprobado Acta Nº037 Ley 16 de 1968, art. 30, num. 4. Tunja, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022). - ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el sentenciado ENRIQUE MALES QUINAYÁS, contra la providencia del 29 de agosto de 2019 dictada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En el proceso con radicación 1910-0318-9001-2000-0039 (NI. 24955), se vigila el cumplimiento de la condena dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, el 17 de mayo de 2001, contra ENRIQUE MALES QUINAYÁS, a quien le impuso las penas de 484 meses de prisión, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años y el pago de perjuicios en el equivalente a 600 gramos oro, por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en hechos ocurridos el 20 de diciembre de 19921.
El sentenciado se encuentra descontando la pena privativa de la libertad desde el 19 de agosto de 20172. 1 Folios 168 al 184, cuaderno de conocimiento. 2 Folio 192, ídem. Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 2 2. El 27 de septiembre de 2017 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa avocó conocimiento para la vigilancia de la condena3.
El 2 de octubre siguiente el sentenciado otorgó poder para su representación4. La apoderada, mediante escrito del 2 de noviembre de 2017 solicitó la redosificación de pena en aplicación del principio de favorabilidad, aduciendo, a la vez, que su representado es un sujeto de especial protección por su condición de indígena, en prueba de lo cual allegó (i) certificado DCMY N°15-20175, en el cual el Gobernador Mayor del Pueblo Yanacona informa que MALES QUINAYÁS pertenece “a la etnia Yanacona, se encuentra registrado en el censo poblacional del Cabildo Indígena Yanacona de BAJO MIRADOR, municipio de Orito, Departamento del PUTUMAYO, conserva su identidad cultural, social y económica”;
(ii) certificación del Gobernador del Cabildo Indígena Telar Luz del Amanecer, el “Taita mayor docente” de la medicina tradicional y el Consejo de Médicos Ancestrales Tradicionales de la Quinta Mesa de Salud de la zona Panazónica del pueblo Pastos, en donde consta que MALES QUINAYÁS “es indígena, pertenece al Consejo de Médicos Ancestrales Tradicionales de la Quinta Mesa de Salud de la Zona Panazónica del Pueblo Pastos, reside, usos y costumbres propios de su pueblo indígena”; solicitan “libertad condicional y domiciliaria en el territorio” y que se “sancione (sic) sus faltas de acuerdo a sus usos y costumbres por las Autoridades Tradicionales y comunidad en general de su pueblo indígena (…)”6; y (iii) registro civil de nacimiento de los descendientes de MALES QUINAYÁS7. 3.
En razón a que el mencionado fue trasladado de establecimiento penitenciario, el Juzgado Tercero Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja avocó el conocimiento para la vigilancia de la condena el 9 de enero del 20188. 3 Folio 2, cuaderno del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa. 4 Folio 8, ídem 5 Folio 14, del 25 de octubre de 2017. 6 Folios 15 y 16, ídem, 23 de octubre de 2017. 7 Folios 17 y 18, ídem. 8 Folio 2, cuaderno del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 3 4. La apoderada del sentenciado, el 5 de febrero siguiente9, solicitó “la sustitución de la detención intramural en establecimiento penitenciario por la domiciliaria”, alegando la pertenencia del mencionado a la comunidad indígena y su calidad de Taita de la etnia Yanacona de Bajo Mirador del Cabildo indígena de Orito (Putumayo), además de ser padre cabeza de familia, pues si bien el cuidado de sus hijos menores de edad estaba a cargo de la progenitora, ésta presentaba delicado estado de salud, a la par que se pretendía evitar el desarraigo de “los usos y costumbres del condenado, su comunidad y la atención a sus hijos y esposa que se encuentra en grave estado de salud”.
A la petición anexó: (i) Informe psicosocial de la Comisaría de Familia de Orito sobre la visita del 11 de diciembre de 2017 efectuada por la psicóloga de esa entidad, en el que se documentó que el núcleo familiar de MALES QUINAYÁS está compuesto por su cónyuge NORALBA GALÍNDEZ y cuatro hijos; que desde hace 16 años residen en la vereda Monserrate de Orito por circunstancias de desplazamiento forzado; que actualmente la familia del sentenciado vive en condiciones de pobreza extrema debido la ausencia de ingresos y recursos económicos; que NORALBA GALÍNDEZ suple las necesidades básicas con las donaciones realizadas por el municipio y $50.000 pesos producto del oficio de lavado de ropa, pero ha manifestado cansancio, agobio y que los hijos del sentenciado están afectados emocionalmente y presentan quebrantos de salud10.
(ii) Copia de la certificación DCMY. N° 15-2017, a la cual ya se hizo referencia en otro aparte; así como de certificación del 23 de octubre de 2017 y DCMY. N°17-201711, relacionadas con la pertenencia del privado de la libertad a la etnia Yanacona y que conserva su identidad cultural, social y económica. 9 Folios del 6 al 51, ídem. 10 Folio 14 al 22, ídem 11 Folio 30, ídem, expedida el 20 de noviembre de 2017.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 4 (iii) Constancia del “origen de raíces ancestrales” de MALES QUINAYÁS y NORALBA GALÍNDEZ BAOS “familiares de los comuneros LASTENIA MALES y ARGEMIRO”, firmada por el Gobernador, Vicegobernador y Secretario del Cabildo del Resguardo Indígena Yanacona de Caquina, del 29 de diciembre de 201612.
(iv) Certificación de la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de Orito, informando que MALES QUINAYÁS es miembro indígena perteneciente al Cabildo indígena Bajo Mirador Yanacona - Pueblo indígena de Yanacona, registrado en el censo poblacional de ese Cabildo13. (v) Reconocimientos al sentenciado como “Taita Médico Ancestral Tradicional quien pertenece al Consejo de Médicos Ancestrales Tradicionales de la Mesa de Salud del Pueblo Pastos de la Zona Panazónica”, otorgados por el Gobernador del Cabildo Telar Luz del Amanecer y el Taita Mayor Docente de la Medicina Tradicional el 15 de marzo del 201714 y el 23 de octubre del 201715.
(vi) Historia clínica de los hijos menores de edad del sentenciado16 y de NORALBA GALÍNDEZ BAOS17. (vii) Registros civiles de nacimiento de los descendientes18 de MALES QUINAYÁS. (viii) Constancia del 14 de octubre de 2016 suscrita por el Gobernador del Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona, informando que MALES QUINAYÁS, “pertenece a esta comunidad Yanacona, vive en el Territorio y está activo”19. 12 Folio 27, ídem 13 Folio 28, ídem, del 24 de agosto de 2017. 14 Folio 29, ídem 15 Folio 31, ídem 16 Folios 33 al 39, ídem 17 Folios 40 al 43 y 46 al 50, ídem 18 Folios 44 y 45, ídem 19Folio 55, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 5 (ix) Constancia expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona donde hace constar que MALES QUINAYÁS ha tenido buena conducta durante nueve años y es responsable en la comunidad y en su familia20; igualmente, la certificación del 10 de enero de 2010 suscrita por el Gobernador, Taita y Médico Tradicional del Cabildo, que indica la conservación de su identidad cultural, social y económica del sentenciado, quien es reconocido como médico tradicional21.
(x) Certificación expedida por el presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda San Vicente de Luzón sobre la residencia de MALES QUINAYÁS desde hace 20 años en la Vereda San Vicente de Luzón en Orito, su honorabilidad, buen comportamiento y buenas costumbres22. (xi) Escrito del 22 de agosto de 2017 presentado por NORALBA GALÍNDEZ BAOS ante el Cabildo Mayor Yanacona solicitando recursos económicos23.
(xii) Memorial del 17 de octubre de 2017 suscrito por MALES QUINAYÁS, con destino al médico del Centro Penitenciario de EPMS de Mocoa, solicitando autorización para ingresar sus medicamentos, pues su cuerpo está adaptado a la medicina tradicional y la que le ha sido suministrada no hace ningún efecto en su salud24, junto con la autorización médica del 23 de octubre de 2017 para el ingreso de medicamentos naturales25. 5.
En escrito fechado el 21 de mayo de 2018, con recibido del 17 de julio26, la defensora solicitó para su representado la sustitución de la prisión intramural por la prisión domiciliaria en el resguardo indígena Yacona de Yachay Wasy de Mocoa (Putumayo), pues su traslado por el 20 Folio 56, ídem, del 27 de diciembre de 2017. 21 Folio 59, ídem. 22 Folio 58, ídem, del 21 de diciembre del 2016. 23 Folio 62, ídem. 24 Folio 64, ídem. 25 Folio 65, ídem. 26 Folios 71 al 81, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 6 INPEC no tuvo en cuenta su condición de indígena ni la especial protección a cargo del Estado. Explicó que la Directiva Permanente del INPEC (000022 del 6 de diciembre de 2011) impartió a los funcionarios instrucciones para “garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social a la población indígena privada de la libertad en establecimientos de reclusión de orden nacional, sin menoscabar la seguridad de las cárceles”, las cuales no se observaron en el caso del interno MALES QUINAYÁS, quien fue alejado de su núcleo familiar y de sus autoridades indígenas, perdiendo todo contacto con su cultura; de manera que “se le vulnera el derecho que le asiste de darle un trato étnico y culturalmente diferenciador, que compagine con sus costumbres tradicionales, culturales, o al menos permanecer cerca de su comunidad indígena a la que pertenece”.
Se refirió a la denominada “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (T-617 de 2010), según la cual “solo se puede limitar esa autonomía, cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad”; así mismo, a la sentencia T- 921 de 2013 sobre los principios aplicables para la solución de casos en los que existe tensión entre la normatividad nacional y la de las comunidades indígenas, que desarrolló como a continuación se resume: (i) “A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”, criterio que asocia a la condición de Taita y la correlativa importancia del recluso en su comunidad.
(ii) “Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”, relacionándolo con la obligación del Estado de brindar un trato diferencial a los indígenas, en respeto, además, a los derechos de los hijos y la esposa del interno. (iii) “Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 7 principio de diversidad étnica y cultural”, sobre lo cual señala que MALES QUINAYÁS no representa peligro para la sociedad, “pues su traslado se debió al obedecimiento al Consejo de Mayores de la época” y actualmente ocupa un lugar importante como “Taita Sanador” dentro de su comunidad, lo cual viabiliza el “traslado al resguardo indígena para que allí sea vigilado y pague su condena”27.
(iv) “Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”; criterio que, por igual, aplica al caso, “pues como se certificó…, su comunidad está en la capacidad de hacerle purgar la pena impuesta por la justicia ordinaria…, cuenta con las instalaciones y vigilancia adecuada, que le permita tener una adecuada resocialización y principalmente tener cercanía con su familia, comunidad, usos y costumbres”.
Con la petición, además de otros documentos previamente enunciados, se aportó (i) solicitud de traslado de la Cárcel de Cómbita Boyacá al Cabildo Yanacona Yachay Wasi, suscrita por autoridades del Cabildo28; (ii) oficio 81001-GASUP29 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC - Bogotá y dirigido a la abogada Ruth Lenny Chindoy, del 10 de abril del 2018, en respuesta a la solicitud de traslado al Cabildo Indígena Yanaconas Yachay Washi.
La autoridad penitenciaría informó que al juez de conocimiento o al de ejecución de penas y medidas de seguridad es al que le corresponde ordenar la entrega del condenado a la custodia de las autoridades indígenas; que MALES QUINAYÁS fue trasladado el 9 de diciembre de 2017 del “EPMSC Mocoa” para el “EPAMSCAS Cómbita” y que actualmente no están trasladando privados de la libertad al Establecimiento Penitenciario EPMSC de Mocoa por prevención, debido a que existe hacinamiento y el 31 de marzo del 2017 las instalaciones sufrieron afectaciones. 27 Folio 75, ídem 28 Folio 77, ídem, escrito del 12 de febrero de 2018. 29 Folio 81, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 8 Indicó que no pretende desconocer los derechos constitucionales que le asisten a MALES QUINAYÁS, pero que debe ponderar el acercamiento familiar en el proceso de resocialización de los internos con las necesidades de descongestión y disminución de índices de hacinamiento. 5.
El 21 de agosto del 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa – Sala Única admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial de MALES QUINAYÁS contra el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja con la pretensión de que el juez constitucional ordenara el cumplimento de la pena impuesta del sentenciado dentro del resguardo indígena al que pertenece30. 6.
El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja el 22 de agosto del 2018 emitió las siguientes providencias: 1. Auto de sustanciación absteniéndose de realizar estudio de prisión domiciliaria a favor de MALES QUINAYÁS en razón a su condición de indígena31, puesto que: (i) “dicho estatus nunca fue objeto de debate dentro del proceso penal llevado en contra del señor ENRIQUE MALES QUINAYÁS por el delito de homicidio”, explicando que dentro de la sentencia condenatoria del 17 de mayo de 2001 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar (Cauca) “se observa que no se identificó al aquí interno, como miembro de comunidad indígena alguna” y debido a que dentro de la documentación aportada no está probado que la autoridad indígena lo reclamara para el cumplimiento de la pena, ni tampoco las condiciones necesarias para que el sentenciado continúe descontando pena en el resguardo indígena32. 2.
Auto interlocutorio 715, por medio del cual el despacho resolvió “ACTUALIZAR LA PENA REDOSIFICADA al (sic) ENRIQUE MALES QUINAYÁS, por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE BOLÍVAR – CAUCA, quedándole en definitiva la pena a purgar en TRESCIENTOS 30 Folios 83 al 93, ídem. En las diligencias no obra sentencia de tutela. 31 Folio 94, ídem 32 Folio 94 Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 9 CUATRO (304) O (sic) LO QUE ES LO MISMO VEINTICINCO (25) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN”, por aplicación favorable del art. 103 de la Ley 599 de 200033. 3.
Auto interlocutorio 716, mediante el cual denegó la prisión domiciliaria en la modalidad de padre cabeza de familia “prevista en el numeral 5° del art. 314 del código penal”34. 4. Auto de sustanciación35 resolviendo sobre las solicitudes de traslado del interno a Putumayo y de valoración médica en el Hospital San Rafael de Tunja. Para tal efecto el Despacho indicó “en relación a las solicitudes de traslado, es pertinente aclarar que los jueces de ejecución de penas no son competentes para resolverlas teniendo en cuenta lo normado en el artículo 52 de la Ley 1709 de 2014.
Sin embargo, desglósese el folio 53 a 65 y 71 a 81 del cuaderno ejecutor, dejando las constancias del caso y remítase a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario A.M.S DE CÓMBITA (BOYACÁ), para que realice el control y vigilancia de la situación planteada por el señor ENRIQUE MALES QUINAYÁS”. También ordenó desglosar los folios 69 y 70 del cuaderno ejecutor para remitir a la Unidad de Sanidad del Establecimiento Penitenciario y Carcelario A.M.S de Cómbita (Boyacá) para que realice valoración médica sobre el estado de salud del sentenciado. 7.
El 3 de septiembre de 201836 la apoderada judicial de MALES QUINAYÁS interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión interlocutoria 716 del 22 de agosto de 2018 que negó la prisión domiciliaria “prevista en el numeral 5° del. art. 314 del C.P.”. El Juzgado a quo con auto interlocutorio 1092 del 22 de octubre de 201837 negó la reposición y concedió el recurso de apelación, que fue 33 Folios 98 al 100, ídem 34 Folios 95 al 97, ídem 35 Folio 101, ídem 36 Folio 122 al 128, ídem 37 Folios 138 al 140.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 10 desatado por la Sala Primera de Decisión Penal de este Tribunal mediante providencia 073 del 9 de mayo de 201938 En dicha providencia se resolvió confirmar la decisión impugnada proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja y se ordenó a ese Despacho pronunciarse sobre el traslado del interno ENRIQUE MALES QUINAYÁS al territorio de la comunidad indígena a donde pertenece; esto último en razón a que según el principio constitucional de enfoque diferencial para culturas minoritarias en materia penitenciaría se concluyó que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y medidas de seguridad omitió pronunciarse sobre el traslado de ENRIQUE MALES QUINAYÁS a pesar de estar acreditada su pertenencia a una etnia indígena.
Así entre otras decisiones se ordenó “al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pronunciarse sobre el traslado del interno Enrique Males Quinayás al territorio de la comunidad indígena a donde pertenece”. 8. El 24 de enero de 201939 la apoderada de MALES QUINAYÁS presentó memorial para obtener “la sustitución de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en el lugar de la residencia al condenado ENRIQUE MALES QUINAYÁS C.C. 76.333.953, basada en algunos hechos, aspectos sustanciales y procedimentales, relacionados con el tratamiento jurídico y conducta delictiva aplicable en su condición de indígena”, exponiendo como fundamento jurídico de su petición el numeral 1 del art. 314 del C.P.P., esto es “cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, como aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición”.
Para sustentar la petición señaló que MALES QUINAYÁS es indígena, perteneciente a la etnia Yanacona de Bajo Mirador del Cabildo de Orito – 38Folios 4 al 26 Cuaderno 4 Sala Penal. 39 Folios 147 al 156, C. Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja. Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 11 Putumayo, que fue condenado como reo ausente por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, el 17 de mayo del 2001, como autor del delito de homicidio y porte ilegal de armas, explicando que por lo anterior durante la etapa de juzgamiento no se tuvo conocimiento de su condición de “Taita- Indígena perteneciente a la etnia Yanacona de Bajo Mirador del Cabildo Indígena de Orito- Putumayo” e informó “que para la época de los hechos, siendo un adolescente, recibió consejo de sus mayores (Consejo de Ancianos), que saliera del Cauca (lugar de los hechos) y se dirigiera a Putumayo donde residían otros indígenas y esperara instrucciones”, pasando varios años sin que recibiera información sobre el hecho de la muerte de JOVINO PAPAMIJA GALÍNDEZ, por el que fue condenado y posteriormente capturado el 16 de agosto de 2017.
Concretó que el 5 de diciembre del 2017 MALES QUINAYÁS fue trasladado a la penitenciaría de Boyacá porque el 31 de marzo de 2017 se presentó una avalancha que afectó el centro penitenciario de Mocoa, Putumayo. Reiteró que, a causa de la ausencia del padre, los menores hijos y la esposa del procesado se encuentran en grado de indefensión y que su equilibrio basado en la armonía natural, espiritual y humana se ha roto.
Enunció que ENRIQUE MALES QUINAYÁS no representa un peligro para la sociedad; que en sentencia T– 254 de 1994 como criterio de interpretación se resaltó el de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, según el cual, solo se puede limitar esa autonomía cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad, y que en términos de la Corte Constitucional, en la sentencia T – 617 de 2010, ello significa que la restricción de la autonomía procede cuando “sea necesaria para salvaguardar un interés de mayor jerarquía y resulte la menos gravosa, frente a cualquier otra medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas.” Acto seguido afirmó que la solicitud de permitir a MALES QUINAYÁS “purgar pena en su residencia” está sustentada en el amparo a sus Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 12 derechos constitucionales como indígena y el de sus menores hijos para que no se pierdan los usos y costumbres del condenado.
Más adelante en el memorial dice “de nuestra intención de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria al padre de familia Enrique Males Quinayás es necesario el siguiente análisis” y desarrolla nuevamente una fundamentación fáctica y jurídica para pedir la prisión domiciliaria en la modalidad de padre cabeza de familia, alegando entre otros aspectos que la madre de los hijos menores de edad del interno “sufrió un accidente y que no puede trabajar, lo que le impide tener un cuidado pleno y adecuado para sí y para sus hijos en ausencia del padre”40.
Como anexos allegó: (i) Informe psicosocial proveniente de la Comisaría de Familia del municipio de Orito sobre la visita del 12 de diciembre del 2018 efectuada por la Psicóloga de esa entidad41; (ii) certificación DCMY. No. 026-2018 del 11 de octubre de 2018 expedido por el Gobernador Mayor del Pueblo Yanacona como representante legal sobre la pertenencia de MALES QUINAYÁS a la etnia Yanacona de Bajo Mirador42;
(iii) certificación expedida el 15 de enero de 2019 por la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de Orito informando que ENRIQUE MALES QUINAYÁS es miembro indígena perteneciente al Cabildo indígena Bajo Mirador Yanacona - Pueblo indígena de Yanacona y que está registrado en el censo poblacional de ese cabildo43; (iv) Historia clínica de NORALBA GALÍNDEZ BAOS del 8 de abril de 201844 correspondiente a la atención médica recibida con ocasión a la ocurrencia de un accidente de tránsito que sufrió el 3 de abril de ese año;
(v) copia de la constancia suscrita por la Gobernadora del Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona el 20 de mayo de 201845 sobre el accidente de tránsito que NORALBA GALÍNDEZ BAOS sufrió, dando fe que no se ha recuperado y que está imposibilitada para realizar alguna actividad cotidiana; (vi) por segunda vez, registros 40 Folios 153, ídem. 41 Folios 157 al 165, ídem 42 Folio 166, ídem 43 Folio 167, ídem 44 Folios 168 al 170, ídem 45 Folio 171, ídem Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 13 civiles de nacimiento de los hijos menores de edad del sentenciado46 y (vii) acta de posesión de los miembros que conforman el Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona del 16 de enero de 201947 9.
El 22 de abril de 201948 la apoderada de MALES QUINAYÁS presentó otra solicitud, esta vez orientada a conseguir el traslado del interno al resguardo indígena Yachay Wasi para terminar de cumplir la pena privativa de la libertad impuesta allí, pues alega que el INPEC de manera arbitraria lo trasladó a la cárcel de Cómbita, sin atender a los usos, costumbres y tradiciones de su etnia, desconociendo el derecho indígena que lo ampara.
También solicitó el amparo de los derechos constitucionales y legales del condenado y que su situación jurídica fuera resuelta con una respuesta de fondo, clara y oportuna porque los derechos fundamentales de su prohijado estaban vulnerados al “no responsabilizarse de lo solicitado en las peticiones anteriores”. Como fundamento fáctico de su solicitud concretó que el 5 de diciembre de 2017 ENRIQUE MALES QUINAYÁS fue trasladado a la penitenciaría de Boyacá por parte del INPEC debido a la avalancha que ocurrió el 1 de abril de 2017 en Mocoa – Putumayo; que el 20 de febrero de 2018 ante el INPEC solicitó el traslado del interno al resguardo indígena y que oportunamente le contestaron que le correspondía al Juez de Conocimiento o de Ejecución de Penas de Cómbita decidir sobre el traslado.
Explicó que el “21 de mayo del 2018”49 solicitó al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja trasladar a MALES QUINAYÁS a su resguardo indígena para purgar en ese lugar la sanción penal y que con respuesta del 23 de agosto del 2018 la autoridad judicial 46 Folios 171 al 172, ídem 47 Folios 173 al 174, ídem 48 Folios 176 al 182, ídem. 49 Revisado el expediente se observa que fue recibido por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja el 17 de julio de 2018, folios 71 al 77, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 14 manifestó no ser la competente, procediendo la abogada a reiterar esa petición ante el INPEC el 22 de octubre de 2018, entidad que el 13 de febrero del 2019 le respondió que no era el competente para resolver esta solicitud, de conformidad con la sentencia T-921 de 2013 que radicó la competencia en los Jueces de conocimiento o de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Recordó que en sentencia C-394 de 1995 la Corte Constitucional afirmó que los aborígenes no deben ser internados en establecimientos penitenciarios corrientes si eso atenta contra sus valores culturales que gozan de reconocimiento constitucional. Aclaró que no reprocha que el INPEC haya trasladado a MALES QUINAYÁS en razón a la tragedia que ocurrió el 1 de abril de 2017 en Mocoa, Putumayo, aunque no se haya tenido en cuenta su condición de indígena, pues en ese momento las condiciones no eran óptimas.
Resaltó que de acuerdo con la Directiva permanente del INPEC 022 del 6 de diciembre del 2011 que tiene como finalidad impartir a sus funcionarios instrucciones para garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social a la población indígena privada de la libertad sin menoscabar la seguridad de las cárceles, lo procedente era permitir que ENRIQUE MALES QUINAYÁS sea devuelto al Cabildo indígena que cuenta “con una prisión étnica y culturalmente diferenciadora, que compagina con sus costumbres tradicionales, culturales y estaría cerca de su comunidad indígena a que pertenece y sus familiares” (sic).
Indicó que el artículo 73 de la Ley 65 en 1993 y el parágrafo dos del artículo 53 de la Ley 1709 2014 autorizan al INPEC para “determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos”, de manera que es factible que el “INPEC ordene nuevamente el traslado del condenado al resguardo YACHAY WASY del Pueblo Yanacona”, resolviendo su petición favorablemente y sin menoscabo en su condición indígena.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 15 Sostuvo que “dichas directrices no se están cumpliendo” porque ENRIQUE MALES QUINAYÁS está apartado de su núcleo familiar y autoridades indígenas, lo que vulnera su derecho a un trato étnico y culturalmente diferenciado acorde con sus costumbres tradicionales y culturales y a estar cerca a la comunidad a la que pertenece.
Nuevamente aludió al principio de “Maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” en virtud del cual “solo se puede limitar esa autonomía cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad”, según T - 617 de 2010, y los cuatro principios indicados por la Corte Constitucional en sentencia T – 921 de 2013 para resolver conflictos entre la normatividad ordinaria y la jurisdicción indígena que enlistó así: “(i) A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”;
(ii) “Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”; (iii) “Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural” y (iv) “Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”, los cuales desarrolló de manera idéntica al contenido del escrito que radicó el 17 de julio de 201850 Con la petición la Defensa técnica del procesado adjuntó: (i) Oficio del 8 de octubre del 201851 dirigido al Director del Departamento de Boyacá – INPEC y suscrito por las autoridades del Cabildo Yanacona Yachay Wasi solicitando el traslado del comunero ENRIQUE MALES QUINAYÁS para que cumpla pena privativa de la libertad en su territorio indígena con el compromiso de asumir la responsabilidad de cuidado, teniendo en cuenta que su comunidad cumple con los requisitos exigidos por la ley. 50 Folios 71 al 81, ídem. 51 Folio 183, ídem Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 16 (ii) Oficio del 9 de abril de 201952, dirigido al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja solicitando el traslado del comunero ENRIQUE MALES QUINAYÁS para que cumpla pena privativa de la libertad en su territorio indígena con el compromiso de asumir la responsabilidad de cuidado, teniendo en cuenta que su comunidad cumple con los requisitos exigidos por la ley.
(iii) Certificado del 12 de abril de 2019, expedido por la Gobernadora del Cabildo Indígena de Bajo Mirador Yanacona, dando a conocer que ENRIQUE MALES QUINAYÁS “es indígena perteneciente a la etnia Yanacona y se encuentra registrado en el censo poblacional del Cabildo indígena Yanacona Bajo Mirador, municipio de Orito53 (iv) Por segunda vez copia de la Certificación DCMY.
No. 026-2018 del 11 de octubre de 2018 expedida por el Gobernador Mayor del Pueblo Yanacona como representante legal sobre la pertenencia de MALES QUINAYÁS a la etnia Yanacona de Bajo Mirador54; (v) Constancia expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Telar Luz del Amanecer y el Taita Mayor Docente de la Medicina Ancestral Tradicional de la Quinta Mesa de Salud de la Zona Panazónica del Pueblo de Pastos del 11 de octubre del 2018,55 informando que ENRIQUE MALES QUINAYÁS es indígena perteneciente al Consejo de Médicos Ancestrales Tradicionales de la Quinta Mesa de Salud de la Zona Panazónica del Pueblo Pastos, que reside con usos y costumbres propias de su pueblo indígena Yanakuna, nativo el resguardo de Caquiona, municipio de Almaguer – Cauca y se encuentra censado en el Cabildo Bajo Mirador – Pueblo “Yanakuna” del municipio de Orito (Putumayo), 52Folio 184, ídem 53Folio, 185, ídem 54 Folio 186, ídem 55 Folio 187, ídem Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 17 quien se desempeña como “YACHA” Médico Ancestral Tradicional en su pueblo Originario Yanakuna.
(vi) Certificación expedida por la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de Orito56 del 10 de abril de 2019, informando que MALES QUINAYÁS es miembro indígena perteneciente al Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona, que está legalmente registrado en el censo poblacional de ese cabildo y que convive bajo los usos y costumbres del mismo.
Así mismo solicita “a las Autoridades judiciales del Estado Colombiano, que se lo traslade (sic) al comunero al territorio del Resguardo de Yachay Wssy (sic) del Municipio de Mocoa-Ptyo y se sancione sus faltas de acuerdo a usos y costumbres dadas por las Autoridades Tradicionales y comunidad en general de su pueblo indígena, según las normas establecidas en la Ley de Origen, Ley Natural, Derecho Propio conferidas en Ley 89 de 1980, Ley 21 de 1999, Acuerdo 169 de la OIT y sus decretos reglamentarios constitucionales” (vii) Por segunda vez acta de posesión de los miembros que conforman el Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona del 16 de enero de 201957 (viii) Certificado suscrito digitalmente por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior del 10 de abril de 2019, en donde consta que en el sistema de información indígena de Colombia (SICC), se registra la Comunidad indígena Bajo Mirador Yanacona y que ENRIQUE MALES QUINAYÁS está registrado dentro del último auto-censo sistematizado y aportado por esa comunidad indígena58, del 10 de abril de 2019. 56 Folio 188, ídem 57 Folios 189 al 190, ídem 58 Folio 191, ídem Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 18 (ix) Copia de un manuscrito firmado por seis Médicos Ancestrales del Pueblo Yanakuna haciendo constar que MALES QUINAYÁS es indígena nativo del resguardo de Caquiona, municipio de Almaguer – Cauca, que se encontraba vinculado con el Cabildo indígena Bajo Mirador de Orito, Putumayo y que desde sus conocimientos fortaleció el ejercicio de la medicina propia Yanakuna a nivel de pueblo59.
(x) Por segunda vez y en copia el Oficio 81001-GASUP60 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC - Bogotá y dirigido a la abogada RUTH LENNY CHINDOY, del 10 de abril del 2018, dando respuesta a la solicitud de “traslado del privado de la libertad en referencia, del EPAMSCAS Cómbita para el Cabildo Indígena Yanaconas Yachay Washi o al EPMSC Mocoa, argumentando su condición de indígena”.
(xi) Oficio 224 EPMSCMCA- JUR- 36 del 19 enero de 2018 suscrito por el Director Encargado EPMSC Mocoa con destino a la abogada RUTH LENNY CHINDOY, informando que el 9 de diciembre de 2017, a través de Resolución 903540 del 9 de noviembre del 2017, emitida por la Dirección General del INPEC, ENRIQUE MALES QUINAYÁS fue trasladado a EPAMSCAS CÓMBITA61 (xii) Copia de la providencia del 22 de agosto del 2018 proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja62, mediante la cual se dispuso remitir por competencia a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario A.M.S de Cómbita la solicitud de traslado que obra a folios 53 a 65 (al departamento de Putumayo) y 71 a 81 (al cabildo indígena Yanacona). 59 Folios 192 al 193, ídem. 60 Folios 196 y 197 ídem, en los términos descritos en las páginas 12 y 13 de esta providencia. 61 Folios 198. 62 Folios 201 y 202.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 19
10. ENRIQUE MALES QUINAYÁS, el 10 de julio de 2019, solicitó al Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Boyacá su traslado al territorio de la comunidad indígena a donde pertenece, esgrimiendo entre otras razones que es una persona de recursos económicos escasos, su familia no lo puede visitar y que no entiende cómo el Gobierno lo separó de su familia, de sus usos y costumbres tradicionales y ancestrales63. 11.
La defensora del interno, el 30 de julio de 2019, presentó escrito requiriendo al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja para que diera cumplimiento al mandato del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en auto interlocutorio 014 del 9 de mayo de 201964, en el que se ordenó a dicho despacho resolver sobre el traslado del indígena MALES QUINAYÁS, al resguardo indígena al que pertenece.
Allegó en copia anexos que en su totalidad ya obran en el expediente. Asimismo, esta profesional del derecho, ante la Secretaría de esta Sala Penal, el 8 de agosto de 2019, solicitó requerir al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja para que cumpliera lo ordenado en el auto interlocutorio 014 del 9 de mayo del 2019 proferido por esta Sala Penal65.
En razón a que esta Corporación ya no tenía competencia para adoptar alguna determinación, esa petición fue remitida al juzgado de origen. 12. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, por auto 912 del 29 de agosto de 2019, le negó al sentenciado el traslado al resguardo indígena al que pertenece66, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y los lineamientos esbozados por la Corte Constitucional en las sentencias T- 921 de 2013 y T – 515 de 2016. 63Folio 203, ídem. 64Folios 217 al 230, ídem. 65 Folio 237 ídem. 66 Folios 250 al 251 ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 20 Indicó que la Gobernadora del Cabildo Yanacona de Bajo Mirador como máxima autoridad de la comunidad indígena solicitó que el interno MALES QUINAYÁS fuera trasladado al resguardo indígena YACHAY WASI, ubicado a 7 kilómetros de la ciudad de Mocoa (Putumayo) y que se comprometió a asumir la responsabilidad del cuidado del condenado.
Informó que junto con la solicitud se allegó certificado expedido por la misma autoridad indígena, con el que encontró acreditado que el sentenciado pertenece a la etnia Yanacona y está registrado en el censo poblacional de ese cabildo indígena. No obstante lo anterior negó el traslado porque “de la valoración conjunta de los documentos allegados por la peticionaria no se logra acreditar que el asentamiento cuente con las instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad del señor ENRIQUE MALES QUINAYÁS en condiciones dignas y respetando sus derechos, por lo que se concluye que no se cumple con la totalidad de los requisitos exigidos por el precedente constitucional para autorizar el cumplimiento de la pena de prisión en el resguardo indígena al que pertenece el sentenciado” y en segundo lugar, porque el cabildo omitió autorizar al INPEC y a las entidades de control pertinentes para ingresar al resguardo indígena y verificar las condiciones del cumplimiento de la condena, si es autorizado el traslado.
En consecuencia, ordenó comisionar a la Defensoría del Pueblo Regional de Mocoa para que verifique si el resguardo indígena al que pertenece el condenado cuenta con instalaciones idóneas para su reclusión y con la garantía de vigilancia adecuada. La providencia se notificó personalmente al sentenciado67 y al representante del Ministerio Público el 6 de septiembre68 y por estado el 12 de septiembre de 201969. 67 Folio 255, ídem. 68 Folio 271 ídem. 69 Folio 251, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 21 13. El 16 de septiembre siguiente la Defensora de confianza interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación alegando que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja70 no consideró la condición indígena del señor MALES QUINAYÁS y la protección especial que lo ampara en razón a su origen, usos y costumbres y que tampoco se analizó el interés superior de los menores de edad y las consideraciones personales del sentenciado.
Reprocha que el juzgado haya dado “largas a la solicitud” y que no haya requerido al peticionario para que cumpliera con los requisitos que le faltaban para poder acceder al derecho de estar recluido dentro de su comunidad indígena, y que por el contrario lo someta a estar recluido en una cárcel donde puede perder su identidad, usos y costumbres, así como menoscabar su salud, decisión con la que además vulneró los derechos de sus hijos menores de edad, al impedir que estuviera cerca de ellos.
Denuncia que radicó la solicitud hace un año y que el Juzgado solo se pronunció hasta cuando interpuso acción de tutela. Solicita reconocer valor probatorio a todas las peticiones elevadas ante al juzgado por el sentenciado y las autoridades indígenas. Expone como aspectos perjudiciales la flagrante vulneración de los derechos de que gozan el sentenciado y sus hijos por el hecho de ser indígenas.
Como pruebas aporta los siguientes documentos: (i) Listado censal de la comunidad indígena Bajo Mirador Yanacona en la que aparece MALES QUINAYÁS inscrito71 (ii) Ley propia del Cabildo Indígena Yanacona en documento original suscrito por la Gobernadora del Cabildo indígena Yanacona72; 70 Folios 273 al 309, ídem. 71Folios 278 al 279, ídem. 72 Folios. 280 al 286, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 22 (iii) Solicitud dirigida a la Juez Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja73 presentada por la Gobernadora del Cabildo Indígena para obtener el traslado de MALES QUINAYÁS a su territorio indígena “Wilka Pacha Bajo Mirador Yanacona”, donde cuentan con un centro de armonización según sus usos y costumbres, del 9 de septiembre de 2019.
(iv) Certificado sobre la pertenencia del interno a la etnia Yanacona con registro en el censo poblacional del Cabildo Indígena Bajo Mirador, del 9 de septiembre de 201974 (v) Descripción del Centro de Armonización Indígena Bajo Mirador Yanacona75 del 1 de septiembre de 2019, presentado por Luz Delly Gómez Rengifo (Gobernadora del Cabildo Bajo Mirador Yanacona).
El Centro de Armonización Indígena Bajo Mirador Yanacona se define como un espacio de revitalización y armonización espiritual para sancionar faltas de acuerdo a usos y costumbres de la comunidad respecto de quienes en su momento han infringido la ley e incumplido el reglamento interno del Cabildo. También se describe su localización, funcionamiento y autoridades - Cuerpo Ejecutivo del Cabildo, Consejo de autoridades y Justicia Propia y Guardia Indígena.
Se estipula que la seguridad está a cargo de cuatro guardias indígenas que son elegidos en Asamblea General de la Comunidad, que tienen funciones de control social y Defensa territorial, específicamente entre otras: garantizar la seguridad de las personas que se encuentran en el centro de armonización y brindar seguridad en los trabajos comunitarios de las personas detenidas. 73 Folio 287, ídem. 74 Folio 288, ídem. 75 Folios 301 al 305, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 23 Respecto a las condiciones de infraestructura del centro de humanización se indica que tiene un área de 10 metros de ancho y 8 metros de fondo; un cerco de seguridad sin visibilidad al exterior en madera, alambre de púas; una entrada principal para hacer la respectiva vigilancia por parte del Guardia.
A su vez se describe que consta de un piso en el que están ubicados el salón de trabajo, cocina, comedor, habitaciones de las personas recluidas; unidad sanitaria de baño, lavadero, espacio para realizar ceremonias y rituales; zonas verdes y 3 hectáreas para proyectos productivos. (vi) Autorización para permitir el ingreso del INPEC y demás autoridades a la comunidad Bajo Mirador Yanacona, suscrita por su Gobernadora del 9 de mayo de 201976.
(vii) Reglamento interno de la Guardia Indígena del Cabildo Bajo Mirador Yanacona del 9 de septiembre del 201977. Sobre sus funciones en relación con el Centro de Armonización se indicó que la Guardia realizará la respectiva bitácora y protocolo para el cuidado y restablecimiento hacia la vida comunitaria de los cabildantes en custodia; que pasarán revista en la mañana y en la tarde; que implementarán actividades para los custodiados y que adoptarán las medidas preventivas y de vigilancia de los custodiados.
(viii) En copia, otros documentos que ya obran en la presente actuación78. 76 Folio 297, ídem. 77 Folios 306 al 309, ídem. 78Certificado DCMY No. 15-2017 suscrito por el Gobernador Mayor del Pueblo Yanacona del 25 de octubre de 2017; certificado suscrito digitalmente por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior del 10 de septiembre de 2019; constancia del 10 de enero de 2010 suscrita por el Gobernador, Taita y Médico Tradicional del Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona, comunicando que MALES QUINAYÁS es indígena, conserva su identidad cultural, social y económica y que es reconocido como médico tradicional;
Certificación del 23 de octubre de 2017 proveniente del GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA TELAR LUZ DEL AMANECER, EL TAITA MAYOR DOCENTE DE LA MEDICINA TRADICIONAL Y EL CONSEJO DE MÉDICOS ANCESTRALES TRADICIONALES DE LA Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 24 14. Mediante auto interlocutorio 1401 del 2 de diciembre del 201979 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja resolvió no reponer la providencia impugnada y concedió el recurso de apelación. Indicó que la condición de padre cabeza de familia fue objeto de estudio en el auto interlocutorio 716 del 22 de agosto del 2018 y que se negó en su momento porque se comprobó que el cuidado, protección y orientación de los hijos menores de edad del condenado están bajo la supervisión de su progenitora.
En segundo lugar, en lo concerniente a que el despacho desconoció la condición de indígena de MALES QUINAYÁS, el a quo explicó que en la etapa de juzgamiento no se debatió esta condición y que al ser demostrada la misma con la solicitud de traslado se ha tenido en cuenta tal calidad para proveer las decisiones. Por otro lado, niega que el despacho haya dado “supuestas largas a la solicitud” de la apoderada del interno porque en todos los proveídos la judicatura ha resuelto oportunamente.
Finalmente indicó respecto al argumento sostenido por la apoderada consistente en la aplicación indebida de la norma, que todas sus decisiones han estado soportadas en la sentencia STP6174-2018, radicado 98282 del 8 de mayo del 2018 proferida por la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. QUINTA MESA DE SALUD DE LA ZONA PANAZÓNICA DEL PUEBLO PASTOS; escrito del 6 de octubre de 2018 suscrito por los médicos ancestrales del pueblo de Yanakuna; reconocimiento a ENRIQUE MALES QUINAYÁS como “Taita Médico Ancestral Tradicional quien pertenece al Consejo de Médicos Ancestrales Tradicionales de la Mesa de Salud del Pueblo Pastos de la Zona Panazónica del 15 de marzo de 2017; constancia del “origen de raíces ancestrales” de MALES QUINAYÁS y NORALBA GALÍNDEZ BAOS “familiares de los comuneros LASTENIA MALES y ARGEMIRO”, firmada por el Gobernador, Vicegobernador y Secretario del Cabildo del Resguardo Indígena Yanacona de Caquina, del 29 de diciembre de 2016; acta de posesión de la Gobernadora del Cabildo Indígena LUZ DELLY GÓMEZ RENGIFO y poder. 79 Folios 319 y 320, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 25 CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los artículos 34 y 38 (numeral 6) de la Ley 906 de 2004 esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de asuntos como el resuelto por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en cuanto a conocer lo relacionado con las condiciones en que se deba cumplir la pena (art. 38 del C.P.P) y “verificar las condiciones del lugar o del establecimiento de reclusión donde deba ubicarse la persona condenada, repatriada o trasladada”, cuando la sentencia se ha dictado bajo la Ley 65 de 1993 (numeral 1, art. 51).
En orden a resolver el motivo de impugnación, sobre la solicitud de traslado de MALES QUINAYÁS al resguardo indígena al que pertenece para continuar cumpliendo la pena, la Sala encuentra necesario abordar, en primer lugar, el principio de enfoque diferencial y su incidencia en la privación de libertad de la población indígena y en el ejercicio de la administración de justicia. De acuerdo con el modelo terapéutico y progresivo adoptado por el legislador, el Código Penitenciario y Carcelario señala el marco dentro del cual debe ser interpretada la normatividad que rige el sistema de cumplimiento de las penas y medidas de seguridad en privación de la libertad, así: Artículo 3A.
Enfoque diferencial. (Adicionado por el artículo 2 de la Ley 1709 de 2014). El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.
El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión para los procesados y condenados que hayan sido postulados por éste Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 26 para ser beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional.
Artículo 5. Respeto a la dignidad humana. (Modificado por el artículo 4 de la Ley 1709 de 2014). En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los Derechos Humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral. Las restricciones impuestas a las personas privadas de la libertad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto.
(…) Artículo 9. Funciones y finalidad de la pena y de las medidas de seguridad. La pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización… Artículo 10. Finalidad del tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario.
Artículo 12. Sistema progresivo. El cumplimiento de la pena se regirá por los principios del sistema progresivo. Artículo 13. Interpretación y aplicación del Código. Los principios consagrados en este título constituyen el marco hermenéutico para la interpretación y aplicación del Código. (Negrillas fuera de texto). En esa misma línea debe observarse el Título XIII, del Régimen Penitenciario y Carcelario, en cuanto prevé que “el objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al condenado, mediante su resocialización para Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 27 la vida en libertad” (artículo 142); que “debe realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto.
Se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia… [S]erá progresivo y programado e individualizado hasta donde sea posible” (artículo 143). No sobra recordar que respecto del tratamiento penitenciario y la función resocializadora de la sanción penal en un Estado Social de Derecho, según el modelo adoptado en nuestro país a partir de la Constitución de 1991, la jurisprudencia ha desarrollado una línea de pensamiento, según la cual, a pesar de la necesidad y el carácter utilitario de la pena privativa de la libertad, su imposición y ejecución lejos están de propender por un fin ejemplarizante, y deben guiarse por los criterios que integran el denominado bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Carta) y ser moduladas a las condiciones particulares de cada sancionado (enfoque diferencial) como pasa a verse: “La Constitución Política establece que uno de los principios fundamentales del Estado es el de dignidad humana.
Este principio impone que los seres humanos deban ser considerados como fines en sí mismos y no como medios o instrumentos susceptibles de ser utilizados para lograr determinados fines, por más valiosos que estos se consideren. En materia punitiva ello significa que la Constitución le fija una serie de límites a la facultad del Estado para imponer penas a las personas.
De tal modo, los seres humanos no pueden ser utilizados como ejemplos, lo cual significa que no se les pueden imponer “penas ejemplificantes” con el propósito de prevenir que otros cometan los mismos delitos. Por otra parte, el principio de dignidad humana también supone que el ser humano está dotado con la capacidad para arrepentirse, enmendar sus errores, resocializarse y volver a contribuir a la sociedad.
En esa medida, el artículo 34 de la Constitución prohibe las penas de prisión perpetua, dándole a cada individuo la oportunidad de adaptarse nuevamente a la vida en sociedad.” Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 28 “La resocialización de la persona condenada, como objetivo principal del ius puniendi del Estado, está fuertemente arraigada en nuestro ordenamiento jurídico.
Ha sido reconocida por diversos tratados de derechos humanos que conforme al artículo 93 de la Carta, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así, el numeral 3º del artículo 10º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, dispone que: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” “En idéntico sentido, el numeral 6º del artículo 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972, establece: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.” “Así mismo, la función resocializadora de las penas privativas de la libertad ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Al respecto, refiriéndose al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Corte sostuvo que la función resocializadora de la pena está íntimamente relacionada con el principio de dignidad humana, y en el Estado Social de Derecho.” (….) “Ahora bien, con respecto a una regulación concreta sobre la privación de la libertad de los indígenas en cárceles nacionales, la precitada Ley 1709 de 2014 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para que dentro de los seis meses siguientes a su expedición y previa consulta con los pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, y los grupos ROM, expidiera un decreto con fuerza de ley que regulara lo relativo a la privación de la libertad con enfoque diferencial.
No obstante, vencido el término dado por la norma referida, ese Decreto no fue expedido.”80 80 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 29 Tratándose de población indígena las autoridades administrativas y judiciales que representan al Estado colombiano en todos los ámbitos deben adoptar acciones afirmativas para proteger su derecho a la diversidad étnica y cultural en desarrollo del deber constitucional consagrado en la Carta Política de Colombia en tanto determina que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (art. 7) y establece que “es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8).
Como consecuencia del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural como principio, en el ámbito jurisdiccional, los pueblos indígenas gozan de autonomía para administrar justicia dentro de su territorio conforme a sus usos y costumbres y por lo tanto para resolver sus conflictos por autoridades propias y según el procedimiento establecido por cada colectividad.
En este sentido el art. 246 de la Constitución Política consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”- El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de 1989, introducido al ordenamiento nacional con la Ley 21 de 1991, contiene una serie de reglas tendientes a proteger el derecho general de los indígenas y específicamente dentro del marco normativo sobre el cumplimiento de penas privativas de la libertad impuestas a esta colectividad se exige modular las medidas penitenciarias en pro de garantizar su derecho a la diversidad étnica.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 30 Al respecto, en este instrumento internacional se dispone que los Estados deben “reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de los pueblos indígenas” (art. 5); que al “aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario” (art. 8.1) y ya en el ámbito penitenciario se establece que “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”, prefiriendo “tipos de sanción distintos del encarcelamiento” (art. 10).
Es claro que los grupos indígenas gozan de especial protección constitucional, que su cosmovisión, cultura y prácticas ancestrales están amparadas bajo el principio de diversidad étnica y por lo tanto requieren del Estado acciones afirmativas para proteger sus costumbres de vida y creencias espirituales, incluso cuando son privados de la libertad ante la concurrencia de conductas delictuales.
Aunque desde la expedición de la Ley 65 de 1993, actual Código Penitenciario de Colombia, se contempló la reclusión en “establecimientos especiales” para “personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas” tanto para la detención preventiva como para la condena (artículo 29), en la actualidad este marco legal penitenciario es insuficiente para la reclusión de miembros de comunidades indígenas en centros penitenciarios administrados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC- y es la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, en sede de tutela, ha contribuido a la estructuración de reglas acordes con el marco constitucional para orientar la reclusión de estos sujetos de especial condición a fin de conservar su cosmovisión y costumbre, ponderando como regla general la privación de su libertad dentro de su propia comunidad y como excepción en los centros del INPEC, como se pasará a explicar.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 31 En reciente pronunciamiento81, la alta Corporación indicó sobre el derecho fundamental a la identidad cultural y la diversidad étnica que le asiste a los indígenas privados de la libertad lo siguiente: “5.5.1. Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y tradiciones. 5.5.1.1.
Este Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina.
En relación con este último supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación ha fijado ciertas pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y conservar sus costumbres y tradiciones.
(…) 5.5.1.3. En un caso similar, con fundamento en el anterior pronunciamiento, la sentencia T-1026 de 2008 determinó que siempre que se prive de la libertad a un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario se debe adelantar un procedimiento de enfoque diferencial para garantizar que: “(i) el interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un sitio de reclusión cercano a la ciudad [en la que se encuentra 81 Corte Constitucional.
Sentencia T-515 de 2016. Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 32 su resguardo o comunidad], (ii) la conservación de sus usos y costumbres por la existencia de un pabellón especial para comuneros condenados por la jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad.” (…) 5.5.1.4.
Por otra parte, en la sentencia T-866 de 2013 la Corte se refirió a los aspectos relevantes para consolidar un dialogo intercultural entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera: “(i) Comunicar de la existencia del proceso a la máxima autoridad de su comunidad o su representante;
(ii) permitir la intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante como vocero del sujeto indígena investigado; (iii) elevar el conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura en caso de que dicha autoridad, el investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena; (iv) en el caso de que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el operador jurídico deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión que deben aplicarse para poblaciones con características particulares en razón de su etnia;
(v) para todo lo anterior, los jueces penales y de ejecución de penas deberán contar con un directorio o registro actualizado de comunidades y autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior de la Judicatura […]” (Negrilla fuera de texto). 5.5.1.5. Finalmente, en la sentencia T-208 de 2015, la Sala Quinta de Revisión estudió el caso de varios ciudadanos indígenas recluidos en el establecimiento penitenciario y carcelario de San Isidro, Popayán, que reclamaban un patio exclusivo debido a las agresiones físicas y discriminación que sufrían en virtud de sus costumbres.
La Corte estudió Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 33 los mecanismos de coordinación entre el INPEC y las autoridades indígenas para garantizar la preservación del derecho a la integridad cultural de los indígenas recluidos en cárceles del sistema ordinario con fundamento en el precedente constitucional sobre la materia.
Efectuó una tarea de sistematización sobre las reglas de coordinación para el cumplimiento de la pena, y determinó las circunstancias en las que resultaría posible la ejecución de la pena impuesta por una comunidad indígena a uno de sus miembros en un centro de reclusión ordinario, que pueden resumirse básicamente en tres: “para preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad, o de la comunidad en general, debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos indígenas y con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado”.
Concluyó que “los indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no quiere decir que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo importante es que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a cabo un acompañamiento de las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios a los que pertenecen.” (…) 5.5.2.
Posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena. 5.5.2.1. Así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios, que los indígenas condenados por su comunidad puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; esta Corporación también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 34 cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se cumplan ciertos supuestos, como se pasa a exponer.
(…) 5.5.2.3. Posteriormente, en la sentencia T-921 de 2013, citada con anterioridad, la Corte resolvió el siguiente problema jurídico: ¿se vulneró el debido proceso del [accionante] al ser juzgado por la jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en su privación de la libertad? Con el objeto de resolver el segundo componente del cuestionamiento, la Sala Séptima de Revisión consideró que “la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común.” Concluyó que, en el caso concreto, el accionante había sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario sin que se le hubiera permitido permanecer en pabellón especial.
En consecuencia, fijó tres reglas que debían cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración relacionada con su cultura”, a saber: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 35 y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. […]” (Se destaca) “Además, esta Corporación resaltó que, de conformidad con el principio de favorabilidad, las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin.
(…) 5.6. Por lo demás, puede concluirse que: primero, de acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.
Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 36 su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. 5.7.
Segundo, una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en un establecimiento penitenciario ordinario cuando existe una falta de desarrollo institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, cuando existe un riesgo de linchamiento del condenado y cuando tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad o de la comunidad en general.
En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión. 5.8. Y tercero, en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
(…) De lo expuesto es claro que la privación de la libertad de miembros de comunidades indígenas ante la comisión de un delito exige de las autoridades penitenciarias y de los operadores jurídicos garantizar la conservación de su cosmovisión, usos y costumbres, para lo cual se deberá propender, en lo posible, que su reclusión sea dentro de su misma comunidad cuando el desarrollo institucional del pueblo indígena así lo permita, siendo necesario que (i) las máximas autoridades indígenas así lo soliciten;
(ii) que la infraestructura que existe en el lugar permita garantizar el cumplimiento de la pena en condiciones de dignidad y seguridad, lo cual deberá ser verificado por el juez (iii) y que cuando el juez autorice la reclusión en resguardos indígenas controle que las Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 37 condiciones iniciales se mantengan, para lo cual el INPEC deberá realizar visitas periódicas al lugar de internamiento.
En el caso bajo estudio la defensora de confianza de MALES QUINAYÁS demostró que el mencionado pertenece efectivamente a la comunidad indígena Bajo Mirador Yanacona, registrado legalmente dentro del censo Poblacional del Cabildo en el que “convive bajo los usos y costumbres del mismo” como fue acreditado con las certificaciones expedidas por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior del 4 de abril de 201982 y la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de Orito, el 10 de abril de 201983, entre otros documentos.
A pesar de lo anterior, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja negó el traslado del interno MALES QUINAYÁS a su comunidad porque no fue probado que el resguardo indígena cuente con infraestructura idónea para garantizar la reclusión en condiciones dignas y el cumplimiento de la pena, en lo cual le asiste razón, porque dentro de la documentación allegada por la apoderada judicial del interno para el 29 de agosto de 2019, fecha de la providencia impugnada, no existía dentro de la actuación prueba que permitiera inferir que el Resguardo Indígena Yanacona Yachay Wasi contara con instalaciones destinadas a la privación de la libertad.
No obstante, tal como reclama la recurrente, era deber del Juez a quo verificar si la comunidad contaba con la infraestructura y el personal adecuado para asegurar el cumplimiento de la sanción penal, antes de resolver de fondo la solicitud, lo cual no ocurrió. En la misma decisión impugnada ordenó comisionar a la Defensoría del Pueblo Regional de Mocoa para comprobar este aspecto, cuando lo adecuado era haber adelantado las gestiones necesarias para determinar si existía infraestructura idónea para la reclusión del sentenciado dentro 82Folio 191, ídem. 83Folio 188, ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 38 de su comunidad antes de negar la solicitud, máxime cuando esta Sala de Decisión, mediante interlocutorio del 14 de mayo de 2019, le ordenó pronunciarse sobre el traslado del interno MALES QUINAYÁS, luego de advertirle que éste era indígena, que estaba privado de la libertad en establecimiento común de reclusión y que ante su solicitud de traslado se presentó indiferencia total, siendo necesario para el restablecimiento de sus derechos que las autoridades de la jurisdicción ordinaria encargadas de vigilar su condena procedieran de conformidad con el principio constitucional de enfoque diferencial ya explicado.
No resulta de recibo que una vez devueltas las diligencias por la Secretaría de esta Sala Penal el 23 de mayo siguiente84 y enterado el Juzgado a quo de la decisión anterior desde el 24 de mayo de 2019, fecha en que ingresó la causa al despacho para decidir, emitiera decisión el 29 de agosto siguiente sin haber cumplido con su deber de verificar la existencia de instalaciones y seguridad para la reclusión del interno dentro de la comunidad, en aras de garantizar la preservación de la identidad cultural del aborigen.
Con la impugnación se aportó un documento suscrito por la Gobernadora del Cabildo Indígena Bajo Mirador Yanacona describiendo el centro de armonización indígena construido al interior del resguardo, ubicado en la vereda “El Caldero del municipio de Orito” (Putumayo) y destinado a la revitalización y armonización espiritual para aquellos miembros recluidos por infringir la ley,85 así como el reglamento interno de la Guardia Indígena, lo cual permite avizorar que los miembros de esta institución son los encargados de garantizar la seguridad al interior del centro de armonización. Sin embargo, lo anterior no resulta suficiente para superar el vacío que provocó el a quo con su decisión, pues a pesar de que se demuestra que existe en la comunidad a la que pertenece el sentenciado instalaciones y seguridad que eventualmente pueden ser destinadas para ordenar allí su 84Folio 146, ídem. 85 Folios 301 al 305 ídem.
Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 39 reclusión, no está probado que esta infraestructura sea adecuada para garantizar que efectivamente MALES QUINAYÁS permanecerá en ese lugar en condiciones dignas y con la vigilancia correcta A pesar de que la autoridad ancestral hace un gran esfuerzo por describir el lugar y su funcionamiento, se desconocen las condiciones reales del mismo, siendo necesario que el juez directamente o a través de autoridades administrativas o judiciales las verifique y determine si sirven para albergar al sentenciado y asegurar el cumplimiento de la pena de prisión. La carga oficiosa del juez no se agota en verificar la existencia de instalaciones físicas y personal disponible, pues el lugar destinado para la reclusión de los indígenas dentro de su comunidad además de contar con las condiciones mínimas para garantizar que la privación de la libertad del preso respete su dignidad, también debe ser idóneo para asegurar que la persona realmente va a estar recluida cumpliendo con el tratamiento terapéutico respectivo y no en un ámbito de libertad sin restricción. Como no se allegó el informe solicitado a la Defensoría del Pueblo sobre las condiciones de funcionamiento del centro de armonización construido por el resguardo indígena de Yanacona del Bajo Mirador, esta Sala no puede ponderar la idoneidad de las instalaciones y seguridad y en consecuencia se confirmará la decisión recurrida, requiriendo al despacho de primera instancia para que inmediatamente verifique las condiciones de idoneidad del lugar de reclusión del resguardo indígena y resuelva de fondo la solicitud de traslado del sentenciado promovida por éste y su comunidad.
Por otro lado, no se advierte que la autoridad penitenciaria haya adoptado alguna medida para garantizar la ejecución de la pena con observancia del principio de enfoque diferencial dentro de los establecimientos penitenciarios en los que ha estado recluido el penado MALES QUINAYÁS. Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 40 Aunque para el 16 de febrero de 201886 la abogada del recluso le informó al INPEC la condición de indígena de MALES QUINAYÁS con ocasión de la solicitud de traslado que presentó para que éste fuera devuelto al establecimiento penitenciario y carcelario de Mocoa (Putumayo), esta Sala no observa que éste haya sido recluido en pabellones especiales para garantizar la conservación de sus usos y costumbres, ni que la autoridad penitenciaria hubiera facilitado el contacto con su comunidad.
Lo anterior en razón a que al día de hoy sigue privado de la libertad en el centro penitenciario de Cómbita (Boyacá), desconociéndose con esto la Directiva Permanente 000022 del 6 de diciembre de 2011 expedida por el INPEC en consonancia con el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, que propende por “Garantizar el respeto a la población reconocida como indígena por medio de la conservación de creencias, costumbres y valores propios de cada uno de los pueblos sin menoscabar la seguridad de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional”, impartiendo como instrucción adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social de sus costumbres.
Por lo tanto, también se prevendrá a la Dirección General del INPEC para que en aras de amparar los derechos constitucionales que le asisten a MALES QUINAYÁS como indígena, garantice su reclusión en un pabellón especial y en lo posible cerca a Orito (Putumayo), a fin de propender por la conservación de su identidad cultural, usos y costumbres y el contacto próximo con la comunidad indígena a la que pertenece.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala Primera de Decisión Penal;
RESUELVE
86 Folio 81 ídem. Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 41 PRIMERO: Por las razones indicadas, CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 912 del 29 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja.
SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, de manera inmediata, verificar las condiciones de idoneidad del lugar de reclusión del resguardo indígena de Yanacona del Bajo Mirador de Orito, Putumayo, para resolver de fondo la solicitud de traslado de ENRIQUE MALES QUINAYÁS a su comunidad para continuar cumpliendo allí la pena de prisión impuesta.
TERCERO: PREVENIR a la Dirección General del INPEC para que en aras amparar los derechos constitucionales que le asisten a MALES QUINAYÁS como indígena, garantice su reclusión en un pabellón especial y en lo posible cerca a Orito (Putumayo), a fin de propender por la conservación de su identidad cultural, usos y costumbres y el contacto próximo con la comunidad indígena a la que pertenece.
CUARTO: DEVOLVER la actuación al juzgado ejecutor de origen para lo de su competencia. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA Magistrado Firmado Por: Segunda Instancia N.U.R 191003189001200000039 Rad. 2020-0100 Enrique Males Quinayás 42 Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d55a34c43ee673e5a97364c70c8eb5b17db132fecfb489aa4aebc1cd5 9530695 Documento generado en 11/03/2022 04:29:43 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica