N.U.R. 154076000117201400049 Rad. 2021-0037-01 Elver Orlando Martínez Sotelo SENTENCIA PENAL No. 051 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Discutido y Aprobado: Acta No. 035 Ley 16 de 1968, art. 30, num. 4. Tunja, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). - OBJETO DE LA DECISIÓN Procedente del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa de Leyva, ha venido al Tribunal la presente causa adelantada contra ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO por el delito de inasistencia alimentaria en perjuicio de María Fernanda Martínez Velandia, en virtud del recurso de apelación que el defensor del procesado interpusiera contra la sentencia condenatoria de fecha 25 de noviembre de 2020, correspondiendo a la Sala resolver lo pertinente.
H E C H O S ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, padre de María Fernanda Martínez Velandia, se ha sustraído injustificadamente de pagar la cuota alimentaria legalmente establecida desde el mes de mayo de 2013 en favor de su hija, quien era menor de edad en aquella fecha inicial, y que fue fijada en audiencia de conciliación realizada en la Comisaría de Familia de Villa de Leyva el 24 de abril de 2013 en el monto de doscientos ochenta mil pesos ($280.000) mensuales para la mencionada y su hermano. 2 IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.941.813 expedida en Bogotá D.C., nacido el 16 de noviembre de 1976 en Saboyá, Boyacá, hijo de EDELMIRA SOTELO SOTELO y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ VILLAMIL, de profesión oficios varios, residente en la vereda Ritoque del municipio de Villa de Leyva.
Consta en el expediente la plena identificación del procesado, a través de los actos realizados por parte de Policía Judicial, con reseña decadactilar e individualización y arraigo familiar y laboral. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 09 de marzo de 2020 se efectuó el traslado del escrito de acusación1 por parte de la Fiscalía 18 Local de Villa de Leyva al implicado y a su defensor, de acuerdo con el procedimiento especial abreviado, endilgándole la comisión del delito de inasistencia alimentaria, de acuerdo con el artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1187 de 2007, con la circunstancia de agravación del inciso segundo de la citada disposición, cargo que no fue aceptado por ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO.
A su vez se entregó copia del documento a la representante legal de la víctima. 2. Una vez radicado el escrito de acusación2, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa de Leyva convocó a la audiencia concentrada que se llevó a cabo el día 23 de septiembre de 20203, oportunidad en la que se le reconoció la calidad de víctima a María Fernanda Martínez Velandia por ser ya mayor de edad.
Las partes e intervinientes no plantearon causales de incompetencia, impedimentos, nulidades o recusaciones, y expresaron no tener observaciones frente al escrito de acusación. 1 Según constancia obrante a folio 97 del cuaderno digital. 2 Folios 93-95 ibidem. 3 Folio 73-79 ibidem. 3 Sin embargo, la apoderada de la víctima, en desarrollo de la audiencia concentrada, manifestó que por solicitud que hiciera la Fiscalía a la Defensoría del Pueblo le fue asignada inicialmente la representación de María Fernanda Martínez y de Cristian Orlando Martínez Velandia, pero que en el transcurso del proceso se determinó que este último realmente no es hijo de ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, razón por la cual precisó que actúa únicamente como representante de María Fernanda Martínez Velandia, de ahí que el a quo reconoció únicamente en calidad de víctima a María Fernanda Martínez Velandia.
La Fiscalía en la misma audiencia señaló que no modificaba el escrito de acusación, pero adicionó como prueba la práctica del testimonio directo de María Fernanda Martínez Velandia por ser mayor de edad. Luego de no exteriorizarse estipulaciones probatorias ni plantearse observación alguna, se concedió a las partes e intervinientes la oportunidad de manifestar sus observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, sin que surgiera reparo específico en este aspecto.
Seguidamente se elevaron las solicitudes probatorias respectivas, indicándose la conducencia, pertinencia y utilidad en cada oportunidad, por lo que finalmente se decretó la práctica de las pruebas solicitadas. 3. La audiencia de juicio oral se realizó durante los días 14 de octubre, 21 de octubre y 11 de noviembre de 2020.4 En la primera sesión, al presentar el caso la Fiscalía, precisó la delegada que el asunto se promovía ahora únicamente respecto de la víctima María Fernanda Martínez Velandia, al constatar con la denunciante y el acusado que Cristian Orlando Martínez Velandia no era hijo de ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, por lo que no solicitaría la valoración del Registro Civil de Nacimiento aportado del citado Cristian Orlando, dado que fue excluido como víctima en el proceso. 4 Folio 67- 71 archivo digital Folio 63-64 archivo digital Folio 53-55 archivo digital 4 Posteriormente se agotó la práctica de pruebas y concluida la misma, se expusieron los alegatos conclusivos y el Juez anunció el sentido del fallo condenatorio. 4.
El 25 de noviembre de 2020 se realizó la lectura de la sentencia de la misma fecha5, respecto de la cual se interpuso recurso de apelación por parte del defensor del procesado, el cual fue sustentado por escrito y remitido el 02 de diciembre de 20206, y al reunirse los presupuestos de orden procesal fue concedida la alzada en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal.
El conocimiento de segunda instancia fue asignado por reparto a la Sala Primera de Decisión Penal.
FUNDAMENTOS DEL FALLO CONDENATORIO En la decisión de fondo, el Juez de manera preliminar refirió los antecedentes fácticos, e identificación del sentenciado. Consideró que de acuerdo con el análisis probatorio se logró llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito imputado y su responsabilidad penal, acogiendo la teoría del caso expuesta por la Fiscalía en cuanto a que la lesión al bien jurídico tutelado estuvo en cabeza de ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO y desestimó los planteamientos de la defensa que solicitaba la absolución bajo el argumento de la ausencia de pruebas que lograran demostrar la capacidad económica del acusado y por el cumplimiento parcial de su obligación. Señalado lo anterior, se precisó el estudio de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pasando a referir la tipicidad de la conducta contenida en el artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007, y se puso de presente la conceptualización de la inasistencia alimentaria que al respecto ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. 5 Folios 43- 52 archivo digital. 6 Folios 31-39 archivo digital. 5 Se realizó el análisis de la conducta punible a la luz de las pruebas practicadas y se concretó como sujeto pasivo de la conducta a María Fernanda Martínez Velandia nacida el 05 de mayo de 2000 -siendo mayor de edad para la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia-, al sustraerse su progenitor ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO de suministrar la cuota alimentaria establecida en acta de conciliación del 24 de abril de 2013 en la Comisaría de Familia de Villa de Leyva.
Luego del análisis de la conducta punible atribuida, se precisó que a la Fiscalía le competía demostrar que el acusado se sustrajo de prestar alimentos sin justa causa, acreditando además la capacidad económica, la actividad económica desarrollada, salario o ingresos mensuales que devengara el implicado y sus bienes. También se destacó el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias de constitucionalidad C-237 de 1997, C-55 de 2010 respecto a la carencia o no de la capacidad económica y la necesidad de demostrar una sustracción sin justa causa a la prestación de alimentos.
Del material probatorio incorporado y practicado en juicio estableció como demostrada la relación paterno filial existente entre la víctima, nacida el 05 de mayo de 2000, quien era menor de edad para la fecha de la denuncia y su padre ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, de acuerdo con el registro civil de nacimiento respectivo; la existencia de una obligación alimentaria conforme al acta de conciliación de fecha 24 de abril de 2013, en donde al mencionado se le fijó la cuota de doscientos ochenta mil pesos ($280.000) mensuales a partir del mes de mayo de 2013 para sus dos hijos menores de edad, aclarando que solo se acusó por la cuota de María Fernanda, porque en el curso del proceso se excluyó a Cristian Orlando pues se informó no era hijo del sentenciado. 6 De igual forma se consideró demostrada la capacidad económica del procesado, quien para la fecha de sustracción alimentaria devengaba doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) semanales laborando en oficios varios como jardinero, ayudante de construcción y en hoteles, y que pagaba cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales a una hermana por el arriendo de una habitación y el suministro de alimentos.
Estimó acreditado que el implicado no tenía gastos ni obligaciones adicionales, ni otros hijos, encontrándose vinculado como afiliado a la EPS SALUDCOOP en el régimen contributivo desde el 17 de septiembre de 2003 a la fecha de consulta, el 17 de abril de 2015. Al respecto, el cognoscente tuvo como probada la realización de actividades laborales por ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO con los testimonios rendidos por Héctor Troyano, Elver Alejandro Ávila Rodríguez, Zulma Alexandra Franco Munévar, Isidro Rico, Esperanza Espitia, de quienes señaló que fueron contestes en afirmar que el acusado había desarrollado diferentes actividades económicas, como fontanero del acueducto de la vereda de Roble Bajo para el año 2006, trabajos en construcción y desempeño de diferentes oficios en hoteles y jardinería, que trabajó desde el 1 de marzo de 2013 al 30 de enero de 2014 por 11 meses como recepcionista en el hotel Andrés Venero devengando un salario mínimo; que laboró en el hotel Caney de Villa de Leyva del 1 de abril al 1 de mayo de 2014 recibiendo un salario mínimo y que a su vez trabajó para diferentes personas como Blanca Espitia con un contrato por días; con Isidro Rico por seis meses quien le pagó un salario de $600.000, para Zulma Alexandra Franco por un periodo de 4 meses en el año 2017 como celador y en un supermercado de frutas y verduras en donde devengaba el salario mínimo.
Así, se consideró demostrada la capacidad económica del acusado pues se trataba de una persona activa laboralmente, y que la sustracción de alimentos se presentaba de manera dolosa y sistemática, por cuanto nunca le consignó a su hija el valor de los alimentos, ni le hizo los ajustes anuales correspondientes; además, 7 que no la acogió como verdadera hija otorgándole amor, respaldo, recreación y demás elementos esenciales en el desarrollo de la niña y adolescente, encontrando que sí ha favorecido su propio bienestar procurándose el alquiler de una motocicleta a una hermana, de ahí que la madre de la menor tuvo la necesidad de denunciar penalmente la conducta, y que además no se encontró acreditada alguna causal eximente de responsabilidad que hiciera inferir la imposibilidad del cumplimiento de su obligación natural y legal.
Lo anterior, por cuanto desde mayo de 2013, fecha en la que se le impuso una cuota alimentaria en audiencia de conciliación en la Comisaría de Familia de Villa de Leyva y a la fecha de realización de la audiencia concentrada -23 de septiembre de 2020- no canceló una sola cuota, con lo que se concluye que se ha violado el bien jurídicamente tutelado, configurándose la antijuridicidad de su conducta.
De acuerdo con lo expuesto, el sentenciador realizó la dosificación punitiva, indicando que dado que en la conducta del procesado no concurrían atenuantes, ni agravantes genéricos, se movería dentro del cuarto mínimo, por lo que resolvió condenar a ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO como autor del delito de inasistencia alimentaria, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.
Adicionalmente, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena a ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO por un periodo de prueba de 2 años.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA La defensora de ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, luego de relatar los hechos expresados por la Fiscalía en el escrito de acusación, señaló de manera general que pretende contradecir las 8 consideraciones del despacho, el carácter de la obligación alimentaria y la valoración de la prueba testimonial.
Reprochó que la Fiscalía no probó que la presunta sustracción alimentaria de su defendido fuera dolosa, pues en su criterio no se estructuraron los presupuestos legales que exige el art. 9 del C.P, el cual prevé que para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, estando en duda el elemento de la culpabilidad, dado que su defendido recibió unos pocos ingresos por tiempo determinado los que le alcanzaban apenas para cubrir su propia subsistencia. En su apreciación, lo que se probó en juicio fue la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el art. 32 numeral 1 denominada fuerza mayor, por cuenta de una imposibilidad económica de su prohijado para poder cancelar de forma oportuna algunas cuotas alimentarias.
Destacó que tampoco se probó la capacidad económica durante el periodo indicado en el escrito de acusación, pues lo que se acreditó fueron unos ingresos mínimos percibidos que considera fueron mensuales, apenas razonables para su propia subsistencia, de ahí que procedió a realizar una diferenciación conceptual entre ingresos mensuales y capacidad económica, señalando que se debió probar que el señor ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO contaba con los recursos suficientes para su propia subsistencia y aun así, no quiso pagar.
Al respecto, enunció las sentencias de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja No. 054 de fecha 15 de mayo de 2013 con ponencia de la Dra. Luz Ángela Moncada Suárez, y sentencia No. 058 con ponencia de la Dra. Cándida Rosa Araque Navas de fecha 13 de junio de 2013, en las que se ha citado a la Corte Constitucional en sentencia C-237 de 1997 respecto a que la obligación alimentaria no difiere de las demás obligaciones civiles, y que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos: i) la necesidad del 9 beneficiario, ii) la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes sin sacrificar su propia subsistencia. Continuó reseñando que la denunciante y madre de la víctima en la audiencia de juicio oral expresó que ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO no tenía empleo fijo, no tenía bienes propios y pese a su notoria y evidente incapacidad económica, sí ha efectuado pagos parciales a la obligación alimentaria, de ahí que se demuestra que su representado tenía la intención de cumplir, pero infortunadamente no cuenta con los medios, ni con los ingresos suficientes para cancelar la totalidad de la obligación. Por lo anterior, aludió a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, de fecha 4 de diciembre de 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán, para plantear que el incumplimiento en el pago de algunas cuotas alimentarias estaba justificado en el caso por la carencia de recursos, dado que no tenía el implicado la capacidad económica para ello, que la sustracción no ha sido total sino parcial pues ha cancelado lo que ha podido, y que se justifican las razones del incumplimiento en la falta de trabajo y de recursos, tratándose ello de una causal de fuerza mayor que impidió cumplir como debía hacerlo.
Precisó que la relación de su representado y el amor para con sus hijos se han afectado por la falta de dinero y por la mala relación con la madre después de una separación, porque por no pagar la cuota fue difícil que se le permitiera compartir con la libertad que se quisiera. Finalmente, destacó que al momento de analizar la responsabilidad penal de su representado, no se abordó la prueba documental aportada por la Fiscalía, aludiendo al informe de policía suscrito por el Patrullero Elver Alejandro Ávila, en donde expuso que no fue posible conocer más datos sobre la capacidad económica, porque las entidades oficiales no arrojaron resultados positivos, de ahí que considera que no hay certeza, que existe duda y así no puede 10 predicarse la responsabilidad de su defendido, pues no se probó la responsabilidad más allá de toda duda, de acuerdo con el 381 del C.P.P. ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES De la Fiscalía La Fiscal 18 Local delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Villa de Leyva solicitó que se confirme la sentencia proferida mediante la cual se condenó al acusado ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO.
Como sustento de su petición enunció los antecedentes tanto de la denuncia efectuada por Gladis Helena Velandia Sotelo, como los acuerdos de pago por cuenta de las sumas adeudadas, relatando que el último acuerdo fue realizado el 20 de marzo de 2020 por la suma de $3.000.000 pagaderos en cuotas semanales de $100.000, y a la fecha de la audiencia de juicio oral se adeudaba la suma de $2.500.000, descontando únicamente el valor de $500.000 desde el año 2013 a la fecha, por lo que la hija del procesado quedó en total abandono, tanto emocional como económico, por parte de su padre.
De las declaraciones practicadas en el juicio oral, destacó las siguientes: i) La declaración de la madre de la víctima quien reseñó las labores que ha ejercido el denunciado y que los gastos de manutención de su hija los ha asumido directamente ella con su trabajo en servicio de aseo, precisando que el padre siempre ha sido irresponsable, pues lo que gana se lo gasta en compartir con otras mujeres y en el consumo de alcohol. ii) La declaración de la propia víctima quien precisó que desde el año 2013 su padre no le ha suministrado alimentos. 11 iii) La declaración de Héctor Troyano, Elver Alejandro Ávila Rodríguez, Zulma Alexandra Franco Munevar, Isidro Rico, Esperanza Espitia y del mismo acusado Elver Orlando Martínez Sotelo, quienes mencionaron las actividades ejercidas por el procesado y por cuenta de las cuales se demostró la capacidad económica y que se ha sustraído voluntariamente y conscientemente de su obligación alimentaria, sin que exista causal de orden legal o extralegal que justifique la conducta omisiva de un padre.
Señaló que el acusado compareció a la audiencia del juicio oral y que rindió testimonio, pero faltando a la verdad, sin que su defensora arrimara prueba que demostrara la incapacidad que alegó en forma genérica, y que tampoco se demostró que estuviera incapacitado para cumplir la obligación de suministrar alimentos a su hija. Precisó que la sustracción alimentaria se verificó desde mayo del año 2013, - la cuota se fijó el 24 de abril de 2013-, y que a la Fiscalía le correspondía demostrar que el acusado percibe ingresos por una actividad lucrativa realizada en forma continua, más no probar el monto de esos ingresos, y que las certificaciones y testimonios introducidos dan cuenta del salario que percibe y las diferentes actividades realizadas desde el año 2012.
De los reparos realizados por la Defensa a la sentencia de primera instancia, frente a la alegación de que no se probó la capacidad económica de su defendido, arguyó que el sentenciado informó ante el funcionario de Policía Judicial Sijin que devengaba $250.000 semanales, de ahí que no se entienda cómo no podía darle a su hija la suma de $140.000 mensuales, a quien además abandonó descargando toda la obligación en su madre.
Sobre el cuestionamiento de la Defensa, referido a la no demostración del dolo y a la existencia de una justa causa que ampararía al procesado, planteó, entre varias razones, que no era legal justificar la inasistencia alimentaria de quien percibe al menos el salario mínimo y no suministra lo necesario a sus hijos porque primero debe satisfacer 12 sus propias necesidades, entre las que destaca el supuesto alquiler de una motocicleta, el consumo de bebidas alcohólicas y otras actividades informadas por los testigos.
Concluyó que estaba demostrada la existencia del vínculo de consanguinidad de primer grado entre el acusado y su hija María Fernanda Martínez Velandia nacida el 05 de mayo de 2000, existiendo la obligación legal y natural del implicado de suministrar alimentos a sus hijos y la sustracción del cumplimiento de la obligación en forma dolosa, sin aportar suma alguna desde mayo de 2013, al menos en la medida de sus posibilidades.
Iteró que el procesado siempre había desarrollado una actividad laboral permanente en diferentes asuntos como ayudante de construcción, jardinero y oficios varios, lo que le representaba ingresos de dinero, tratándose de una persona joven sin impedimentos físicos ni mentales. Destacó el testimonio del investigador de la SIJIN quien en la audiencia de juicio oral leyó las certificaciones laborales, que habían sido obtenidas en legal forma, que además tenían el carácter de documentos auténticos, y no fueron tachados de falsos, y en las cuales constan los periodos laborados, la actividad del procesado como conserje y en oficios varios de los hoteles Andrés Venero de Leyva, El Caney, Las Orquídeas y sus ingresos mensuales, además de su propia manifestación que desde el año 2012 a la fecha es trabajador independiente con ingresos de $250.000 semanales.
De igual forma, recordó el testimonio de la víctima quien dio cuenta de la actividad laboral ejercida por el acusado, lo que conlleva implícito que correlativamente perciba ingresos económicos como contraprestación de su trabajo, así y de acuerdo con las reglas de la experiencia alegó que como MARTÍNEZ SOTELO desde el año 2012 ejerce actividad laboral como independiente en la construcción y oficios varios, significa que su trabajo le permite devengar ingresos y que de esos ingresos una porción debe destinarlos al sostenimiento de su prole. 13 Por tanto, argumentó que Martínez Sotelo de forma libre y consciente decidió abstenerse de cumplir con el compromiso pactado el 09 de marzo de 2020 de al menos reconocer como deuda alimentaria a su hija estudiante universitaria la suma de $3.000.000 contados desde el momento de la omisión, mayo de 2013, hasta noviembre 25 de 2020 fecha en la cual se dictó sentencia condenatoria y no entregó como se había acordado $100.000 semanales, sino ocasionalmente y en plena pandemia leche, huevos y pan que María Fernanda valoró en la suma de $500.000.
Finalmente puso de presente extractos jurisprudenciales en donde se ha señalado que no es deber forzoso establecer por la acusación el monto exacto de los ingresos de un alimentante, sino de poder transmitir al Juez la inferencia razonable, a través de los medios de prueba, de que el acusado se encuentra inserto en el sector económicamente productivo y que percibe por su actividad un ingreso con el cual atender las prestación alimentaria, más aun cuando la cuota ha sido fijada con su concurso lo cual presupone una consulta de su propia capacidad económica.
Además que, pese a la presunción de inocencia, no puede negarse la existencia de un interés del acusado en acreditar los hechos que se opongan a la pretensión acusatoria y dicho interés surge una vez que la acusación haya aportado pruebas de cargo, en cuyo caso su pasividad será causa suficiente de una sentencia condenatoria7. Representante de Víctimas A través de escrito allegado el 10 de diciembre de 2020 solicitó confirmar el fallo proferido por la primera instancia, aduciendo que la Fiscalía sí demostró que el acusado poseía unos ingresos por las diversas labores que realizaba y a pesar de ello desamparó a su única hija, dejándole la carga solo a la madre de la joven. 7 Sentencia SP 4182 del 28 de octubre de 2020 M.P: Eugenio Fernández Carlier Sentencia 23754 del 09 de abril de 2008. 14 Para fundamentar su solicitud, enunció los motivos alegados por la Defensora del condenado Elver Orlando Martínez, y precisó que la sustracción al deber de proporcionar alimentos se dedujo de la declaración de la denunciante y madre de María Fernanda, de su tía Sandra Milena y del propio acusado cuando señaló que le proporciona alimentos a su hija, pero no presentó prueba de ello.
Luego de mencionar la declaración de la denunciante Gladys Helena, de la víctima María Fernanda, de su tía Sandra Milena y demás testigos que acudieron al juicio, señaló que con estos se probó que el acusado ha trabajado en construcción, jardinería, en un Fruver, y con las certificaciones corroboradas por el propio acusado se admitieron diversas actividades laborales, todo lo cual es desconocido por la Defensa al afirmar que no contaba con trabajo.
Por lo tanto, que en su sentir sí se probaron las labores varias realizadas por el acusado de las cuales percibía ingresos que le permitieron hasta alquilar una motocicleta para su transporte, de ahí que el acusado contó con la capacidad física y mental para cumplir con la obligación, pues percibió ingresos por sus diferentes labores, desconociendo el principio de solidaridad familiar de los padres para con su única hija.
Sobre los pagos parciales hechos por el procesado precisó que fueron reconocidos por la propia víctima, lo que corrobora que sí contaba con recursos económicos, pues de lo contrario no habría podido efectuar dichos abonos a su obligación, ni alquilar una motocicleta para su transporte al trabajo, por lo que se sustrajo voluntariamente de su cumplimiento.
Aclaró que la sentencia no se fundamentó en presunciones, sino en las pruebas producidas dentro del juicio oral, bajo un análisis probatorio conforme a los postulados de la Ley, las reglas de la experiencia y de la lógica, de las cuales se dedujo la capacidad económica del acusado. Que por el contrario la Defensa no allegó prueba de una justa causa que le impidiera cumplir la obligación 15 alimentaria, o circunstancia que lo excusara en su omisión al deber alimentario.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente funcionalmente para conocer y resolver sobre el recurso de apelación interpuesto, por tratarse de una sentencia penal proferida por un Juez Municipal de este Distrito Judicial. 2. Sobre la conducta objeto de acusación. ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO fue acusado como autor en la modalidad dolosa de un delito contra la familia tipificado como inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 del Código Penal.
La descripción típica contenida en el Código Penal, modificada por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007 señala: Artículo 233: “Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. (…)” 16 3. Reseña y valoración probatoria. En el juicio oral se incorporaron y practicaron las siguientes pruebas documentales: Con la declaración de la denunciante GLADIS ELENA VELANDIA SOTELO se incorporó: 1.
La denuncia presentada por la citada representante legal de la víctima el 7 de abril de 2014 y sus anexos: 1.1. Copia de constancia de no acuerdo y fijación de custodia provisional y de alimentos a favor de los niños Cristian Orlando y María Fernanda Martínez Velandia en audiencia de conciliación efectuada por la Comisaría de Familia de Villa de Leyva el 24 de abril de 2013, liquidación de deuda y actualización de cuota, relación de gastos. 1.2.
Certificación de estudios secundarios de la víctima. 1.3. Fotocopia de registro civil de nacimiento de María Fernanda Martínez Velandia. Con el testigo ELVER ALEJANDRO ÁVILA RODRÍGUEZ, investigador de Policía Judicial fueron incorporados los siguientes documentos: 2. Informe del investigador de campo ELVER ALEJANDRO ÁVILA RODRÍGUEZ y sus anexos: 2.1.
Acta de identificación, individualización y arraigo familiar y laboral del indiciado. 17 2.2. Certificados laborales del indiciado como trabajador en el Hotel Andrés Venero de Leyva, Empresa Agrodex S.A.S, Inversiones PSG S.A.S y Hotel Caney, liquidación definitiva de prestaciones sociales. 2.3. Copia de certificación sobre antecedentes penales y/o anotaciones. 2.4.
Tarjeta decadactilar del indiciado. 2.5. Certificado del señor ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO como cotizante de la EPS SALUDCOOP de fecha de afiliación septiembre de 2003. 2.6. Certificación del RUAF del acusado sobre afiliación a pensión ISS 12-05-2003, Pensiones y Cesantías Porvenir. 2.7. Certificado de afiliación a Caja de Compensación Familiar COMFABOY desde 05-25-2006 como trabajador afiliado dependiente.
Se practicaron los siguientes testimonios: De la Fiscalía María Fernanda Martínez Velandia8, quien es la víctima hija del procesado. Nació el 05 de mayo de 2000, cursaba cuarto semestre de administración de empresas en la Universidad Santo Tomás, cuyo costo es de $3.999.000. Indicó que le tocó aplazar el semestre en el periodo de pandemia por imposibilidad de afrontar los gastos.
Adujo que su padre Elver Orlando Martínez Sotelo desde el año 2013 no le ha dado alimentos, siendo que la cuota se fijó para con su hermano en doscientos ochenta mil pesos y después se dividió en la mitad que era para ella, porque su hermano no era hijo del mencionado, que el 9 de marzo de 2020 se hizo un acuerdo de pago con su padre por la suma de $3.000.000, que a la fecha le adeuda la suma de dos 8 Audiencia del Juicio Oral 14 de octubre de 2020 CD.
Grabación 1 Minuto 00:26:30 a Grabación 2 minuto 00:33:40 18 millones quinientos mil pesos ($2.500.000), pues le ha abonado $500.000, pues le suministró algunos elementos que ella estimó en ese monto. Además, señaló que recibe ayuda de su mamá para pagar los estudios y del Doctor Troyano. Resaltó que para sus estudios su padre solo le ha colaborado con $900.000, pues para el segundo semestre le dio $500.000 y para el cuarto semestre $400.000, siendo ello la única ayuda para los semestres de estudio.
Agregó que de vez en cuando le colaboraba él cuando quería, cuando creía conveniente dar dinero y casi ella no compartía con su padre, que vivió con él hasta los 12 años y partir de ahí no compartió con él, y que él le decía que no tenía un trabajo fijo, un contrato, pero ella refirió que él es un contratista de construcción que cuenta con recursos económicos.
De las labores realizadas por el procesado señaló que le consta que trabajó en un hotel como jardinero, ejecutando contratos de construcción, estando siempre activo laboralmente desde el año 2013 al 2020. De ese periodo relata que quien le ha colaborado para sus gastos es su mamá y don Héctor Troyano, la persona propietaria del lugar en donde residen y para quien su mamá labora.
Como otras actividades desarrolladas por su padre señaló que él siembra papa en Saboyá y que tiene ganado. Finalmente resaltó que su padre tiene capacidad económica para responder, pero que no cumple debidamente y que lo ha visto tomando alcohol con las hermanas de él permanentemente. En contrainterrogatorio dijo que en el año 2018, el 6 de septiembre, suscribió acuerdo de pago con su padre por el periodo incumplido por la suma de $6.000.000 y posteriormente en el año 2020 por $3.000.000, y que a la fecha le adeuda la suma de $2.500.000.
Además, aclaró que en el periodo de pandemia su padre le ha hecho entrega de mercado como pan, leche, huevos, y que antes de tal 19 periodo abrió una cuenta en el Banco Agrario y él le hacía algunas consignaciones, que tiene consignaciones por Servientrega por $100.000, pero no era esa la suma acordada, pues él solo daba cuando quería, a veces $20.000 o $50.000, pero no lo que habían acordado en la Fiscalía. Precisó que en pandemia él le daba pan, leche, huevos cada 20 días, esporádicamente y antes de ese periodo él debía dar una semana $100.000 y la otra semana su mamá, pero señala que había semanas que solo le daba $20.000 o $50.000 y no suministraba más. Finalmente refirió que las ayudas que su padre le dio para la universidad de $900.000, fueron antes del acuerdo que hicieron de pagar $3.000.000, de los cuales realizó el abono en especie en huevos, leche y pan que suman aproximadamente $500.000 en la pandemia, debiendo a la fecha $2.500.000 por ese periodo incumplido y de acuerdo con lo pactado.
Gladis Helena Velandia Sotelo9, como madre de la víctima y denunciante, expuso que conoció a Elver Orlando Martínez Sotelo cuando estaba embarazada de su hijo y él lo reconoció como suyo. Relató que luego procrearon a su hija y que desde el año 2012 se desatendió de prestar alimentos, que para el año 2018 suscribieron acuerdo por la suma de $6.000.000, pero la deuda era de $12.000.000 y él siempre ha trabajado en diferentes actividades como fontanero de acueducto con un salario mínimo, en construcción, en diferentes hoteles en oficios varios, en un cultivo de flores y como jardinero, que tiene ganado, que no tiene otros hijos ni obligaciones para responder que le impidan atender la obligación con su hija.
Que él se encuentra bien de salud, y que el dinero se lo gasta en el consumo de alcohol. Refirió que todos los gastos de manutención los ha asumido ella directamente desde al año 2013 al año 2020 con su trabajo en diferentes oficios, como servicio de aseo. 9 Audiencia del Juicio Oral 14 de octubre de 2020 CD. Grabación 2 Minuto 00:35:20 a 1:25:17 20 Respecto a bienes señala que él tiene una motocicleta pero que está a nombre del papá de él, con quien tiene cultivos de papa y ganado en la vereda Velandia de Samacá. En contrainterrogatorio precisó que los abonos que ha hecho el padre de su hija a veces son de $100.000, a veces le trae a su hija leche, huevos, pan, pero pasan en ocasiones meses y no le trae nada, que su hija calculó generosamente lo aportado en $500.000, pero realmente lo suministrado no llega a ese valor y no se hicieron más abonos, y que la ayuda para la universidad de $900.000 fue mucho antes del acuerdo que hicieron, además que redujo la cuota de $280.000 para salvaguardar la integridad de su hijo.
Héctor Troyano10, relató ser el ex empleador del acusado, que desde el mes de septiembre del año 2002 éste y su familia fueron contratados como empleados de su finca, y en marzo del año 2006 lo nombró como fontanero del acueducto de la vereda de Roble Bajo hasta el 23 de enero de 2013, y vivió en su propiedad hasta diciembre de 2012 cuando abandonó el hogar y se separó de Gladis Helena.
Que, a partir del 2013, por referencia de la hija y de la excompañera del mencionado sabe que él ha trabajado en jardinería y construcción, y desde ese entonces no lo ha vuelto a ver ni sabe algo de él. Además, menciona el testigo que él se ha encargado de adoptar como familia a Gladis y a sus hijos para que puedan estudiar y tener una vida digna.
De abonos del procesado a la obligación debida, dice que por información de la madre sabe que realizaron algunos compromisos de pago, y que el mencionado abonó $400.000, pero no volvió a cumplir, y luego entregó algunos elementos de mercado mínimos, pero no más. Del trato afectivo del acusado hacia sus hijos, señaló que no ha sido ejemplar desde ningún punto de vista pues los dejó prácticamente abandonados, y en el periodo en el que convivió en el predio de su propiedad a partir de los dos últimos años no fue ideal el trato de respeto hacia su familia. 10 Audiencia del Juicio Oral 14 de octubre de 2020 CD.
Grabación 2 Minuto 1:40:00 a 2:08:38 21 Elver Alejandro Ávila Rodríguez11, investigador de la Fiscalía. Con este testigo se aportó informe de investigador de campo. Expuso que realizó entrevistas y recibió documentos que dan cuenta de la capacidad económica del acusado, pues trabaja en construcción y ha desempeñado diferentes oficios en hoteles y jardinería, y vive en la casa de una hermana en la vereda de Ritoque del municipio de Villa de Leyva donde paga un arriendo de $170.000 y devenga, según informó Elver Orlando Martínez Sotelo, un salario de $250.000 semanales, por lo que al mes sería un millón de pesos.
Relató que verificó que el acusado no está casado, ni tiene más hijos, que trabajó desde el 1 de marzo de 2013 al 30 de enero de 2014 por 11 meses como recepcionista en el hotel Andrés Venero devengando un salario mínimo, que laboró en el hotel Caney de Villa de Leyva del 1 de abril de 2014 al 1 de mayo de 2014 desempeñando las funciones de auxiliar operativo, en donde recibió un salario de $789.534, realizando los descuentos de ley; que también laboró en la Finca Siloé en mantenimiento por ocho años y trabajó para diferentes personas como Blanca Espitia con un contrato por días, con Isidro Rico por seis meses a finales del año 2015 a 2016, quien le pagó un salario de $600.000 mensuales.
De la consulta Fosyga indicó que los datos de afiliación a la seguridad social en salud son del 17-09-2003, con estado actual desafiliado, y que registra afiliaciones a pensiones de 2003 con estado actual retirado, a la Caja de Compensación Familiar Comfaboy con afiliación de 2006 y en estado activo con fecha de corte generada el 17 de abril de 2015.
De información financiera del acusado, mencionó que posee un vehículo Renault 9 en estado de abandono, y que al momento de la diligencia se transportaba en una motocicleta de placas GZU89D. 11 Audiencia del Juicio Oral 21 de octubre de 2020 CD. Grabación 1 Minuto 00:05:48 a 1:03:50 22 Sandra Milena Velandia Sotelo12, tía de María Fernanda Martínez Velandia, expuso que el señor Elver Orlando Martínez Sotelo nunca le ha suministrado lo necesario a la niña, que una vez le dio como $100.000, pero luego no más, que a su hermana le ha tocado trabajar cuidando una cabaña y le ha correspondido prácticamente toda la obligación para sostener a los dos niños, pues hasta le ha tocado pedirle al patrón que le ayude.
Del año 2013 hacia la actualidad narra que el señor Elver ha trabajado como maestro de construcción de manera constante, ha laborado en hoteles, como fontanero, y que sabe que con la mujer que tiene compraron un lote para construir y que las hermanas de él dicen que está bien, que tiene una motocicleta pero que parece que está a nombre del papá de él y que tenía ganado donde el papá en Saboyá. Zulma Alexandra Franco Munévar13, relató que el acusado trabajó para ella por un periodo de 4 meses en el año 2017 como celador los fines de semana y para el año 2016 duró como un mes trabajando fijo en su supermercado de frutas y verduras en donde devengaba el salario mínimo, y una semana en arreglo de pintura, y que lo emplea de vez en cuando.
Isidro Rico14, dio cuenta que conoce a Elver Orlando Martínez Sotelo como durante 8 años, que para el 2015 trabajó para él por días como ayudante en construcción aproximadamente unos 6 meses, y que trabajaba por días a $35.000 diarios sin almuerzo laborando de 7am a 5pm esporádicamente algunos días a la semana. Señaló que lo ha visto en una motocicleta y que se desplazaba para todos lados en ella.
Blanca Esperanza Espitia15, indicó que conoce al acusado porque como su esposo trabaja con retroexcavadoras, una vez lo contrataron para un acueducto y desde ahí lo conoce, refiere que conoce que él 12 Audiencia del Juicio Oral 21 de octubre de 2020 CD. Grabación 1 Minuto 1:08:00 a 1:41:45 13 Audiencia del Juicio Oral 21 de octubre de 2020 CD 1.
Grabación Minuto 2:03:00 a 2:24:50 14 Audiencia del Juicio Oral 11 de noviembre de 2020 CD. Grabación Minuto 00:06:00 a 00:16:50 15 Audiencia del Juicio Oral 11 de noviembre de 2020 CD. Grabación Minuto 00:20:00 a 00:37:21 23 era fontanero para el acueducto, y después relata que ella tenía una ferretería durante 3 años y que él trabajaba en construcción porque llegaba a comprar y ahí lo veía comprando cosas muy pequeñitas, que no era frecuente que fuera allá, y que una vez le hizo un arreglo de una puerta por 4 días hace 3 o 4 años, pagando por día $30.000 o $45.000 aproximadamente en el año 2017.
De la Defensa Elver Orlando Martínez Sotelo16, como acusado renunció a su derecho a no declarar y manifestó que desde el año 2012 no tiene trabajo fijo, pues ha laborado como obrero, empleado y a veces independiente, o a veces por un día y que le pagan $28.000 o $30.000, pero no tiene trabajo estable, que trabajó para el año 2004 en adelante como fontanero y no recuerda cuándo se retiró. Relató que él no ha sembrado papa, que a veces va a ayudarle a su papá pues él sí siembra para el gasto, y que no ha tenido cabezas de ganado de su propiedad.
Precisó que se ha dedicado a la construcción, pero por un día de trabajo, que no gana un sueldo alto. También señaló que por días lo buscan para jardinería, pero muy esporádicamente, y a veces le pagan $40.000 o $50.000, que para el señor Isidro trabajó por un día, y a la semana a veces trabaja dos días o tres, pero no constantemente.
De la motocicleta mencionada reseñó que no es de su propiedad, que es de su hermana y la utiliza, pero le toca pagar una mensualidad por el alquiler. Aduce que ha realizado pagos o abonos desde cuando empezó a estudiar su hija, y que siempre le ha ayudado, que le hizo abonos de $600.000, $200.000, uno de $700.000 y semanalmente le daba $100.000 para las once, y le colaboraba con el arriendo de $300.000 cada mes en Tunja, y que en la pandemia le daba constantemente los alimentos como el pan, la leche, los huevos, lo que ella le pide, el almuerzo, arreglo del cabello, uñas y lo que ella 16 Audiencia del Juicio Oral 11 de noviembre de 2020 CD.
Grabación Minuto 01:08:40 a 02:19:20 24 necesite, que sí le colabora, pero no tiene recibos, pero que puede aportar los de la universidad. Del acuerdo de pago de hace unos 3 años, relató que siempre le daba plata a su hija, que le daba la leche pero que de eso no pedía recibos. Afirmó que no tiene bienes y que vive con su hermana en la casa de ella y él pagaba arriendo y comida por $400.000.
En contrainterrogatorio afirmó que para el hotel Andrés Velero de Villa de Leyva trabajó como 13 meses hacia el año 2013 y le pagaban el mínimo, en el Hotel Caney laboró como 10 meses; que a la señora Zulma le trabajó arreglando una pintura en el hotel por unos 3 días, y en unos turnos en el hotel, para un total como de 15 días de labor.
Dijo que no es contratista, que trabaja como empleado cuando le sale una oportunidad, de los ingresos mensuales dice que trabaja a veces un día o dos días; que paga los $400.000 de arriendo de lo que trabaja, que a veces da $200.000 o $100.000 hasta que le completa, pero no tiene trabajo fijo. Del acuerdo mencionado del año 2018 de pagar $400.000 mensuales hasta completar $6.000.000, señaló que estuvo consignando cuando estudiaba su hija, y después el monto del acuerdo lo bajaron a $3.000.000 para que él cumpliera, de lo que dice que él le ha dado más de los $500.000 aceptados por ella, sumando lo que le ha suministrado para la universidad.
Finalmente afirmó que todos los días le da a su hija lo que ella le pide, pero que ella no lo respeta como papá, y la describe como una muchacha de 20 años que no comparte con él, y que ya puede trabajar, a la que no le falta nada, pero informa que si sigue estudiando él le colaborará, pero que como está en la casa pues no le colabora, porque no sabe si está estudiando o no. Aclaró que cuando manifestó que ganaba $250.000 semanales se refirió a esa ocasión, pero que le tocaba pagar otros gastos. 3.1 Estipulaciones probatorias. 25 Fiscalía y Defensa no efectuaron estipulación alguna. 3.2.
Valoración probatoria. En el presente caso debe recordarse que la conducta punible endilgada al procesado es la de inasistencia alimentaria. El Juzgador de instancia, al valorar en forma individual y en conjunto las pruebas recaudadas, afirmó que se había acreditado la responsabilidad penal del acusado, demostrándose la relación paterno filial existente entre la víctima María Fernanda y su padre Elver Orlando Martínez Sotelo, la existencia de una obligación alimentaria conforme al acta emitida en la Comisaría de Familia de fecha 24 de abril de 2013 que impuso cuota en favor de la mencionada, por lo que consideró demostrada la capacidad económica del alimentante, siendo una persona activa laboralmente, y la sustracción de la obligación alimentaria a partir del mes de mayo de 2013 de manera dolosa y sistemática, por cuanto no le ha consignado o suministrado a su hija el valor de los alimentos, ni le ha hecho los ajustes anuales correspondientes, y no la ha acogido como verdadera hija otorgándole amor, respaldo, recreación y demás elementos esenciales en el desarrollo del niño y el adolescente.
La Defensa de ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO como apelante del fallo condenatorio planteó que sus reparos se centran en cuestionar el carácter de la obligación alimentaria y la valoración de la prueba testimonial. En efecto, en la sustentación de la apelación se propuso como argumentación para oponerse al fallo de primera instancia que, i) La Fiscalía no probó que la presunta sustracción alimentaria de su defendido fuera de forma dolosa, ii) Se probó en juicio la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el art. 32 numeral 1 denominada fuerza mayor, por cuenta de una imposibilidad económica de su prohijado para poder cancelar de forma oportuna algunas cuotas alimentarias, iii) No se probó la capacidad económica durante el periodo indicado en el escrito de acusación, pues lo que se 26 acreditó fueron unos ingresos mínimos percibidos que considera fueron mensuales, y que eran apenas razonables para la propia subsistencia del implicado, iv) Existen yerros en la valoración de la declaración de la denunciante y madre de la víctima, y de la prueba documental aportada por la Fiscalía, aludiendo el informe de policía suscrito por el Patrullero Elver Alejandro Ávila.
De manera que se ha de verificar si, con base en las pruebas practicadas en el juicio, se demostró por parte del ente acusador que ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO incurrió en la conducta delictiva endilgada, por lo que procederá esta Sala a dar respuesta a los reparos planteados por la defensa por medio de los cuales ataca la sentencia objeto de alzada en su totalidad.
En este orden anuncia la Sala que encuentra ajustada a derecho la decisión emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa de Leyva, mediante sentencia adiada el 25 de noviembre de 2020, donde resuelve condenar a ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO como autor del delito de inasistencia alimentaria, por las siguientes razones: 3.2.1.
El apelante centra uno de sus reproches en censurar que la Fiscalía no probó que la sustracción alimentaria de su defendido fuera dolosa. En el caso se acreditó con el registro civil de nacimiento17 que ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO es el padre de la actualmente mayor de edad MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ VELANDIA, y por ende que estaba obligado a brindarle alimentos, de acuerdo con el artículo 411 -2 del Código Civil.
En igual sentido, se estableció que, en audiencia de conciliación celebrada por la Comisaría de Familia de Villa de Leyva el 24 de abril de 2013, se impuso por concepto de cuota integral de alimentos a ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO para los dos hijos allí 17 Cd elementos materiales probatorios folio 20 expediente físico 27 relacionados, incluida la víctima aquí reconocida, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($280.000) mensuales.
Al respecto informó MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ VELANDIA que realizada la actualización de la liquidación del monto adeudado desde el año 2013 a su favor por cuenta del valor que le correspondía de manera proporcional a la cuota de alimentos señalada el 24 de abril de 2013, por acto suscrito el 09 de marzo de 2020 entre ella y su padre se acordó que este adeudaba por concepto de las cuotas alimentarias el monto de tres millones de pesos $3.000.000 pagaderos de la siguiente forma: “la suma de $100.000 semanales entregados en efectivo y previo recibo hasta cumplir con la suma de $3.000.000”. suma que correspondía al espacio temporal de los alimentos de septiembre de 2018 a marzo de 2020, momento en el cual se surtió el traslado del escrito de acusación. Ahora bien, la Fiscalía indicó que “ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO se sustrajo injustificadamente del pago de la cuota alimentaria, y a la fecha de la audiencia del juicio oral adeudaba la suma de $2.500.000, descontando el valor de $500.000 desde el año 2013, dejando a su hija en total abandono, tanto emocional como económico”, para tal efecto contó con la declaración de Elver Alejandro Ávila Rodríguez, Sandra Milena Velandia Sotelo, Zulma Alexandra Franco Munévar, Isidro Rico, Blanca Esperanza Espitia, quienes fueron contestes en afirmar que el acusado había desarrollado diferentes actividades económicas, pues trabajó desde el 1 de marzo de 2013 al 30 de enero de 2014 por 11 meses como recepcionista en el hotel Andrés Venero devengando un salario mínimo, laboró en el hotel Caney de Villa de Leyva del 1 de abril de 2014 al 1 de mayo de 2014 desempeñando las funciones de auxiliar operativo y devengando un salario de $789.534; en la Finca Siloé, en el cargo de mantenimiento por un lapso aproximado de ocho años, y que trabajó para diferentes personas como Blanca Espitia con un contrato por días, con Isidro Rico por 6 meses a finales del año 2015 y en 2016 pagándole un salario de $600.000 mensuales, para Zulma Alexandra Franco Munévar por un periodo de 4 meses en el año 2017, como 28 celador los fines de semana y para el año 2016 duró como un mes trabajando de fijo en su supermercado de frutas y verduras en donde devengaba el salario mínimo.
De lo anterior, contrario a lo afirmado por la Defensa, considera esta Sala que la Fiscalía sí acreditó que el procesado se sustrajo dolosamente del cumplimiento de su obligación alimentaria, al abstenerse en forma consciente y voluntaria de cumplir con el compromiso que fuera pactado el 09 de marzo de 2020 concretado a pagar la suma de $3.000.000 por concepto de los valores adeudados por cuenta de la cuota alimentaria señalada desde el año 2013, que se consideró insoluta para el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2018 y marzo de 2020, pues no se acreditó el pago como se había acordado de la suma de $100.000 semanales, y por el contrario de acuerdo al relato de la víctima ocasionalmente en pandemia le suministró leche, huevos y pan, por un monto que globalmente ella estimó en la suma de $500.000.
Debe tenerse en cuenta sobre el dolo, tratándose de un aspecto interno del individuo, que su apreciación se infiere a partir del supuesto fáctico, y en este caso a la luz de la valoración probatoria testimonial. La Corte Suprema de Justicia ha indicado que el dolo involucra la voluntad de cometer una conducta ilícita y el pleno conocimiento de los elementos que contemplan el delito, así ha señalado: “En punto a este ingrediente la Sala de Casación Penal ha sostenido que «[L]a prueba del dolo obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exteriorizados en el mundo físico (derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden confirmarse de manera independiente al análisis de la acción» (CSJ SP, 24 feb. 2010, rad. 32872, reiterada en AEP 00064-2018, 6 dic. 2018, rad. 52746).
En reciente pronunciamiento, en un caso similar, la Sala sostuvo: 29 «La prueba del dolo, como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y que permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en su fuero íntimo» (CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 50.950, reiterado en CSJ SP4574-2019, 24 oct. 2019, rad. 52349).
El dolo es entonces, una categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno interno e involucra la voluntad de cometer una conducta ilícita y, además, el pleno conocimiento de los elementos que la integran. A voces del artículo 22 del Código Penal, la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.” Analizado el material probatorio practicado en juicio oral, se evidencia que el acusado para el momento de cometer la conducta punible tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su actuar, determinarse de acuerdo con esa comprensión y pese a ello obró dolosamente.
Las declaraciones rendidas en juicio refieren de manera clara que el procesado ha desempeñado de manera constante diversas actividades laborales y económicas que le generaron ingresos durante un periodo prolongado, haciéndose referencia a lapso que inició en el año 2013, fecha en la cual se le impuso la cuota alimentaria. Pero en particular, los testimonios de la víctima María Fernanda Martínez Velandia, de la denunciante Gladis Helena Velandia Sotelo y de Sandra Milena Velandia Sotelo, permiten sostener que el procesado desempeñó oficios varios de manera permanente, pues así lo informaron ellas de manera unánime, desde las fechas informadas por los otros testigos y durante todo el periodo correspondiente a las cuotas alimentarias que se estimaron finalmente insolutas en virtud del acuerdo reseñado por 30 la víctima en su declaración, esto es, el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2018 y marzo de 2020.
De lo anterior, evidentemente se puede deducir que la actuación del mencionado fue dolosa pues medió conocimiento y voluntad en su reiterada omisión del deber alimentario, dado que tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y pese a ello obró en contra de los intereses de su hija por el periodo relacionado, al no suministrar los alimentos debidos de conformidad con la cuota señalada por la autoridad administrativa desde el año 2013, cuyo pago fue sujeto a acuerdos finalmente incumplidos también por el implicado, pues se insiste, a pesar de que tenía el conocimiento de la existencia de la obligación para con su hija, optó por desatenderla, contando con capacidad económica para cubrirla y sin que lograra justificar su accionar omisivo. 3.2.2.
Censura la Defensa que lo probado en juicio fue la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el art. 32 numeral 1 denominada fuerza mayor, por cuenta de una imposibilidad económica de su prohijado para poder cancelar de forma oportuna algunas cuotas alimentarias. Además, afirmó que no se probó la capacidad económica durante el periodo indicado en el escrito de acusación, pues lo que se probó fueron unos ingresos mínimos percibidos que se considera fueron mensuales, los que eran apenas razonables para su propia subsistencia. Pues bien, tal y como se ha dispuesto jurisprudencialmente18 dentro de los parámetros a tener en cuenta a la hora de establecer el incumplimiento de la obligación alimentaria se encuentra como deber: 18 CSJ SP4182-2020 veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020) M.P: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 31 “Para la configuración de esta conducta punible se requiere acreditar que el sujeto activo, alimentario, tiene la obligación legal19 de dar alimentos a la víctima, alimentante, en tanto que entre ellos existe un vínculo de consanguinidad o afinidad, en el grado definido por la ley civil.
Además, es menester establecer que el alimentante carece de las condiciones suficientes para subsistir en condiciones dignas y que el alimentario tiene la capacidad económica para proveerlas20. Y debe determinarse que quien se encuentra en la obligación de dar alimentos se sustrajo total o parcialmente de ella, sin que medie una justa causa, esto es, que el incumplimiento sea «sin motivo o razón que lo justifique”21.
Al respecto ha precisado la Corte Suprema de Justicia que, “la determinación del carácter justo o injusto de la infracción al deber de dar alimentos, depende de la acreditación de «la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia»22, pues en aquellos eventos en los que el obligado a dar alimentos se abstiene de ello por carecer de recursos económicos, media una circunstancia de fuerza mayor que impide catalogar la omisión como deliberada y voluntaria, pues la «punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible»23.
Y más recientemente se ha señalado: “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la 19 Artículo 411 a 427 Código Civil. Artículos 24, 41-10 y 31, 82, 86, 100, 104, 111, 129, 136 Ley 1098 de 2006. 20 CSJ- SP- 19 ene. 2006, Rad. 21.023. 21 CSJ SP19806-2017, rad. 44758 22 CSJ SP 19 ene. 2006, Rad. 21.023.
Reiterado en CSJ SP1984-2017 y CSJ SP4920-2019 23 CSJ SP 4 dic. 2008, Rad. 28.813 32 exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)”24.
Al analizar el caso que concita nuestra atención, la discusión gira en torno al ingrediente normativo «sin justa causa», concretamente respecto a la capacidad económica del acusado, como quiera que, para la defensa, contrario a lo considerado por el a quo, de los elementos probatorios allegados al plenario no emerge demostrada tal circunstancia. Se encuentra que para respaldar la afirmación de la Defensa se contó en el juicio oral con la declaración del propio acusado quien afirmó que desde el año 2012 no tiene trabajo fijo, ha trabajado como “obrero empleado”, a veces independiente, o a veces “alquilado” por un día, que le pagan a veces $28.000 o $30.000, pero no tiene trabajo fijo, que trabajó para el año 2004 en adelante de fontanero y no recuerda cuándo se retiró. Continuó señalando que se ha dedicado a la construcción, pero “alquilado” por un día de trabajo, que no gana un sueldo de “mucha plata”, también señala que por días lo buscan para jardinería, pero muy poquito, y a veces le pagan $40.000 o $50.000.
Que cuando afirmó que ganaba $250.000 semanales fue por lo obtenido en una ocasión, pero que “le tocaba pagar otros gastos”. Pues bien, la Defensa reprocha que lo acreditado fue una imposibilidad económica de su prohijado para poder cancelar de forma oportuna algunas cuotas alimentarias. En este sentido, respecto a pagos o abonos realizados por el sentenciado, se cuenta con la declaración de la propia víctima María Fernanda Martínez Velandia, quien informó que su padre, del acuerdo del 9 de marzo de 2020 por la suma de $3.000.000, únicamente en “pandemia” le ha 24 CSJ SP 02 de noviembre de 2022 SP3832-2022, Radicación No. 59731, M.P: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS 33 hecho entrega de mercado como pan, leche, huevos, los que ella tasó en $500.000, y antes de ese acuerdo para sus estudios universitarios solo le había colaborado con $900.000, que corresponden para el segundo semestre que le dio $500.000 y para el cuarto semestre le dio $400.000 siendo la única ayuda para los semestres, y antes de la “cuarentena” solo daba dinero cuando él quería, a veces le daba $20.000, $50.000 pero no era lo que habían acordado en la Fiscalía. Y afirma que para el periodo 2013 al 2020, quien ha colaborado para los gastos ha sido su mamá y “la persona donde viven, que es donde su mamá trabaja que es don Héctor Troyano”.
De igual forma Gladis Helena Velandia Sotelo narró que todos los gastos de manutención los ha asumido ella directamente desde al año 2013 al año 2020 con su trabajo en diferentes oficios, como servicio de aseo. Precisó que “los abonos que ha hecho el padre de su hija a veces son de $100.000, a veces le trae leche, huevos, pan, pero pasa a veces 2 meses y no le trae nada”.
Que su hija consideró muy ampliamente la suma generosa de $500.000 de lo recibido de él de manera reciente, pero realmente no corresponde a los aportado, ni se hicieron más abonos, pues “la ayuda para la universidad de $900.000 fue muchísimo antes del arreglo que hicieron”. Si bien el mismo Elver Orlando Martínez Sotelo refirió que ha realizado pagos o abonos desde cuando empezó a estudiar su hija, y que siempre le ha ayudado, que le hizo abonos de $600.000, $200.000 uno de $700.000 y semanalmente le daba $100.000 para las onces, y le colaboraba con el arriendo de $300.000 cada mes en Tunja, realmente no acreditó el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria en comento y lo establecido en el juicio con las declaraciones anteriormente reseñadas, en especial, las de María Fernanda Martínez Velandia, Gladis Helena Velandia Sotelo y Sandra Milena Velandia Sotelo es que el acusado ha desempeñado diversas actividades productivas y que se hallaba en condiciones de atender en forma debida el suministro completo de los alimentos debidos a su descendiente. 34 Así se evidencia que Elver Orlando Martínez Sotelo se apartó del cumplimiento constante de las obligaciones a su cargo, y que sí contaba con recursos económicos para asumirlas, pues de acuerdo con los medios de conocimiento se pudo establecer que Elver Orlando Martínez Sotelo es una persona activa laboralmente en etapa productiva, de 40 años de edad, para la fecha de presentación del escrito de acusación, que no tiene otras obligaciones ni dependen de él otras personas más que su hija, que ha desarrollado diferentes labores producto de las cuales ha recibido remuneración que le permitía cumplir con la obligación alimentaria y el acuerdo de pago producto de las cuotas atrasadas, teniendo incluso dinero como lo señaló él mismo que “utiliza una moto porque le toca pagar una mensualidad por su alquiler”.
De ahí que no fue acreditado en este caso el cumplimiento cabal de la obligación alimentaria exigida al prenombrado ni se evidenció la imposibilidad económica para cancelar algunas cuotas alimentarias, pues como se ha repetido, la prueba testimonial permite inferir el desempeño constante de actividades productivas por parte del procesado y pese a ello solo suministró de manera reducida o parcial recursos a su hija quien actualmente tiene 22 años de edad y cursa estudios universitarios.
Bajo este panorama, conviene recordar que como el punible de inasistencia alimentaria es de tracto sucesivo, se consuma cada vez que el obligado a dar alimentos se sustrae sin justa causa de su deber, por lo que los incumplimientos parciales son suficientes para perfeccionar el delito25. De ahí que no resultaba válido desconocer la vinculatoriedad de la conciliación. Ahora el monto de la cuota y acuerdo de pago lo pactó el procesado a partir de sus capacidades, de suerte que no se entiende la razón por la cual en el mismo mes se abstuvo de cumplir con el compromiso adquirido.
Sobre el tema ha señalado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal: 25 CSJ AP10861-2018, SP3832-2022 dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022) M.P: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS. 35 “Respecto de la vinculatoriedad de las conciliaciones que fijan cuotas alimentarias, el Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006- en su artículo 111° numeral 3, prevé la conciliación judicial o extrajudicial como un mecanismo idóneo para determinar la cuota de alimentos y por lo tanto, el monto total al que asciende la respectiva obligación. A partir de lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-746 de 2008, señaló que la inobservancia de la conciliación implica el incumplimiento de la obligación de dar alimentos, y debe acarrear las respectivas consecuencias legales.
Así lo expuso: «Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales, y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé para tales efectos”26.
Por lo expuesto, no le era permitido a Elver Orlando Martínez Sotelo desatender el cumplimiento de lo que había pactado, y por el contrario pretender tener por solventada su obligación con el suministro de algunos productos, olvidando el acuerdo celebrado y las necesidades de su hija. Además, y toda vez que la joven María Fernanda Martínez Velandia se encontraba adelantando sus estudios de educación superior, después del acuerdo del 09 de marzo de 2020 no se acreditó ayuda alguna de su padre, al punto que según narró la propia alimentaria tuvo que aplazar el semestre por imposibilidad de afrontar los gastos, ante lo que el sentenciando en su declaración en juicio oral señaló que “es una muchacha de 20 años que no comparte con él, y ya puede trabajar, que como está en la casa pues no le colabora, porque no sabe si está 26 CSJ AP10861-2018 36 estudiando o no”.
Lo cual muestra un total desinterés total por contribuir en la alimentación y educación de su hija. Ahora, y según lo declarado por María Fernanda Martínez Velandia, Gladis Helena Velandia Sotelo y el propio Héctor Troyano, ha sido este quien se ha encargado de apoyar como familia a Gladis y a sus hijos para que puedan estudiar y tener una vida digna.
Es decir, que su padre ni siquiera ha estado involucrado en la búsqueda de alternativas que garantizaran el cumplimiento de su obligación, dejando esta responsabilidad a la madre y a su empleador Héctor Troyano, desatendiendo así su deber legal e irrenunciable como padre. Por ello, ha de resaltarse que aun cuando el acusado señaló que en el periodo de la pandemia le daba constantemente los alimentos a su hija como el pan, la leche, los huevos y otros elementos, ello no desvirtúa el incumplimiento de sus deberes alimentarios, pues se insiste, la cuota que libre y voluntariamente aceptó entregar en favor de su hija era vinculante y no le era permitido abstraerse parcialmente de su pago.
En consecuencia, la Sala no encuentra acreditada la justificación alegada por la Defensa de ausencia de responsabilidad del acusado prevista en el art. 32 numeral 1, denominada fuerza mayor, por cuenta de una imposibilidad económica para poder cancelar de forma oportuna algunas cuotas alimentarias, porque según narró incluso el mismo procesado, sí cuenta con capacidad económica pues ha trabajado como constructor, jardinero, y el incumplimiento de la obligación a su cargo no ha sido esporádico, pues ha persistido incluso en los periodos en los que los declarantes y él mismo dieron cuenta del desarrollo de actividad laboral, lo que es demostrativo de su renuencia a cumplir con la obligación, sustrayéndose sin justificación. 3.2.3 Cuestiona la Defensa la valoración de la declaración de la denunciante y madre de la víctima, y la prueba documental aportada 37 por la Fiscalía, aludiendo al informe de policía suscrito por el Patrullero Elver Alejandro Ávila.
Frente a este reparo, debe reiterarse lo depuesto por la denunciante y madre de la víctima quien contrario a lo informado por la Defensa, precisó que, “desde el año 2012 Elver Orlando Martínez Sotelo se desatendió de sus alimentos, que para el año 2018 suscribieron acuerdo por la suma de $6.000.000, pero la deuda era de $12.000.000. y él siempre ha trabajado en diferentes actividades como fontanero de acueducto con un salario mínimo, en construcción, en diferentes hoteles en oficios varios, en un cultivo de flores y como jardinero, que tiene ganado, no tiene otros hijos ni obligaciones para responder que le impida atender la obligación con su hija, encontrándose bien de salud, y la plata se la gasta tomando y que todos los gastos de manutención los ha asumido ella directamente desde al año 2013 al año 2020 con su trabajo en diferentes oficios, como servicio de aseo”.
Y respecto a bienes señaló que “él tiene una moto pero está a nombre del papá, con quien tiene cultivos de papa y ganado en la vereda de Velandia de Samacá”. Y en contrainterrogatorio precisó que, “los abonos que ha hecho el padre de su hija a veces es de $100.000, a veces le trae leche, huevos, pan, pero pasa a veces 2 meses y no le trae nada, que su hija hizo una suma generosa de eso en $500.000, pero realmente eso no suma, y no se hicieron más abonos, y la ayuda para la universidad de $900.000 fue muchísimo antes del arreglo que hicieron”.
Así, no es de recibo lo afirmado por la Defensa por cuanto la denunciante y madre de la víctima en la audiencia de juicio oral no efectuó manifestación alguna tendiente a afirmar que Elver Orlando Martínez Sotelo no tenía empleo fijo, y que no tenía bienes propios, y que sí ha efectuado pagos parciales a la obligación alimentaria, pues de manera contundente lo manifestado por ella delata el incumplimiento alimentario en cabeza del procesado, de ahí que la valoración probatoria realizada por el a quo se ajusta a los supuestos fácticos tratados en el juicio oral. 38 Finalmente, destaca la Defensa que al momento de analizar la responsabilidad penal de su representado, no se abordó la prueba documental aportada por la Fiscalía, aludiendo al informe de policía suscrito por el Patrullero Elver Alejandro Ávila en donde expuso que no fue posible conocer más datos sobre la capacidad económica, porque las entidades oficiales no arrojaron resultados positivos, de ahí que se considera que no hay certeza, que existe duda, y que no puede predicarse la responsabilidad de su defendido, pues no se probó la responsabilidad más allá de toda duda según el art. 381 del C.P.P. Al respecto debe recordarse que la responsabilidad penal del señor Elver Orlando Martínez Sotelo fue analizada a partir de la valoración en conjunto de los medios suasorios lográndose llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito endilgado y la responsabilidad penal del acusado, acogiéndose así la teoría del caso expuesta por la Fiscalía en cuanto a que la lesión al bien jurídico tutelado deriva de la omisión en que ha incurrido Elver Orlando Martínez Sotelo, por lo que fueron desestimados los planteamientos de la defensa.
De ahí que el cognoscente estimó probada la realización de actividades laborales por ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO con los testimonios rendidos en juicio, pues se dedujo la realización de actividades productivas por parte del acusado durante el periodo relacionado, teniendo capacidad económica para afrontar su obligación alimentaria.
Por ello, resulta acertado en el caso analizado propender por la protección del interés superior de los niños, niñas, y adolescentes en los términos del art. 8 de la Ley 1098 de 2006 que dispone: “Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
Pues lo cierto es que la atención de los recursos para su sostenimiento, los rodean de garantías y beneficios que al final resultan parte importante en su proceso de formación y desarrollo hacia la adultez. 39 Así las cosas, al estar acreditada la comisión de la conducta punible de inasistencia alimentaria y que el acusado es el autor responsable de la misma, se confirmará la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa de Leyva.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia condenatoria impugnada y que fue proferida en contra de ELVER ORLANDO MARTÍNEZ SOTELO, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa de Leyva, el 25 de noviembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo: ADVERTIR sobre la procedencia del recurso extraordinario de casación contra este fallo.
Tercero: Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado LUZ MARINA RAMÍREZ GUÍO Magistrada (Con salvamento parcial de voto) PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA Magistrado Firmado Por: Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Salvamento Parcial De Voto Luz Marina Ramirez Guio Magistrada Sala 004 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b5e35a39fd88fb455a0a45919bfe109fafeb961481c81904236e87a9f02b96d9 Documento generado en 08/03/2023 06:35:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica