REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PENAL Segunda Instancia: SP 158-2023 Procesados: Álvaro Rojas Mamian María Faelita Corredor Ávila Radicación Interna: 2021-1025 Magistrado ponente: PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA (Aprobado Acta Nº 183 del 27 de septiembre de 2023) Tunja, octubre cuatro (4) de dos mil veintitrés (2023).
Hora: nueve de la mañana (9:00 a.m.) 1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Representación de Víctima, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, mediante la cual absolvió a los acusados ÁLVARO ROJAS MAMIAN y MARÍA FAELITA CORREDOR ÁVILA, del punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo. 2.
HECHOS Ocurrieron en la vivienda de María Faelita Corredor Ávila ubicada en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita – Boyacá, en el mes de marzo de 2011, cuando Álvaro Rojas Mamian en repetidas ocasiones sostuvo relaciones sexuales con la menor S.P.A1 (de dieciséis años de 1 Se reserva la identidad de la víctima de conformidad con lo previsto en la Ley 1098 de 2006.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 2 edad), quedando la menor en embarazo y dando a luz el día 13 de diciembre de 2011. Los acusados le manifestaron que podían utilizar “brujería” para atraer el novio de la menor propuesta que ella aceptó, posteriormente Álvaro Rojas Mamian le manifestó que tenía que acostarse con él para que el rito funcionara y aunque la menor no quería el acusado le manifestó que sí incumplía, el novio de ella podía volverse loco o matarse y a su familia le podía pasar algo, intimidación que logró doblegar la voluntad de la joven quien terminó permitiendo los encuentros sexuales.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 El 30 de septiembre de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cómbita con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra del Álvaro Rojas Mamian como presunto autor y en contra de María Faelita Corredor Ávila como presunta coautora del delito de Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo de que tratan los artículos 205, 211 numeral 6, 212 y 31 del código penal, cargos que no fueron aceptados.
Acto seguido a solicitud de la Fiscalía se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión únicamente a Álvaro Rojas Mamian. 3.2 El 6 de noviembre de 2013 la delegada Fiscal radicó escrito de acusación, que fue asignado por reparto de fecha 13 de noviembre de 2013 al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, realizándose la audiencia de formulación de acusación el día 23 de mayo de 2014, ratificándose por parte de la Fiscalía los cargos formulados en la imputación. 3.3 La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 13 de agosto y 30 de octubre de 2015. 3.4 En audiencia de fecha 9 de junio de 2016 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja, decretó la libertad por vencimiento de términos de Álvaro Rojas Mamian.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 3 3.5 La audiencia de Juicio oral se desarrolló en sesiones de los días 28 de agosto de 2017, 9 de febrero, 20 de marzo, 3 y 5 de julio, 4 y 11 de septiembre de 2018 y 16 de julio de 2019, fecha última donde se anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio para los dos procesados. 3.6 El 22 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, emitió sentencia absolutoria en favor de Álvaro Rojas Mamian y María Faelita Corredor Ávila respecto del punible de Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
La precitada providencia fue apelada en audiencia por la Fiscalía y la Representación judicial de la víctima, concediéndose por el a quo el recurso de alzada en el efecto suspensivo.
4. LA DECISIÓN IMPUGNADA Y LOS RECURSOS INTERPUESTOS 4.1 La decisión apelada: Mediante providencia de fecha 22 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, absolvió a los acusados Álvaro Rojas Mamian y María Faelita Corredor Ávila del punible de Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, de que fuera víctima la menor “S.P.A” (de 16 años para la época de los hechos).
Reseñó el a quo que en Juicio Oral se incorporó como estipulaciones probatorias: i) plena identificación individualización y arraigo de la acusada María Faelita Corredor Ávila, ii) la carencia de antecedentes penales de la acusada María Faelita Corredor Ávila iii) plena identificación individualización y arraigo del acusado Álvaro Rojas Mamian, iv) la existencia de antecedente penal por el delito de Homicidio para el acusado Álvaro Rojas Mamian, v) el consentimiento informado para la toma de muestra de sangre para posterior cotejo de ADN de Álvaro Rojas Mamian, vi) que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en su sección de Biología Forense, tomó muestra de sangre al acusado Álvaro Rojas Mamian, vii) que el acusado Álvaro Rojas Mamian, es el padre biológico de la menor A.T.A, nacida el 13 de diciembre de 2011 y quien es hija de la menor víctima S.P.A, viii) que la progenitora de la menor S.P.A, señora Ana Cecilia Aperador, en la fecha DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 4 18 de julio de 2011, otorgó consentimiento informado para que ha su hija le fueran realizados los exámenes pertinentes, necesarios y especializados tales como reconocimiento médico legal, valoraciones psicológicas clínicas forenses, a fin de establecer las circunstancias de tiempo modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos, ix) que la menor víctima S.P.A, nació el 15 de julio de 1994 en Cómbita – Boyacá, que es hija de Ana Cecilia Aperador y contaba con dieciséis años y nueve meses de edad cuando ocurrieron los hechos.
Además, se escucharon los testimonios de Francy Jazmín López Galán, Lilian Amanda Muñoz Rueda, Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, Jhon Fredy Farfán Díaz, Ana Cecilia Aperador, la víctima S.P.A, Víctor Alfonso Rodríguez López, Yaneth Eliana Galvis Corredor y Álvaro Rojas Mamian. Refirió que se demostró “que entre la víctima y el procesado existieron relaciones sexuales que implicaron penetración del miembro viril vía vaginal.
Esto ocurrió por lo menos durante el mes de marzo del año 2011, teniendo en cuenta que producto de esos encuentros sexuales la joven quedó embarazada y dio a luz el 13 de diciembre de 2011. … Prácticamente lo anterior fue estipulado por las partes, quienes no debatieron la filiación de la hija de A.P.A, y por ello se conoce que el acusado es el padre.
Los hechos ocurrieron en la casa de habitación de los acusados, pues así lo refirió la víctima y término siendo admitido por el acusado en su declaración. Esta casa queda ubicada en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita, y también quedó demostrado que los procesados eran vecinos de S.P.A, quien vivía en la casa de su progenitora ubicada a unos 100 metros.” Indicó que quedó demostrado que “él acusado ÁLVARO ROJAS MAMIAN sí le dijo a S.P.A, que él podía atraer a su querido, que se trata de una persona plenamente identificada, no es un invento de la menor y se constató que era su novio en esa época y que estaba en otra ciudad”.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 5 Precisó que, de lo probado en juicio, se aprecia que “desde esa primera oportunidad la joven aceptó desnudarse ante el acusado, quien además le explicó que el propósito no era otro que calentar los cuerpos, luego de lo cual ella permitió ser tocada en sus partes íntimas y finalmente permitió el acceso carnal.
S.P.A, señaló que a partir de ahí y siguiendo con la idea de la brujería, se le dijo que eso debía repetirse varias veces, por lo que ella acudió a la casa de los procesados en varias ocasiones y tuvo también múltiples encuentros sexuales. Si bien refiere que a veces la iban a buscar o la llamaban porque ella ya no quería ir, lo cierto es que la joven terminó acudiendo a esa residencia hasta que quedó embarazada”.
Agregó el juez de primera instancia que “en el caso en concreto el despacho NO encuentra configurada la violencia típica, propia del delito imputado. Siguiendo el relato ofrecido por la joven en sus primeras versiones, ella acordó con los acusados que harían un trabajo de brujería para atraer a su novio. Como lo admitió en juicio, eso lo hizo por curiosidad, porque no creía que algo así pudiera ocurrir.
Posteriormente, el acusado ÁLVARO ROJAS MAMIAN ingresó a solas con ella en una habitación y le hizo prestar un juramento, cuyo contenido no se conoce textualmente, pero en el que ella se comprometía a decir que sí y hacer todo lo que el acusado le indicara. Luego del juramento ella recibió la instrucción de quitarse el pantalón y fue allí en donde manifestó que no quería hacerlo, por lo que el procesado le dijo que, de incumplir su palabra, su novio o ella podían volverse locos o matarse.
Esta fue la amenaza que, de acuerdo con la imputación, venció la resistencia de la víctima. Esa fue la violencia moral consistente en un mal que afrontaría ella o su novio, derivado de su propio juramento. Esta amenaza no puede admitirse como idónea en términos de la violencia típica, porque evidentemente no atiende las reglas de la experiencia, de la lógica o de la razón. Se encuadra en un pensamiento mágico.
Más que una amenaza es una hipótesis de riesgo que fue creída por la joven, pero no atiende los parámetros de objetividad expuestos por la Sala de Casación. De hecho, ni siquiera se dice que el acusado hubiera DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 6 amenazado – él mismo- con hacer algún tipo de hechicería, o de enviar él, algún maleficio directo en contra de ellos, sino que le presentó a la joven una simple idea de que algo podía pasarles algo. No siquiera era seguro.” Concluyendo que “el Despacho no encuentra acreditado el elemento estructural del tipo penal referido a la violencia del acceso carnal.
No existió ninguna amenaza de las que están recogidas en el tipo penal y por tanto la conducta es atípica.” 4.2 Del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía. La Dra. Ana Lucía Samacá Saavedra, en su condición de Fiscal 18 Seccional de Tunja, impugnó el fallo de primer grado para solicitar su revocatoria y en su lugar se proceda a la condena de los acusados.
Como fundamento de su inconformidad, señaló: Que la prueba aportada en el juicio oral debió ser analizada y valorada por el a quo bajo la perspectiva de enfoque de género conforme lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en la SP2136 de 2020 radicado 52897, especialmente en lo atinente a “la amenaza o intimidación que ella sintió”, que constituye la violencia moral que sufrió la víctima “por cuanto ella siempre sintió temor de que sí ella no cumplía con el juramento que hizo, ella o su novio podía (sic) sufrir consecuencias nefastas”.
Por lo que solicita a la segunda instancia se realice el análisis, pero “enmarcado en todas las disposiciones legales y vigentes que tratan el tema de la violencia de género”. 4.3 Del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Víctima. La Dra. Nisne Yanet Olave López, en su condición de apoderada de la víctima, apeló el fallo de primera instancia para solicitar su revocatoria y en su lugar se proceda a la condena de los acusados.
Como fundamento de su disenso indicó: El Juez de primera instancia fundamentó su decisión en que no pudo establecer las circunstancias de violencia que exige la norma, sin considerar que para la época de los hechos la víctima contaba con 16 años, su escasa experiencia y “su propia cosmovisión frente a la vida, DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 7 cultivo apto para que los perpetradores del punible, aprovecharan tales condiciones de inferioridad y vulnerabilidad, lo cual les facilitó su accionar criminoso. Nótese como en todo el relato de la víctima, ella resalta lo peligroso que le resultaba aquel sujeto por su creencia en que se trataba de un “brujo” con poderes malévolos posibles de utilizar en su contra, o del novio o de su propia familia, por lo cual ella aceptó en varias oportunidades visitar la vivienda de la pareja acusada.” 4.4.
De la intervención de los no recurrentes. La Defensa La Dra. Yina Marisol Martínez Bohórquez, en su condición de defensora pública de los acusados solicitó que se mantenga incólume la sentencia de primera instancia, oponiéndose a los reparos de la Fiscalía, por considerar que el Juzgador de primera instancia “valoró de forma correcta todas las pruebas practicadas en juicio”, y que la sentencia que alude la Fiscalía SP 2136 de 2020 radicado 52897 considera que “la fiscalía equivoca la interpretación de la misma sentencia que enuncia frente al caso en concreto.” Igualmente se opone al reparo de la apoderada de la víctima por considerar que “no se ataca de forma directa la valoración probatoria del despacho sino se presenta una nueva argumentación conclusiva frente a las pruebas practicadas en juicio”.
Concluyendo que no existen en el fallo de primera instancia los errores que alude la Fiscalía y la apoderada de víctimas. No existió pronunciamiento del ministerio público como no recurrente.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 DE LA COMPETENCIA: Es competente la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja para desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, al tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 8 Circuito del Distrito Judicial de Tunja. Y conforme a los artículos 25 de la Ley 906 de 2004 y 204 de la Ley 600 de 2000, la Sala adquiere competencia para examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 5.2 EL PROBLEMA JURÍDICO: Advierte la Sala que el problema jurídico a resolver se concreta en determinar: i).
¿Es procedente la revocatoria de la sentencia condenatoria de primera instancia conforme lo ha peticionado la Fiscalía y la apoderada de la víctima? Para resolver el problema jurídico se tomarán en cuenta los siguientes ítems: 1.- De la prueba recaudada en juicio oral 2.- De la corroboración periférica 3.- De la perspectiva de género 4.- Del Caso en concreto 5.2.1 DE LA PRUEBA RECAUDADA EN JUICIO ORAL La prueba recaudada en el Juicio oral y público correspondió así: Estipulaciones probatorias.
Las partes acordaron dar por probado: i) Plena identificación individualización y arraigo de la acusada María Faelita Corredor Ávila identificada con la cédula de ciudadanía No 23.437.471 de Cómbita – Boyacá2. 2 Como soporte de la estipulación se adjuntó el informe consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, copia de la cédula de ciudadanía de la acusada y el informe de identificación individualización y arraigo de fecha 27 de junio de 2013.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 9 ii) La carencia de antecedentes penales de la acusada María Faelita Corredor Ávila3. iii) Plena identificación individualización y arraigo del acusado Álvaro Rojas Mamian identificado con la cédula de ciudadanía No 17.670.009 de San Vicente del Caguán 4. iv) La existencia de antecedente penal por el delito de Homicidio agravado para el acusado Álvaro Rojas Mamian5. v) El consentimiento informado para la toma de muestra de sangre para posterior cotejo de ADN de Álvaro Rojas Mamian6. vi) Que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en su sección de Biología Forense, tomó muestra de sangre al acusado Álvaro Rojas Mamian. vii) Que el acusado Álvaro Rojas Mamian, es el padre biológico de la menor A.T.A nacida el 13 de diciembre de 2011 y quien es hija de la menor víctima S.P.A7. viii) Que la progenitora de la menor S.P.A, señora Ana Cecilia Aperador, en la fecha 18 de julio de 2011, otorgó consentimiento informado para que a su hija le fueran realizados los exámenes pertinentes, necesarios y especializados tales como reconocimiento médico legal, valoraciones psicológicas clínicas forenses, a fin de establecer las circunstancias de tiempo modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos8. ix) Que la menor víctima S.P.A, nació el 15 de julio de 1994 en Cómbita – Boyacá, que es hija de Ana Cecilia Aperador y contaba con dieciséis años y nueve meses de edad cuando ocurrieron los hechos9. 3 Como soporte de la estipulación se aportó el oficio 234536 de fecha 23 de abril de 2013 procedente del Departamento de Policía de Boyacá. 4 Como soporte de la estipulación se allegó el informe consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, copia de la cédula de ciudadanía del acusado y el informe de identificación individualización y arraigo de fecha 19 de agosto de 2011. 5 Como soporte de la estipulación se aportó el oficio 234536 de fecha 23 de abril de 2013 procedente del Departamento de Policía de Boyacá. Registra condena a 25 años de fecha 29- 10-96 Radicado 1036 Juzgado 2do Penal del Circuito de Puerto Rico Caquetá. 6 Ver folio 13 del cuaderno de pruebas 7 Se adjuntó como soporte el informe pericial de clínica forense de fecha 2013-06-17. 8Se adjunto como soporte el consentimiento informado de fecha 18 de julio de 2011 9 Se adjunto como soporte el registro civil de nacimiento de la menor A.P.A consecutivo No 940715 DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 10 Testimoniales. Se recepcionaron las declaraciones de Francy Jazmín López Galán, Lilian Amanda Muñoz Rueda, Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, Jhon Fredy Farfán Díaz, Ana Cecilia Aperador, la víctima S.P.A, Víctor Alfonso Rodríguez López, Yaneth Eliana Galvis Corredor y Álvaro Rojas Mamian. Testimonios de la Fiscalía i).
Testimonio de FRANCY JAZMÍN LÓPEZ GALÁN, declaró ser psicóloga de profesión y laborar en la Comisaria de Familia del municipio de Cómbita - Boyacá, recordó que valoró a la menor S.P.A, por ser víctima de abuso sexual, en la valoración realizó entrevista semiestructurada registró la versión de la menor, durante la entrevista la menor se mostró angustiada y actitud pasiva, se evidenció que se le dificulta socializar.
Concluyo que “la mencionada joven fue engañada y manipulada” y que las condiciones en que vivía fue un factor para vulnerarla con mayor facilidad. Reseño que la menor convivía con su madre y tres hermanos. La menor sentía angustia y vergüenza por el embarazo. Con la testigo se incorporó la valoración de psicología de fecha 12 de agosto de 2011. ii) Testimonio de SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, manifestó ser psicóloga de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia con maestría en psicología y laborar en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; explicó el uso del protocolo de evaluación básica en psicología y psiquiatría forense del INML y CF.
Recordó que realizó entrevista semiestructurada a S.P.A previo consentimiento informado de los padres o acudientes. En la entrevista la menor mostraba comportamiento colaborador, pero estaba ansiosa, temerosa, cuando relató los hechos presentó llanto y tristeza. Paciente con funciones mentales normales, de contexto rural, tímida; en el relato la menor manifestó ser víctima a través de engaño de abuso sexual por parte de un vecino registrando la versión de la menor, en la entrevista hubo aumento de ansiedad, llanto sentimientos de tristeza, pero reportó lenguaje acorde a su edad y desarrollo cognitivo, no se evidenció falla en memoria.
Explicó que el engaño puede ser parecido a intimidación, en el sentido de no usar fuerza física para cometer el abuso, pero usando manipulación a las víctimas, puede existir una DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 11 presión por unas repercusiones de no seguir con el denominado ritual, surgido de un manejo de las creencias que influyen esa dinámica victimizante, dando cierto poder sobre la víctima, aprovechándose de que la menor es introvertida, no muy sociable, de un contexto rural, lo que la hace más fácil entrar en ese contexto de victimización. Al momento de la evaluación la menor no reúne criterios para trastorno mental, por secuelas psicológicas, presenta síntomas depresivos, ansiedad, sentimientos de culpa y estigmatización y se considera responsable por haber permitido las relaciones sexuales.
Precisó que el relato de la menor presenta coherencia interna pues describe los hechos que permiten entender la situación es lógico y comprensible las ideas se conectan y es coherente de manera externa pues se ajusta al contexto en que ella se desarrolla, a su medio, los conceptos de espacio y tiempo están acordes a su edad, los cambios emocionales son congruentes con los hechos que narró. Realizó entrevista complementaria a la madre de la menor para obtener más información, agregó que el temor manifestado por la menor de creer en brujería es más fácil de que se este convencida de participar en lo que esa persona le plantea realizar, aclarando que dentro de la psicología ningún método es certero frente a los conceptos de engaño o mentira.
Explicó que la menor se le coloca en un ritual, por llamarlo así, donde él tiene manejo de la situación y las consecuencias de esa situación. Con la testigo se incorporó el informe pericial psicológico forense de fecha 4 de junio de 2012.10 iii). Testimonio de JHON FREDY FARFÁN DÍAZ declaró que era el novio de S.P.A, para el 2011 se fue a trabajar a Yopal y cuando regresó encontró a la joven embarazada, primero le dijo que el niño era suyo y cuando hizo cuentas le dijo la verdad, le dijo que Álvaro la indujo a acostarse con él, si ella quería que él (el testigo) volviera de Yopal.
Señala que ella fue engañada por brujería, que ellos le hacían brujería, para cuando él volviera le diera un bebedizo y no se volviera a alejar. No sabe que bebedizo sería. Expuso que S.P.A, se quería quitar la vida, pero él 10 Ver folios 24 a 32 del cuaderno de pruebas DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 12 siguió apoyándola, aclaró que S.P.A, era vecina de Álvaro y de María Faelita, ellos se visitaban. Fue amigo con Álvaro y no tuvo problemas con él ni siquiera después de los hechos; escuchó comentarios que Álvaro tenía sus mañas de brujerías, que era exguerrillero, pero no le vio nada raro. Reseñó que S.P.A, era inteligente, llegaba en los primeros puestos en el colegio, vivía con la mamá, era juiciosa y católica, refirió que S.P.A, cuando se acostó con Álvaro Rojas Mamian le dieron algo que ella no supo que fue lo que hizo.
Álvaro la vio triste y le dijo que con la brujería podía tener el novio (refiriéndose al testigo) a sus pies. S.P.A, le dijo que María Faelita también la indujo porque le dijo que eso era cierto, aunque la señora se salía del cuarto. Pero no le consta que Álvaro hiciera brujería. iv). Testimonio de la señora ANA CECILIA APERADOR, manifestó ser la madre de S.P.A, y vivió con ella hasta los 17 años de la menor, pues luego de que S.P.A, tuvo la niña le tocó irse a trabajar.
Reseñó que es vecina de María Faelita de toda la vida y de Álvaro Rojas Mamian hace ocho años. Ellos iban a la casa a valerse de favores y se llevaban a S.P.A, para hacerle tareas a Faelita, no sospechó lo que le iban a hacer a la menor. Refirió que los vecinos le advirtieron que tuviera cuidado, la gente le decía que su hija estaba embarazada, luego fue cuando su hija (la menor S.P.A), le dijo que Álvaro la había violado.
Agregó que S.P.A, no habló por temor de que Álvaro la matara, y solo habló con los entrevistadores. Expuso que después de los hechos ella (la testigo), fue donde ellos a hablarles y Álvaro dijo que él respondía por el niño. Aclaró que a Jhon Fredy lo conoció por estos problemas. No le consta si Álvaro hacía brujería, su hija no le contó nada de Álvaro por las amenazas. v).
Testimonio de S.P.A,11 manifestó que nació el 15 de julio de 1994, actualmente trabaja como niñera y reside en Bogotá donde convive en unión libre con José David Puertos Guzmán. Reseñó que conoce a la señora María Faelita Corredor y al señor Álvaro Rojas Mamian, a ella la “conozco desde siempre porque ha vivido cerca de la casa” donde (la 11 Ver audio video sesión de Juicio Oral del 2O de marzo de 2018 a partir del minuto 00:03:32.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 13 testigo) vivía con su mamá la cual queda ubicada en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita. Precisó que María Faelita “iba a la casa a pedir favores ya sea de que le prestará sal una panela o mercado cualquier cosa por eso la conocíamos nosotros”, agregó “la verdad siempre yo fui una persona muy callada, siempre me la pasaba en la casa, yo casi nunca hablaba con nadie así que con ella pues habla muy poco”, ella mantenía relación más cercana con mi mamá que se llama Ana Cecilia Aperador.
Recordó que conoció al señor Álvaro Rojas Mamian, cuando ella tenía 15 años porque se enteró que la señora María Faelita “había traído un preso de la cárcel del Barne, y lo estaba dejando de vivir en la casa de ella” y era Álvaro Rojas Mamian. Él empezó a “buscar trabajo por los lados cercanos” y le pedían el favor de cortar leña de “esa manera empezamos a tener relación con esas personas”.
Aclaró que ella está rindiendo su testimonio para “decir la verdad acerca de lo que sucedió (…) cuando yo tenía 16 años, pues vivía en mi casa con mi mamá y mis hermanos (…) en la casa de mi mamá en Las Mercedes Cómbita – Boyacá, yo como era la mayor de mis dos hermanos menores, mi mami tenía que ir a trabajar a otros pueblos entonces yo quedaba encargada ahí fue donde este señor empezó a invitarnos a la casa de la señora Faela, ahí empezó a hablarnos de varias historias, y, a meternos miedo, y, a otras niñas que estaban conmigo Luisa Fernanda Rojas y mi hermana Lady Paola, digamos que ahí empezamos a frecuentar esa casa”.
Afirmó “cuando me tocaba hacer los mandados de noche yo sentía que alguien me estaba siguiendo por las noches y una vez me di cuenta que era el señor Álvaro Rojas Mamían, aunque no sé por qué razón me estaba siguiendo”, tiempo después la señora María Faelita estaba estudiando y pidió el favor que le ayudara con las tareas, “en medio de eso cuando yo iba a ayudarle a hacer las tareas ellos me enseñaron un frasco que contenía una hierba, unas matas no sé qué era, y ahí fue cuando me empezaron a decir que eso servía para hacerle brujería a otra persona para atraerlo y que esa persona nunca se fuera del lado”.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 14 Y le indagaron que sí “yo quería podrían hacer eso a mi novio y yo pues yo dije que no, que no quería eso (…) ellos insistieron mucho y los dos me dijeron que solo tenía que darle el nombre de la persona y ellos hacían el trabajo y por pura curiosidad yo le di el nombre, cuando unos días después me empezó a decir que yo tenía que acostarme con él para que eso funcionara, yo pues obviamente dije que no, pero él empezó a insistir y empezó a amenazarme que si yo no hacía eso mi novio se podía volver loco o que a mi familia le podía pasar algo, por eso empecé a tener relaciones con él”.
Refirió que una noche estaba en la casa de los acusados y María Faelita “gritó que se había aparecido un señor en la ventana y empezó a meternos miedo de que habían unos señores y que se querían meter” salió Álvaro e hizo un disparo al potrero; afirmó que se “asustó porque como éramos menores”, seguidamente se fue para la casa “cuando llegamos a la casa había piedras en la puerta y una carta amenazando a mi tío, cuando entramos a la casa cerramos, trancamos la puerta y nos acostamos y de repente empezaron a golpear la casa con unas piedras fuertemente (…) en la casa solo estábamos mi hermana y Luisa Fernanda Rojas una amiga (..) empezaron a golpear fuertemente la casa con unas piedras como para meternos susto que alguien nos iba a atacar”.
Después se enteró que “había sido el señor Álvaro Rojas Mamian metiéndonos miedo para que nos quedáramos a dormir en la casa”, se lo contó el nieto de la señora Maria Faelita de nombre Javier Alexis. Reiteró que el señor Álvaro “siempre nos contaba historias aterradoras para que nos asustáramos (…) nos contaba que había paramilitares en el bosque y nos iban a atacar, que nos iban a disparar algo así”.
Refirió acerca del frasco que ellos le dijeron que era “para hacer brujería a otra persona que servía para que la persona que estaba lejos se quedará con uno para siempre”, en esa época “yo tenía mi novio y él estaba en Yopal (…) se llama Jhon Fredy (…) ellos me insistieron, me dijeron que solo tenía que darle los nombres y que no tenía que hacer nada más, insistieron muchísimo (…) como más de 5 veces”.
Aclaró, que les dio el nombre, “pero yo no creía en eso simplemente me pareció por curiosidad (…) o sea pensé que eso eran mentiras de ellos”, después de darle el nombre le dijo que tenía que hacer unas oraciones que no recuerda bien, pero que en DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 15 alguna parte “decía que yo tenía que tener relaciones con él (…) cuando yo me negué, empezó a decir que tenía que desnudarme, él me empezó a decir hoy que si yo no accedía a eso mi novio podía quedar loco y a mi familia podría pasarle algo grave (…) en ese momento pues yo tenía mucho miedo porque yo solo tenía 16 años y era muy inocente y yo no sabía qué hacer y obviamente yo quería mucho a mi familia y a mi novio” (La testigo entra en llanto minuto 30:25).
Pregunta la Fiscalía ¿Qué era lo que pasaba para que usted sintiera ese miedo y accediera como dijo que accedió? La testigo contestó: “como yo quería a mi novio, yo no quería que quedara loco (…) a mi familia no quería que me les pasara nada”, y Álvaro le dijo “que tenía que quitarme el pantalón y luego tenía que bajarme los cucos y la comenzó a tocar, luego dijo que tenía que tener relaciones con él para que eso se pudiera llevar a cabo y que a ellos no les pasara nada”, aclara que mientras eso sucedía María Faelita “cerraba la puerta con candado” de la habitación donde estaban teniendo ella conocimiento de lo que sucedía “ella sabía todo por qué ella era la que nos cerraba la puerta y ella era la que escribía las cosas inclusive unas amenazas que le hicieron a mi tío (…) le mandaron dos cartas amenazándolo que él debía una plata y que si no la pagaba lo iban a matar y yo le pregunté al sobre eso y él me dijo que él a nadie le estaba debiendo y cuando yo miré la letra, la letra era de la señora”.
Explicó que María Faelita Corredor y Álvaro Rojas Mamian eran pareja, y los hechos sucedieron en la habitación contigua a la de ellos, aclarando que las relaciones sexuales fueron “muchísimas veces”, pero no recuerda bien cuantas veces. Informó que de lo sucedido no le contó a nadie “porque tenía miedo y tenía vergüenza, miedo de lo que pudiera pasar cuando yo contara eso, yo pensaba que a mi familia le iba a pasar algo si alguien más se enteraba”.
Tenía entendido que Álvaro Rojas “estaba pagando una condena en el Barne no sé por qué delito, pero sí sé que es un exguerrillero”. Reiteró “yo era una persona muy callada yo jamás le preguntaba nada a nadie”. Aclaró que “ninguna de esas relaciones fue consentida, no señora, fue bajo presión y bajo amenazas”, para esa época estaba estudiando en el colegio San Francisco ubicado en la vereda San Francisco del municipio de Cómbita, se la “pasaba de la casa al colegio y del colegio a la casa y DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 16 a veces cuando mi mamá me mandaba en la tienda que iba a la tienda nada más”. Precisó que los hechos sucedieron a los dos años siguientes de conocer al señor Álvaro Rojas Mamian “fruto de eso que sucedió quedó embarazada y tiene una bebé” y la última vez que eso sucedió fue en “marzo del año 2011 (…) mi mami me llevó al médico se dieron cuenta que yo estaba embarazada y ahí fue cuando tuve que contar todo lo que estaba pasando y ya fue cuando me llevaron a denunciar a la Fiscalía”.
Aclaró que de lo sucedido primero lo contó a su novio y luego a su mamá. Agregó que en una ocasión Álvaro le enseñó el revólver que tenía en la casa “yo tenía miedo de que con eso le pudiera hacer daño a mi familia”. Expuso que después de que tenía relaciones con el señor Álvaro, la señora María Faelita le abría la puerta para que ella saliera y ella le decía que sí “ya todo había terminado (…) y yo me quería ir para la casa”.
Aclaró que fue su mamá quien denunció y ella hizo el relato en la Fiscalía. Manifestó que profesa la religión católica, a pregunta de la Fiscalía ¿Sí no cumplías el juramento que podía pasar? La testigo contestó: “yo me imaginaba que mi novio podía terminar loco por mi culpa y yo no quería eso”. En el contrainterrogatorio12, manifestó que para la época de los hechos había terminado décimo y estaba cursando grado once.
Pregunta la defensa ¿Conforme a interrogatorio que la Fiscalía le adelantó usted jamás manifestó que existiera arma para que usted accediera a los hechos? La testigo contestó “No”. Pregunta la Defensa ¿Usted manifestó que usted solo sentía miedo por usted y por su novio cierto, sí o no? La testigo contestó. “Sí”. Pregunta Defensa: ¿La señora Faelita siempre estuvo en la habitación contigua a la que usted estaba con don Álvaro cierto, sí o no? La testigo contestó: “Sí”.
Refirió que ella era amiga de la menor Yaneth Eliana Galvis y que el señor Álvaro Rojas Mamian nunca le entregó dinero. 12 Ver audio video de la segunda sesión de audiencia del 20 de marzo de 2018 a partir del minuto 13:05 DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 17 En redirecto aclaró que las relaciones sexuales sostenidas con el señor Álvaro Rojas Mamian fueron muchas veces, pero no recuerda con claridad cuantas veces. vi). Testimonio de VÍCTOR ALFONSO RODRÍGUEZ LÓPEZ, declaró que labora en el Policía Nacional hace 11 años y tres meses y trabaja en la SIJIN desde el mes de agosto de 2009, cuenta con curso de actualización en policía judicial y entrevista forense dirigido a víctimas de abuso sexual, expuso que realizó a S.P.A., entrevista con la defensora de familia.
Con el testigo se incorporó la entrevista escrita y el consentimiento informado de fecha 25 de julio de 201113. Testimonios de la Defensa i) Testimonio de YANETH ELIANA GALVIS CORREDOR, informó ser hija de María Faelita Corredor, (previas las advertencias y excepciones al deber de declarar), manifestó que conocía a S.P.A, del colegio y la vereda porque eran amigas, era juiciosa en el colegio y excelente amiga, con todo el mundo se llevaba bien.
Aclaró que su amiga nunca le comentó nada sobre Álvaro Rojas Mamian y no se enteró de las relaciones sexuales con Álvaro Rojas Mamian; con ellos vivía para el año 2011, no sabía de frascos con hierbas en las cosas de la casa, no vio si Álvaro le entregó dinero a S.P.A, reseñó que S.P.A, nunca se quedó en casa de ellos. Expuso que Álvaro se dedicaba a hacer cercas, chambas, limpiaba pocetas.
Indicó que Doña Cecilia iba a la casa de Faelita compartía con ellos el almuerzo. Agregó que los amigos del colegio decían que Álvaro le daba plata para las onces a S.P.A, pero no le consta, eso nunca se lo dijo ella personalmente. Mencionó que Doña Cecilia pedía prestada plata a Álvaro, que él les hacía favores monetarios. ii). Testimonio de Ana Cecilia Aperador, (como testigo directo de la defensa), declaró que con Álvaro Rojas Mamian eran amigos como cualquier vecino, él iba a su casa a pedir favores.
Se enteró de los hechos cuando su hija tenía como tres meses de embarazo, ella no contaba nada porque el señor la tenía amenazada de que no contara, pero no sabe de qué forma la tenía amenazada. Indicó que él tenía un frasquito pequeñito 13 Ver folios 37 a 43 del cuaderno de pruebas DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 18 con unas hierbas y unas pepas y su hija le contó que lo tenía en un cajón, pero ella vio el frasco un día donde Álvaro, fue por curiosidad, le pidió que le mostrara el frasco que le había mostrado a su hija. iii) Testimonio del acusado Álvaro Rojas Mamian (previas las amonestaciones ley y renunciando a la excepción al deber de declarar) manifestó que vive en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita desde hace años y es originario de San Vicente del Caguán. Estuvo preso en el Barne por homicidio y cuando salió se fue a vivir con doña Faelita, conoció a María Faelita en el Barne, fue una vez y hablaron y surgió la amistad, ahora son esposos, ella ya tenía dos hijos Yaneth y Miguel.
A la menor S.P.A, la conoció en la casa de Doña Cecilia, con la joven eran amigos; Cecilia “la mamá cuando iba a la casa, ya llevaba la China a la casa”, además de amigos tuvieron una relación de pareja donde tuvieron relaciones. Reseñó el acusado que la menor S.P.A “iba a la casa (…) me pidió la plata y entonces ella me pagaba con cuerpo, yo a veces le daba 10 mil o veinte mil pesos”; no recordó cuantas veces estuvieron, pero aclaró “lo cierto es que estuvimos año y medio”.
Agregó que Cecilia lo llamó y lo trató mal y ahí se enteró del embarazo de S.P.A, aunque ella (la menor) le dijo que era del novio. Refirió que en ese tiempo el novio de S.P.A, era “Jhon” quien vivía ahí en Cómbita y eran amigos; manifestó que sabe “sobar” y por eso tenía un aceite en un frasco pequeño, “aparte de aceite yo siempre le hecho la hoja de ruda eso es caliente, entonces ayuda”, para sacar el frio cuando las personas están lastimadas.
Pregunta la Defensa: ¿Ese aceite podría tener poderes de atraer personas? El testigo contestó. “No”. Aclaró “yo estuve con la mamá e hija”, informando que él también tuvo relaciones sexuales con la mamá de S.P.A, la señora Cecilia al mismo tiempo que con la hija. Precisó que la señora Cecilia se le metió cuando él se estaba bañando y de ello se dio cuenta Maria Faelita y ahí se empezó a dañar la amistad con Cecilia y después Cecilia comenzó a decir que él había violado a la hija.
Reiteró que S.P.A, lo buscaba para tener sexo y él le pagaba. A pregunta de la Fiscalía en el contrainterrogatorio ¿S.P.A, cómo le pagaba la plata que supuestamente usted le prestaba? El testigo DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 19 contesto: “ella me pagaba con cuerpo”.
Pregunta Fiscalía ¿Eso fue idea de quién? El testigo contestó: “de ella (..) me dijo que le diera plata”. Expresó que cuando salió de la cárcel trabajó haciendo cercas y labores del campo y Faelita salía a estudiar a Cómbita y él “le daba para que ella tomara gaseosita”. Reseñó que él aportaba en la casa con la remesa. Expuso que en el Caquetá aprendió del señor Secundino quien era sobandero, a sobar el aceite, y que a ese aceite él le hecha hoja de ruda que es caliente, pero no recuerda el nombre del aceite, ni el sitio donde se compra indicando que quien se lo compra es María Faelita.
Aclaró que con la señora Cecilia dejó de tener relaciones cuando se enteró que S.P.A, estaba embarazada, que “fue sino una sola una sola vez” porque a Cecilia le había prestado $50,000 pesos “después que hicimos eso ya dijo, no pues dejemos así”, explicó que la vez que Cecilia se le metió al baño no tuvieron relaciones porque María Faelita se dio cuenta. 5.2.2 DE LA CORROBORACIÓN PERIFÉRICA Frente a la corroboración periférica, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14, ha dicho: “En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado15;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual16; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la 14 SP 3332-2016 Radicado 43866 del 16/03/2016 M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar 15 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 16 ídem DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 20 existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad17.
Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.
“ 17 ATS 6128/2015 DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 21 5.2.3 DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO La Corte Constitucional en la sentencia T-843 de 2011 señaló: “5.4 LA VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS NIÑAS CONLLEVA LA VULNERACIÓN DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES La violencia contra los niños también tiene un componente de género; como resaltó el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General 13, por ejemplo, las niñas suelen estar más expuestas a violencia sexual en el hogar, mientras los niños es más probable que sufran agresiones en el sistema de justicia penal.
Ahora bien, teniendo en cuenta la perspectiva de género y otros factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia sexual contra las niñas, además de lesionar su derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, puede llegar a constituir también una vulneración de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad sexual, a la igualdad, a la integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud, entre otros; por ello es proscrita por múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer[10] y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)[11].
Además, como ha indicado el Comité encargado del seguimiento de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[12], esta Convención, al proscribir la discriminación contra las mujeres, también condena la violencia como forma de discriminación.[13] A continuación se examinan otros derechos de las niñas que pueden llegar a ser violados con ocasión de la violencia sexual: 5.4.1 La violencia sexual como violación de la libertad y formación sexual El título IV del Código Penal tipifica varias formas de violencia sexual bajo el nombre de “delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”.
Algunos de estos tipos son el acceso carnal violento, el acto sexual violento, el acceso carnal o acto sexual en persona DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 22 puesta en incapacidad de resistir, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años y los actos sexuales con menores de catorce años.
Con la tipificación de estas conductas, el legislador buscó garantizar la libertad y formación sexuales como derechos y bienes jurídicos fundamentales que ameritan la protección del Estado incluso desde el derecho penal como última ratio de la acción estatal. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido la libertad sexual como “(…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual.”[14] Además, como también ha señalado la Corte Suprema, la libertad sexual comprende el derecho a disponer del cuerpo en materia sexual.[15] Por otra parte, esta misma corporación se ha referido a la “formación sexual” como a la “(…) facultad optativa de determinarse en el futuro en materia sexual”.[16] Como indicó esta Corporación en la sentencia C-285 de 1997[17], el tránsito hacia la consagración de la libertad sexual como bien jurídico tutelado –y no la honra como anteriormente ocurría- parte del reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad y de la imposibilidad de imponer una concepción específica de la moral y la sexualidad.
La Corte expresó: “En relación con el bien jurídico protegido en los ‘delitos sexuales’ la legislación ha tenido significativas variaciones: inicialmente, la protección se refirió a la honestidad, lo cual llevó a considerar que quienes tenían una conducta social que no se ajustaba a los cánones socialmente mayoritarios, no eran objeto de dicha protección. En última instancia lo que se perseguía con las prohibiciones era imponer una determinada moral sexual; más recientemente, se viene considerado que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento parte del DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 23 reconocimiento (sic) del carácter pluralista de la sociedad, en virtud del cual no resulta legítimo imponer una concepción específica de la moral, siendo deber del Estado sancionar las conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida ésta de manera positiva, como el ejercicio de las potencialidades sexuales, y, en sentido negativo, como la prohibición para involucrar en un trato sexual a otro, sin su consentimiento.
(…) A la luz de la Constitución de 1991, el interés jurídicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada quien tiene derecho a conducir su vida sexual según sus propias decisiones. (…) La violación, cualquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y el sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico.
La sanción de las conductas de violación parte del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo.”[18] El reconocimiento de la libertad sexual como bien jurídico tutelado en los eventos de violencia y agresiones sexuales supone entonces el reconocimiento de que (i) las personas tienen derecho a manifestar libremente sus decisiones en materia sexual y (ii) la sexualidad es una expresión positiva del libre desarrollo de la personalidad.[19] Adicionalmente, concebir la violencia sexual como un atentado contra la libertad significa trasladar el centro del reproche a la inexistencia o la imposibilidad –como en el caso de los menores de 18 años- de dar consentimiento autónomo, independientemente del tipo de violencia o coacción que se emplee para llevar a cabo la DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 24 agresión[20]. En la sentencia C-674 de 2005[21] la Corte explicó lo siguiente al respecto: “Resulta en esta materia relevante destacar que el maltrato sexual tiene distinta connotación según se trate de conductas entre adultos, o eventos en los que haya participación de menores, en la medida en que, entre adultos, la afectación del bien jurídico se produce, fundamentalmente, por la ausencia de consentimiento, al paso que, tratándose de menores, el ordenamiento se orienta a la proscripción general de toda conducta de índole sexual por incapacidad de consentir.
De allí se desprende una diferencia en la configuración de los tipos penales y en la extensión de los mismos, de modo que, para las conductas que tienen lugar entre adultos se tiende a describir de manera más precisa las conductas que, en ausencia de consentimiento, son objeto de reproche penal, mientras que tratándose de menores, el enunciado tiende a ser más comprensivo.” En resumen, la violencia sexual atenta contra los derechos a la libertad y formación sexuales de las víctimas, en tanto limita su posibilidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, de decidir sobre su comportamiento y su propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso hacia el futuro.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al particular ha sostenido: “2.1 Enfoque de género y falso raciocinio.
Se configura un error de hecho por falso raciocinio cuando el fallador, estando obligado a hacerlo (por ejemplo, en casos de violencia contra la mujer), no valora la prueba con enfoque de género, el cual, en el ámbito de la ponderación y razonamiento probatorios, se traduce en la obligación de examinar los elementos de juicio – y particularmente, el testimonio de la víctima - «eliminando estereotipos que tratan de DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 25 universalizar como criterios de racionalidad simples (prejuicios) machistas»15. Las razones que sustentan tal regla son las siguientes: (i) El enfoque de género es un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres.” (…) (ii) Estos mandatos no atañen únicamente a las autoridades del orden ejecutivo sino también a las judiciales, que, por consecuencia, están así mismo llamadas a materializar, en el marco de sus funciones legales y constitucionales, la perspectiva de género.
En efecto, la Corte Constitucional tiene dicho que, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales referidas a la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Estado tiene, entre otras imposiciones, la de «investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer», la cual «en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público, por lo que, son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento» 19.”18 5.3.4 DEL CASO EN CONCRETO La Dra. Ana Lucía Samacá Saavedra, en su condición de Fiscal 18 Seccional de Tunja, impugnó el fallo de primer grado para solicitar su 18 SP 2136-2020 Radicado 52897 del 01 de Julio de 2020 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 26 revocatoria y en su lugar se proceda a la condena de los acusados, señalando en su disenso que la prueba aportada en el juicio oral debió ser analizada y valorada por el a quo bajo la perfectiva de enfoque de género conforme lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en la SP2136 de 2020 radicado 52897, especialmente en lo atinente a “la amenaza o intimidación que ella sintió”, que constituye la violencia moral que sufrió la víctima “por cuanto ella siempre sintió temor de que sí ella no cumplía con el juramento que hizo, ella o su novio podía (sic) sufrir consecuencias nefastas”.
Por lo que solicita a la segunda instancia se realice el análisis, pero “enmarcado en todas las disposiciones legales y vigentes que tratan el tema de la violencia de género”. Por su parte La Dra. Nisne Yanet Olave López, en su condición de apoderada de la víctima, apeló el fallo de primera instancia para solicitar su revocatoria y en su lugar se proceda a la condena de los acusados, centrando su reparo en que el Juez de primera instancia fundamento su decisión en que no pudo establecer las circunstancias de violencia que exige la norma, sin considerar que para la época de los hechos la víctima contaba con 16 años, su escasa experiencia y “su propia cosmovisión frente a la vida, cultivo apto para que los perpetradores del punible, aprovecharan tales condiciones de inferioridad y vulnerabilidad, lo cual les facilitó su accionar criminoso.
Nótese como en todo el relato de la víctima, ella resalta lo peligroso que le resultaba aquel sujeto por su creencia en que se trataba de un “brujo” con poderes malévolos posibles de utilizar en su contra, o del novio o de su propia familia, por lo cual ella aceptó en varias oportunidades visitar la vivienda de la pareja acusada.” Anuncia la Sala, que le asiste razón en su inconformidad a los recurrentes, en relación con el acusado Álvaro Rojas Mamian como se pasa a explicar: El delito de Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo de que tratan los artículos 205, 211 numeral 6, 212 y 31 del Código Penal, por el cual se le acusó y solicitó condena respeta el núcleo factico de la imputación. Las normas en cita establecen: “ARTÍCULO 205.
ACCESO CARNAL VIOLENTO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 27 texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.” (…) “ARTÍCULO 211.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: …. 6. Se produjere embarazo.” (…) “ARTÍCULO 212. ACCESO CARNAL. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.” (…) “ARTÍCULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2098 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” La Sala observa que se encuentra probado en juicio a través de estipulación probatoria y sobre ello no existió discusión: DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 28 i) Plena identificación individualización y arraigo de la acusada María Faelita Corredor Ávila identificada con la cédula de ciudadanía No 23.437.471 de Cómbita – Boyacá19. ii) La carencia de antecedentes penales de la acusada María Faelita Corredor Ávila20. iii) Plena identificación individualización y arraigo del acusado Álvaro Rojas Mamian identificado con la cédula de ciudadanía No 17.670.009 de San Vicente del Caguán21. iv) La existencia de antecedente penal por el delito de Homicidio agravado para el acusado Álvaro Rojas Mamian22. v) El consentimiento informado para la toma de muestra de sangre para posterior cotejo de ADN de Álvaro Rojas Mamian23. vi) Que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en su sección de Biología Forense, tomó muestra de sangre al acusado Álvaro Rojas Mamian. vii) Que el acusado Álvaro Rojas Mamian, es el padre biológico de la menor A.T.A nacida el 13 de diciembre de 2011 y quien es hija de la menor víctima S.P.A24. viii) Que la progenitora de la menor S.P.A, señora Ana Cecilia Aperador, en la fecha 18 de julio de 2011, otorgó consentimiento informado para que a su hija le fueran realizados los exámenes pertinentes, necesarios y especializados tales como 19 Como soporte de la estipulación se adjuntó el informe consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, copia de la cédula de ciudadanía de la acusada y el informe de identificación individualización y arraigo de fecha 27 de junio de 2013. 20 Como soporte de la estipulación se aportó el oficio 234536 de fecha 23 de abril de 2013 procedente del Departamento de Policía de Boyacá. 21 Como soporte de la estipulación se allegó el informe consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, copia de la cédula de ciudadanía del acusado y el informe de identificación individualización y arraigo de fecha 19 de agosto de 2011. 22 Como soporte de la estipulación se aportó el oficio 234536 de fecha 23 de abril de 2013 procedente del Departamento de Policía de Boyacá. Registra condena a 25 años de fecha 29- 10-96 Radicado 1036 Juzgado 2do Penal del Circuito de Puerto Rico Caquetá. 23 Ver folio 13 del cuaderno de pruebas 24 Se adjuntó como soporte el informe pericial de clínica forense de fecha 2013-06-17.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 29 reconocimiento médico legal, valoraciones psicológicas clínicas forenses, a fin de establecer las circunstancias de tiempo modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos25. ix) Que la menor víctima S.P.A, nació el 15 de julio de 1994 en Cómbita – Boyacá, que es hija de Ana Cecilia Aperador y contaba con dieciséis años y nieve meses de edad cuando ocurrieron los hechos26.
Igualmente se demostró en Juicio con el testimonio de la víctima S.P.A y su corroboración periférica, con las estipulaciones probatorias y los testimonios de Francy Jazmín López Galán, Lilian Amanda Muñoz Rueda, Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, Jhon Fredy Farfán Díaz, Ana Cecilia Aperador, Víctor Alfonso Rodríguez López, Yaneth Eliana Galvis Corredor y el acusado Álvaro Rojas Mamian y sobre lo cual tampoco existió discusión de partes e intervinientes: i).
Los hechos tuvieron ocurrencia en la vivienda de la señora María Faelita Corredor Ávila ubicada en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita – Boyacá. ii). El lugar de los hechos se describe como una vivienda rural con varias habitaciones donde residían para el año 2011 la señora María Faelita Corredor Ávila, sus dos hijos y el señor Álvaro Rojas Mamian. iii).
Los hechos se suscitaron para el mes de marzo en el año 2011 fecha aproximada en la cual quedó embarazada la menor S.P.A. iv). El señor Álvaro Rojas Mamian sostuvo relaciones sexuales en múltiples oportunidades con la menor S.P.A. v). Como consecuencia de los encuentros sexuales sostenidos por el señor Álvaro Rojas Mamian con la menor S.P.A, ésta quedó en embarazo, dando a luz el día 13 de diciembre de 2011. 25Se adjunto como soporte el consentimiento informado de fecha 18 de julio de 2011 26 Se adjunto como soporte el registro civil de nacimiento de la menor A.P.A consecutivo No 940715 DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 30 vi) El señor Álvaro Rojas Mamian nació el 20 de diciembre de 1951 para la fecha de los hechos (marzo de 2011) contaba con 59 años, en tanto que la menor S.P.A, nació el 15 de julio de 1994 y para la época de los hechos contaba con 16 años. vii). La menor S.P.A, para el año 2011 residía junto con su progenitora y dos hermanos menores en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita – Boyacá, siendo vecinos de María Faelita Corredor Ávila y Álvaro Rojas Mamian, con quienes sostenía trato.
En el juicio Oral igualmente se probó con los testimonios de la menor víctima S.P.A, de Jhon Fredy Farfán Díaz y del acusado Álvaro Rojas Mamian y sobre ello tampoco existió discusión: i) Que el joven Jhon Fredy Farfán Díaz residía para inicios del año 2011 en la vereda las Mercedes del Municipio de Cómbita – Boyacá siendo conocido del señor Álvaro Rojas Mamian. ii) Que la menor S.P.A, previo a los encuentros sexuales con el señor Álvaro Rojas Mamian en el año 2011, tenía como novio al joven Jhon Fredy Farfán Díaz y que éste último se fue a trabajar a la ciudad de Yopal. iii) Que al regresar Jhon Fredy Farfán Díaz a mediados del año 2011 de la ciudad de Yopal al municipio de Cómbita -Boyacá encontró a S.P.A, embarazada.
Es decir, no existe duda, como quedó probado en juicio oral y no fue objeto de discusión que él señor Álvaro Rojas Mamian en el mes de marzo del año 2011 realizó en múltiples oportunidades acceso carnal consistente en penetración de su miembro viril por vía vaginal a la menor S.P.A, quien como consecuencia de esos encuentros sexuales quedó embarazada dando a luz a la menor A.T.A, nacida el 13 de diciembre de 2011 y de quien se probó a través de examen científico de ADN, que el acusado Álvaro Rojas Mamian, es el padre biológico.
Ahora, en cuanto a la participación de la señora María Faelita Corredor en la comisión del punible se probó con el testimonio de la menor S.P.A que: DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 31 i) La señora María Faelita Corredor convivía para la época de los hechos con el señor Álvaro Rojas Mamian, en la misma vivienda ubicada en la vereda Las Mercedes del Municipio de Cómbita – Boyacá ii) La señora María Faelita Corredor conoció de propuesta realizada a la menor de hacer retornar a su novio, así lo indica la menor al decir “ellos insistieron mucho y los dos me dijeron que solo tenía que darle el nombre de la persona y ellos hacían el trabajo y por pura curiosidad yo le di el nombre”. iii) La señora María Faelita Corredor, no presenció la manifestación del acusado cuando le solicitó a la menor S.P.A, que se acostara con él, la menor textualmente dice: “unos días después me empezó a decir que yo tenía que acostarme con él para que eso funcionara, yo pues obviamente dije que no, pero él empezó a insistir y empezó a amenazarme que si yo no hacía eso mi novio se podía volver loco o que a mi familia le podía pasar algo, por eso empecé a tener relaciones con él”. iv) La menor S.P.A., la cuenta que la señora María Faelita Corredor, tampoco percibió los encuentros sexuales sostenidos entre la víctima y el acusado, porque se surtían a puerta cerrada, porque María Faelita Corredor “cerraba la puerta con candado”. v) La menor S.P.A., supone que María Faelita Corredor “sabía todo por qué ella era la que nos cerraba la puerta”.
Existiendo la duda de sí la procesada María Faelita Corredor, tenía o no conocimiento de la comisión de la conducta punible que Álvaro Rojas Mamian realizaba en contra de la menor S.P.A, duda que conforme al artículo 7º de la Ley 906 de 2004 debe resolverse en favor de la procesada. Ahora, el juez de primera instancia consideró textualmente que “NO encuentra configurada la violencia típica, propia del delito imputado.
Siguiendo el relato ofrecido por la joven en sus primeras versiones, ella acordó con los acusados que harían un trabajo de brujería para atraer a su novio. Como lo admitió en juicio, eso lo hizo por curiosidad, porque no creía que algo así pudiera ocurrir. DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 32 Posteriormente, el acusado ÁLVARO ROJAS MAMIAN ingresó a solas con ella en una habitación y le hizo prestar un juramento, cuyo contenido no se conoce textualmente, pero en el que ella se comprometía a decir que sí y hacer todo lo que el acusado le indicara. Luego del juramento ella recibió la instrucción de quitarse el pantalón y fue allí en donde manifestó que no quería hacerlo, por lo que el procesado le dijo que de incumplir su palabra, su novio o ella podían volverse locos o matarse.
Esta fue la amenaza que de acuerdo con la imputación, venció la resistencia de la víctima. Esa fue la violencia moral consistente en un mal que afrontaría ella o su novio, derivado de su propio juramento. Esta amenaza no puede admitirse como idónea en términos de la violencia típica, porque evidentemente no atiende las reglas de la experiencia, de la lógica o de la razón. Se encuadra en un pensamiento mágico.
Más que una amenaza es una hipótesis de riesgo que fue creída por la joven, pero no atiende los parámetros de objetividad expuestos por la Sala de Casación. De hecho, ni siquiera se dice que el acusado hubiera amenazado – él mismo- con hacer algún tipo de hechicería, o de enviar él, algún maleficio directo en contra de ellos, sino que le presentó a la joven una simple idea de que algo podía pasarles algo.
No siquiera era seguro.” Concluyendo que “el Despacho no encuentra acreditado el elemento estructural del tipo penal referido a la violencia del acceso carnal. No existió ninguna amenaza de las que están recogidas en el tipo penal y por tanto la conducta es atípica.” Aprecia la Sala que el fallador de primer grado al momento de emitir el sentido del fallo y la condigna sentencia, en lo relativo al acusado Álvaro Rojas Mamian, pretermitió la valoración de la prueba con enfoque de género, siendo una obligación conforme al precedente judicial enunciado en antecedencia. Veamos: De la prueba recaudada en Juicio Oral se tiene que la menor S.P.A, para la época de los hechos i) habitaba en zona rural en la vereda Las Mercedes del municipio de Cómbita – Boyacá, no en zona urbana ii) la menor estudiaba en un colegio rural en la vereda San Francisco del municipio de Cómbita iii) la víctima S.P.A., da cuenta en su testimonio DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 33 de su reducido contacto social al decir “pasaba de la casa al colegio y del colegio a la casa y a veces cuando mi mamá me mandaba en la tienda que iba a la tienda nada más”, iv) La psicóloga Francy Jazmín López Galán, en su testimonio describe que a la menor S.P.A “se le dificulta socializar”, evidenciado que las condiciones en que vivía fue un factor para vulnerarla con mayor facilidad. v)La psicóloga Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, en su declaración describió a la menor S.P.A, es de “contexto rural”, “tímida”, “introvertida”, “no muy sociable”, lo que la hace más fácil entrar en ese contexto de victimización. Además, obsérvese que S.P.A en su declaración indicó que la señora María Faelita estaba estudiando y le pedía el favor que le ayudara con las tareas, “en medio de eso cuando yo iba a ayudarle a hacer las tareas ellos me enseñaron un frasco que contenía una hierba, unas matas no sé qué era, y ahí fue cuando me empezaron a decir que eso servía para hacerle brujería a otra persona para atraerlo y que esa persona nunca se fuera del lado”.
Y la existencia del referido frasco fue corroborada por el mismo acusado quien en su declaración manifestó que si tenía un frasco donde “aparte de aceite yo siempre le hecho la hoja de ruda eso es caliente, entonces ayuda”. Denótese como S.P.A, en su testimonio expone que ellos le dijeron que ese frasco era “para hacer brujería a otra persona que servía para que la persona que estaba lejos se quedará con uno para siempre”, en esa época “yo tenía mi novio y él estaba en Yopal (…) se llama Jhon Fredy (…) ellos me insistieron, me dijeron que solo tenía que darle los nombres y que no tenía que hacer nada más, insistieron muchísimo (…) como más de 5 veces”.
Es la misma víctima S.P.A, quien le dio el nombre de su novio, diciendo, “pero yo no creía en eso simplemente me pareció por curiosidad (…) o sea pensé que eso eran mentiras de ellos”, después de darle el nombre le dijo que tenía que hacer unas oraciones que no recuerda bien, pero que en alguna parte “decía que yo tenía que tener relaciones con él (…) cuando yo me negué, empezó a decir que tenía que desnudarme, él me empezó a decir hoy que si yo no accedía a eso mi novio podía quedar loco y a mi familia podría pasarle algo grave (…) en ese momento pues yo tenía mucho DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 34 miedo porque yo solo tenía 16 años y era muy inocente y yo no sabía qué hacer y obviamente yo quería mucho a mi familia y a mi novio”. De otra parte, llama la atención de la Sala la manera como el acusado Álvaro Rojas Mamian indicó que trataba a la menor S.P.A, al decir textualmente “me pidió la plata y entonces ella me pagaba con cuerpo, yo a veces le daba 10 mil o veinte mil pesos”.
Sin lugar a duda en el contexto anteriormente acotado en el que se desarrollan los acontecimientos, evidencia la Sala de manera nítida la existencia de una violencia moral, la cual ha sido definida por la jurisprudencia así: “Sobre el significado de ese elemento estructural del tipo penal, la Sala, de tiempo atrás, sentó el siguiente criterio (CSJ SP, 23 Ene. 2008, rad. 20413): Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.
La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 35 carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima.”27 Como se aprecia, al realizar la ponderación de cada una de las pruebas recaudadas en juicio oral, y articulando las particularidades de la víctima S.P.A, atendiendo la perspectiva de género, se demuestra claramente la existencia de la violencia moral, ejercida por el acusado Álvaro Rojas Mamian respecto de la entonces menor S.P.A, cifrada en la intimidación que logró doblegar su voluntad, así lo refirió la víctima al decir “cuando yo me negué, empezó a decir que tenía que desnudarme, él me empezó a decir hoy que si yo no accedía a eso mi novio podía quedar loco y a mi familia podría pasarle algo grave (…) en ese momento pues yo tenía mucho miedo porque yo solo tenía 16 años y era muy inocente y yo no sabía qué hacer y obviamente yo quería mucho a mi familia y a mi novio”.
Para la Sala el profundo temor de S.P.A, del augurio presentado por el acusado, que, de no acceder a acostarse con él, correría riesgo su novio de volverse loco o matarse, o similar daño a ella, estuvo fuertemente apalancado en una sumatoria de eventos previos que robustecen dicho miedo, y que se extraen del testimonio de S.P.A, a saber: i) Álvaro Rojas Mamian estuvo preso en “la cárcel del Barne”, ii) “hizo un disparo” motivo por el cual se “asustó”, iii) encontró la menor S.P.A en su casa “piedras en la puerta y una carta amenazando a mi tío”, advirtió que “empezaron a golpear fuertemente la casa con unas piedras como para meternos susto que alguien nos iba a atacar” y enterándose que “había sido el señor Álvaro Rojas Mamian metiéndonos miedo”. iv) El señor Álvaro les “contaba historias aterradoras para que nos asustáramos (…) nos contaba que había paramilitares en el bosque y nos iban a atacar, que nos iban a disparar algo así”, v) Álvaro le enseñó a S.P.A, el revólver que tenía en la casa, admitiendo la menor “yo tenía miedo de que con eso le pudiera hacer daño a mi familia”. 27 SP666-2017 Radicado 41948 del 25 de enero de 2017 M.P. Eyder Patiño Cabrera.
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 36 Además, no puede omitir la Sala, que la víctima S.P.A, declaró que profesa la religión católica, lo que, dentro del contexto referenciado, profundiza la coacción desplegada por el acusado, al verse comprometida la víctima, conforme a su creencia a cumplir el juramento por ella realizado.
La Corte Constitucional en la sentencia T-588 de 1998 frente al particular sostuvo: “La libertad religiosa, garantizada por la Constitución, no se detiene en la asunción de un determinado credo, sino que se extiende a los actos externos en los que éste se manifiesta. Particularmente, para el creyente la coherencia de su vida personal con los dogmas y creencias de su religión, reviste una importancia capital, hasta el punto de que ella es fuente de complacencia o de inmenso sufrimiento en el evento de que por cualquier razón ella no se logre alcanzar.
Si esto es así sería incongruente que el ordenamiento de una parte garantizase la libertad religiosa, pero de otra parte, se negase a proteger las manifestaciones más valiosas de la experiencia religiosa, como la relativa a la aspiración de coherencia a la que apunta el creyente entre lo que profesa y lo que practica.” (negrilla fuera de texto) Es claro para la Sala, que a raíz de la Violencia moral ejercida por Álvaro Rojas Mamian, la menor S.P.A, cedió ante la intimidación desplegada por el acusado, en pro de evitar el desenlace nocivo que éste le vaticinaba para su novio, ella o su familia, accediendo a los designios libidinosos del señor Álvaro Rojas Mamian, asegurando este bajo dicho augurio, la permanencia de los múltiples encuentros sexuales sostenidos con la menor víctima S.P.A. El procesado aprovechando su experiencia al contar con 59 años de edad para la época de los hechos y el bagaje de haber estado privado de la libertad en establecimiento carcelario, aprovechó la ingenuidad de la víctima S.P.A, una menor de 16 años de contexto rural, que profesaba la religión católica, calando en ella la idea de un rito para atraer al ser querido, con exigencia de juramento, y el profundo temor que de no acceder a acostarse con él, correría el riesgo su novio de volverse loco DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 37 o matarse, doblegando la voluntad de la menor, comportamiento con el cual lesionó sin justa causa el bien jurídico tutelado de la libertad sexual de S.P.A. Se probó en juicio oral que el procesado es un hombre adulto, con capacidad de comprender su actuar y autodeterminarse frente a dicha comprensión y quien decidió orientar su voluntad a la materialización del comportamiento lesivo siendo merecedor de un juicio de reproche.
En síntesis, demostrada como quedó la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado, la Sala revocará la sentencia de primer grado, declarando al señor ALVARO ROJAS MAMIAN como autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, conforme lo anotado ut supra. 5.2.4.1- De la individualización de la Pena El delito de acceso carnal violento agravado de que tratan los artículos 205, 211 numeral 6 y 212 del Código Penal, contempla una pena de prisión de dieciséis (16) a treinta (30) años.
El ámbito punitivo de movilidad y los cuartos de punibilidad conforme a los artículos 60 y 61 del C. Penal, quedarán así: Pena de Prisión: Cuarto Mínimo Primer Cuarto Medio Segundo Cuarto Medio Cuarto Ultimo 16 a 19 años y seis meses 19 años seis meses y un día a 23 años 23 años y un día a 26 años y seis meses 26 años seis meses y un día a 30 años DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 38 Como quiera que no se acreditaron circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 del código penal, atendiendo la gravedad de la conducta, la afectación al bien jurídicamente tutelado y la intensidad del dolo del infractor, se muestra necesario, adecuado, proporcional y razonable que la pena a imponer se ubique en el mínimo del primer cuarto mínimo que corresponde a 16 años de prisión, la cual se incrementará en un año por el concurso homogéneo de conformidad con el artículo 31 del código penal quedando como pena definitiva 17 años de prisión. De acuerdo con el artículo 52 del Código Penal se acompañará de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal privativa de la libertad. 5.2.4.2 De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad Advierte la Sala que no resulta procedente la suspensión de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del código penal ni la sustitutiva de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del código penal por expresa prohibición de los numerales 4º y 8º del artículo 199 de la ley 1098 de 2006 y que a la letra dice: “ARTÍCULO 199.
BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 8.
Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.” En consecuencia, se negará al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD.
INT. 2021-1025 39 De otra parte, conforme con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el acto legislativo No. 01 de 2018, todas las personas tienen derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se profiera en su contra. Para el presente caso la primera condena de ALVARO ROJAS MAMIAN es proferida por esta Sala de Decisión Penal por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, por lo cual, tiene lugar la impugnación especial para el procesado y su defensor conforme lo ha previsto la Corte Suprema de Justicia28.
Igualmente, contra la presente decisión las demás partes e intervinientes del proceso pueden interponer recurso de casación en los términos de que tratan el artículo 181 y ss del C.P.P.29 En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5.
R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, mediante la cual absolvió al acusado ÁLVARO ROJAS MAMIAN del punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, conforme quedó expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. CONDENAR a ÁLVARO ROJAS MAMIAN como autor penalmente responsable del acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal privativa de la libertad. 28 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Rad 58828 del 24/03/21 M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Ver igualmente Radicados 58210 de 2021, 56227 de 2021. 29 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal AP 2299-2020. Ver igualmente T-431 de 2021 de la Corte Constitucional DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO PROCESADO: ALVARO ROJAS MAMIAN Y OTRO NUR:150016008832201100105 RAD. INT. 2021-1025 40 TERCERO. NEGAR a ÁLVARO ROJAS MAMIAN, la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
CUARTO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, mediante la cual absolvió a la acusada MARÍA FAELITA CORREDOR ÁVILA, del punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, pero, por lo analizado en esta instancia.
QUINTO. Contra esta decisión procede la impugnación especial y el recurso extraordinario de casación en los términos expuestos en la parte considerativa.
SEXTO. Quedan las partes notificadas en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA Magistrado JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7e528bf67932ce0dd6dc52ce1e53a0d8b11b2dc53e5f9cd8bc90c09302d5d537 Documento generado en 27/09/2023 06:06:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica