TEMA: FALLO CONDENATORIO - debe analizar la concurrencia de un elemento de carácter objetivo, que es el hecho delictivo como tal, con uno subjetivo, que es la responsabilidad del acusado y un elemento procesal, que es la prueba debatida en juicio de esos elementos. / PRUEBA – no sirven como prueba, las suposiciones que no cuentan con soporte más allá de manifestaciones deductivas.
HECHOS: el a quo señaló que los medios cognoscitivos que fueron incorporados debidamente, las declaraciones y las estipulaciones probatorias permitían arribar al conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado y con ello lograba desvirtuarse la presunción de inocencia. Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación y argumentó que hubo un desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, con lo cual se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que el juez tergiversó el testimonio de su defendido ya que no hubo valoración de los testimonios en conjunto.
Solicita revocar la sentencia y proferir sentencia absolutoria con relación a los cargos endilgados de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. TESIS: (…) de conformidad con el artículo 381 de la ley 906 de 2004, para emitir sentencia de condena en contra de una persona se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, conforme las pruebas debatidas en el juicio oral.
Así mismo, la sentencia no puede fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia. Esto para significar que un fallo condenatorio debe analizar la concurrencia de un elemento de carácter objetivo, que es el hecho delictivo como tal, con uno subjetivo, que es la responsabilidad del acusado y un elemento procesal, que es la prueba debatida en juicio de esos elementos.
De manera que la ausencia de los dos primeros elementos o un defecto en el último, conduce indefectiblemente a la emisión de un fallo absolutorio. (…). Es diáfano establecer que efectivamente hay una vulneración al bien jurídico tutelado de la salud pública, toda vez que acorde a nuestro estatuto penal, ampliamente se encuentra superado el tope para el porte de sustancia estupefaciente, esto es, 20 gramos de marihuana y 1 gramo de cocaína.
Con respecto a la responsabilidad del procesado, el A quo consideró que el señor era responsable de la comisión de la conducta de transportar sustancia estupefaciente en su vehículo automotor, pues fue sorprendido en situación de flagrancia (…). Estimó el fallador que, con las pruebas practicadas en juicio, concretamente con los testimonios de los policías se acreditó que el señor tenía pleno conocimiento de la sustancia que estaba descargando de su automotor, y fue él y no otra persona quien fue sorprendido con la misma (…).
La valoración probatoria que efectuó el A quo se encuentra acorde a la prueba practicada en juicio y las argumentaciones del defensor, muy respetables y juiciosas por cierto, resultan algunas de ellas fantasiosas y deductivas, no por la misma prueba practicada en el juicio sino por suposiciones que podrían haber sido o no, pero que no cuentan con soporte más allá de sus propias manifestaciones deductivas.
(…) con relación a que la Fiscalía no avaló la solicitud del procesado de acogerse al principio de oportunidad, porque él delataría a la persona con discapacidad que era el dueño de la sustancia, efectivamente así lo hizo en su declaración, que por demás fue bajo la gravedad de juramento, y por ende, tendrá la Fiscalía la facultad de investigar si efectivamente hubo o no en ese lugar una persona con discapacidad que podría estar involucrada en el asunto, en tanto, con lo probado en juicio, no hubo ninguna otra persona, excepto el señor quien lo mencionara, pues los policiales, no hicieron referencia a ninguna persona distinta, o que hubiesen tenido ese altercado como lo adujo el procesado.
M.P. OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ FECHA: 10/10/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA DE DECISIÓN PENAL Medellín, diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 05001-60-00206-2022-01039-00 DELITOS TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: DR. OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Proyecto aprobado en Sala del cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023), mediante Acta Nro. 056 y leído en la fecha 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el Dr. JORGE FREDY ZAPATA ZULUAGA defensor del Sr. AUGUSTO DE JESÚS CANO ARANGO en contra de la sentencia emitida el seis (06) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Dr. ADALBERTO DIAZ ESPINOSA, Juez Noveno (9°) Penal del Circuito de Medellín, mediante el cual condenó a dicho ciudadano por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. 2.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el día 18 de enero del 2022 a eso de las 20:31 horas aproximadamente, en la carrera 49 con calle 72, barrio Campo Valdés, cuando miembros de la Policía Nacional sorprendieron al señor Augusto de Jesús Cano Arango descargando de un vehículo tipo taxi, del cual era el conductor, dos cajas de cartón que en su interior contenían 20.400 gramos de marihuana envuelta en papel vinipel negro y 23.19 gramos de cocaína dosificada ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 2 en 36 bolsas transparentes con cierre rojo hermético. La sustancia vegetal estaba en la silla trasera del vehículo y la sustancia en polvo debajo del asiento del conductor.
3. RECUENTO PROCESAL Por los anteriores hechos, el 19 de enero de 2022 el Juzgado 6° Penal Municipal de Control de Garantías se declaró la legalidad del procedimiento de captura, legalizó la incautación de elementos con fines de comiso, avaló la formulación de imputación e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. El imputado no se allanó a cargos.
Presentado el escrito de acusación, le correspondió al Juzgado 9° Penal del Circuito de Medellín. El 31 de marzo de 2022 fue realizada audiencia de acusación, el 16 de mayo la audiencia preparatoria y el 1° de julio de 2022 inició del juicio oral en el que las partes presentaron estipulaciones probatorias como la plena Identidad del acusado, mismidad, calidad y cantidad de la sustancia incautada (20,40 kilos de cannabis y 23,19 grs. de cocaína), así como que el acusado el 18 de enero de 2022 se desplazaba en un taxi de placa EQS806 del cual era conductor y que a la fecha no contaba con antecedentes penales.
El 5 de diciembre de 2022 fue anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio y el 6 de febrero de 2023 se profirió la sentencia condenatoria.
4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Dr. ADALBERTO DIAZ ESPINOSA, en su calidad de Juez 9° Penal del Circuito de Medellín, señaló que los medios cognoscitivos que fueron incorporados debidamente, las declaraciones y las estipulaciones probatorias permitían arribar al conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado y con ello lograba desvirtuarse la presunción de inocencia. Precisó que los testimonios de los policiales dieron cuenta de la información recibida por una fuente humana quien comunicó que en el lugar donde se dio la captura del procesado se realizaría la entrega de una cantidad de estupefaciente y al llegar estaba el automotor de ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 3 placas EQS 806 del cual su conductor bajaba una caja con una sustancia de color verde con características similares a la marihuana. Así lo expusieron Hugo Alexander Jaramillo Correa, Subintendente de la Policía, Elkin Darío Pulgarín Flórez y Jaime Arango Lezcano, patrulleros, siendo la única persona señalada en el juicio como la que transportaba la sustancia, sin que hubiera duda que sí estaba transportando la misma y sin rechazo alguno por parte del procesado.
Anotó el A quo que, en su testimonio, el procesado no negó el transporte de las cajas en las que se halló la sustancia estupefaciente, y menos la bolsa hallada debajo del cojín del auto donde se sienta para conducirlo, siendo tajante su afirmación que estaba descargando las cajas a petición de un pasajero que había transportado desde ese lugar y que le pidió regresarlo al mismo punto.
La narración era inverosímil, estimó el A quo, pues afirmó el procesado que una mujer le pidió un servicio y en esa dirección se subió una persona en silla de ruedas, le solicita que le haga una carrera, suben la carga y en medio del recorrido le dice que vuelva y lo deje en el punto de partida, accede a bajar las cajas porque el pasajero no podía y en ese momento llega la policía, sorprendiéndolo a él y al dueño de la mercancía que ahí estaba pero que no fue retenido.
Adujo que no era lógico que alguien le pidiera un servicio de taxi, montaran la carga de marihuana, recorrer parte de la ciudad y luego el pasajero pedir de nuevo que lo regrese al lugar de partida, ello carecía de sentido común sobre todo por el contenido de las cajas, además no resultaba creíble que los policiales dejaran sin capturar a un pasajero que según el procesado era el responsable, aparte de escupirle la cara a uno de los agentes y solo cargarle todo al conductor, y ni siquiera el hecho de ser una persona en silla de ruedas justificaría a los agentes del orden que lo excluyeran del procedimiento, toda vez que esa condición no lo hacía inmune a las consecuencias del comportamiento que estaba siendo conocido por los policías.
Añadió que no convencía que portara una bolsa con 23.19 gramos de cocaína por ser adicto y lo único que aportó para acreditar ese dicho es una mención en una consulta médica en la que afirmó ser adicto a dicho alcaloide, sin que refiriera qué había hecho para tratar la adicción y por qué sólo en esa ocasión manifestó al médico esa condición de manera descontextualizada.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 4 Acotó que ninguna relevancia tenía que la Fiscalía se hubiera interesado o no en establecer si hubo llamada a la policía para delatar el transporte con esa droga, pues lo cierto era que el procesado fue capturado en flagrancia descargando la sustancia. Así mismo, que la falta de conocimiento del acusado del contenido de las cajas que transportaba no era de recibo, pues los mismos policiales adujeron que tenía un olor fuerte y pese a estar empacada en papel vinipel, no se demostró por la defensa que esa forma de empaque no permitiera emitir su olor característico.
Por último, señaló con relación a la afirmación del defensor que su defendido propuso dar información y acogerse a principio de oportunidad, que ello nada aportaba para desvirtuar su responsabilidad en la conducta, antes la hacía más probable porque daba a entender que tenía información relacionada con delitos, lo que mostraría su vinculación con los mismos, lo que en lugar de minimizar la versión de los agentes de la Sijin, la afianzaba.
Impuso pena de 128 meses de prisión y multa de 1.334 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal y negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. 5.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Dr. JORGE FREDY ZAPATA ZULUAGA, defensor de AUGUSTO DE JESÚS CANO ARANGO interpuso recurso de apelación y argumentó que hubo un desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, con lo cual se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que el juez tergiversó el testimonio de su defendido ya que no hubo valoración de los testimonios en conjunto, y tampoco se aplicó los criterios lógicos, conllevando a una tergiversación de los medios probatorios.
Expresó que su defendido manifestó que le pidieron una carrera, de una casa salió alguien en silla de ruedas, le dijo que lo llevara a Manrique San Pablo, cuando llegaron al lugar alguien le entregó dos cajas de cartón que montó en la silla de atrás y luego le dijo que llevara al lugar donde lo había recogido. Al llegar, sacaron la silla de ruedas, el pasajero la abordó, salió a la calle y se ubicó al lado derecho de la farola, le dijo que le ayudara para ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 5 cancelarle el servicio y viendo su condición le ayudó a bajar las cajas de la parte de atrás, la acomodó al lado de la silla de ruedas y cuando fue a bajar la segunda caja, escuchó un alto de la Policía Nacional, les dijo que estaba haciendo una carrera, que miraran el taxímetro que estaba encendido y procedieron a su captura.
El señor de silla de ruedas se entró para la casa, luego volvió a salir y se enfrentó con palabras verbales con el patrullero Pulgarín escupiéndole prácticamente el rostro. Llama la atención el defensor, en el sentido que el juez indique que su defendido se fue con el cargamento en el taxi y luego regresó al mismo lugar, lo que no era cierto porque esa sustancia fue recogida en otro lado en Manrique San Pablo donde otra persona la subió en la silla trasera, lo que sí tenía lógica y era verosímil, además normalmente se utiliza el transporte público por quienes delinquen para evitar sospechas y porque al decirle que lo lleve y lo regrese, se ahorraba lo del banderazo inicial, de tal manera que no tenía razón el juez al no dar el valor requerido al testimonio del procesado, dando un alcance disímil al mismo.
Acotó que el hecho de no indagarse por la realidad de la llamada que se le hizo a la Policía informando que había un taxi y que iban a transportar unas cajas con sustancia estupefaciente, sí cobraba relevancia, porque ponía en entredicho la veracidad de lo ocurrido, pues así se haya capturado en flagrancia a su representado, analizando desde otra óptica podía concluir que se trató de un falso positivo, en el cual se entrega una parte de droga para que la policía haga su positivo y se deje pasar por alto otro delito como lo es el expendio de sustancia, porque causaba extrañeza que los tres declarantes dijeran que no había ningún pasajero en el taxi.
Que no entiende por qué a las 19:50 horas se le informó al Policía que el vehículo de placa EQS 806 se encontraba estacionado en la carrera 49 con calle 72 y después de media hora lleguen al sitio y apenas esté ocurriendo el hecho, o sería que el informante era un clarividente y vaticinó el futuro, o que el informante, vio cuando fue detenido el vehículo tipo taxi cuando paso por la carrera 49 con calle 72, y fue abordado por el pasajero (invalido o limitado físico) y el informante sabía de antemano que se dirigía a recoger la droga estupefaciente y por eso supo informar las placas del vehículo donde procederían a recoger dicho estupefaciente, lo que llevaba a concluir que era más creíble la versión de su defendido.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 6 Concluye que quizá el informante era allegado del inválido, se enteró que éste iría a recoger una sustancia estupefaciente y quiso delatarlo, y ya había visto en qué taxi la iba a recoger.
También, podría darse que el inválido recoge la sustancia en San Pablo, y alguien que sabe dónde vive y conoce el contenido de las cajas informa a las 19:50 a la policía sobre el vehículo en que se transportaría la sustancia. También señala el defensor que su defendido fue claro en afirmar que las cajas estaban selladas, que fue uno de los policías el que las abrió y por ello, los demás policías dijeron que estaban abiertas y que el olor era penetrante, pero era claro que su defendido no conocía el contenido de las cajas, no siendo lógico, acorde a las reglas de la experiencia, que se transporte sustancia estupefaciente en cajas abiertas.
Por último, indica que su defendido se iba acoger al principio de oportunidad porque iba a declarar en contra de la persona inválida, que reside en la dirección donde estaba el taxi descargando la sustancia, que lo iba a reconocer y a señalar como el que solicitó el servicio de taxi donde se subió la sustancia, lo que no implicaba que tuviera nexo con algún grupo delincuencial o conociera de delitos como lo afirmó el juez de primera instancia. Solicita revocar la sentencia y proferir en favor del señor Cano Arango sentencia absolutoria con relación a los cargos endilgados de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
6. SUJETOS NO RECURRENTES No obstante haberse corrido traslado en tiempo oportuno a los sujetos no recurrentes, ninguno de ellos se pronunció frente al recurso de la defensa, no siendo óbice esta situación para proferir el fallo correspondiente en de segunda instancia.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme lo reglado por el artículo 34 numeral primero de la Ley 906 de 2004, es competente la Sala para conocer el recurso de alzada en tanto es superior funcional del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, despacho que profirió la providencia recurrida. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 7 El problema jurídico planteado en el recurso de apelación consiste en establecer si -desde el punto de vista probatorio- la Fiscalía cumplió con la carga de demostrar la responsabilidad penal endilgada al señor AUGUSTO DE JESÚS CANO ARANGO por el presunto delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, verbo rector transportar y deba confirmarse la sentencia condenatoria emitida, o si, por el contrario, los argumentos esbozados por el defensor en su recurso de apelación tienen la solidez suficiente para revocar la decisión y emitirse sentencia absolutoria.
Para comenzar, hay que indicar que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra tipificado en el artículo 376 del Código Penal y que a la letra reza: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 8 Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias.” Señalemos que de conformidad con el artículo 381 de la ley 906 de 2004, para emitir sentencia de condena en contra de una persona se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, conforme las pruebas debatidas en el juicio oral.
Así mismo, la sentencia no puede fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia. Esto para significar que un fallo condenatorio debe analizar la concurrencia de un elemento de carácter objetivo, que es el hecho delictivo como tal, con uno subjetivo, que es la responsabilidad del acusado y un elemento procesal, que es la prueba debatida en juicio de esos elementos.
De manera que la ausencia de los dos primeros elementos o un defecto en el último, conduce indefectiblemente a la emisión de un fallo absolutorio. Ahora bien, en relación con el primero de los elementos que demanda la norma, esto es la existencia del delito, tenemos que, en este caso, el 18 de enero de 2022, miembros de la policía nacional se dirigieron a la carrera 49 con calle 72, barrio Campo Valdés de esta ciudad, tras ser alertados por una fuente humana vía telefónica, quien informó que un de un vehículo tipo taxi se estaba descargando sustancia estupefaciente.
Efectivamente al llegar al lugar, observan a una persona de sexo masculino que estaba descargando de un taxi unas cajas de cartón y que en su interior contenían 20.40 kilos de cannabis y debajo del asiento del conductor, una cantidad de 23.19 gramos de cocaína. Es diáfano establecer que efectivamente hay una vulneración al bien jurídico tutelado de la salud pública, toda vez que acorde a nuestro estatuto penal, ampliamente se encuentra superado el tope para el porte de sustancia estupefaciente, esto es, 20 gramos de marihuana y 1 gramo de cocaína.
La cantidad de sustancia de marihuana incautada fue extremadamente alta, superó mil veces la dosis personal y la cocaína, la superó 22.19 veces. No hay duda alguna que el porte de esta cantidad de sustancia estupefaciente, en ambas denominaciones constituye una conducta delictiva, que se encuentra tipificada en el Código ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 9 Penal, por manera que plenamente queda demostrada la existencia del delito en este caso sin que exista un mínimo de duda frente a ello. Con respecto a la responsabilidad del procesado, el A quo consideró que el señor Augusto de Jesús Cano Arango era responsable de la comisión de la conducta de transportar sustancia estupefaciente en su vehículo automotor, pues fue sorprendido en situación de flagrancia en momentos en que descargaba dos cajas de cartón del vehículo tipo taxi del cual era conductor y que contenían 20.40 kilos de cannabis.
En el registro al automotor, además se encontró debajo del asiento del conductor la cantidad de 23.19 gramos de cocaína distribuida en 36 bolsas plásticas transparentes con cierre hermético. Estimó el fallador que, con las pruebas practicadas en juicio, concretamente con los testimonios de los policías se acreditó que el señor Augusto de Jesús tenía pleno conocimiento de la sustancia que estaba descargando de su automotor, y fue él y no otra persona quien fue sorprendido con la misma, por manera que no existía ninguna duda frente a la responsabilidad del procesado en la comisión de la misma.
Por su parte, la defensa discrepa de las apreciaciones esbozadas por el fallador y señala básicamente que no hubo una debida valoración probatoria para proferir la sentencia de condena, ya que desestimó el testimonio de su defendido, quien indicó que estaba haciendo una carrera a una persona que tenía una discapacidad y se movilizaba en silla de ruedas.
Fue abordado por una persona en esa dirección donde fue capturado, esto es, la carrera 49 con calle 72 de esta ciudad, al taxi subieron a una persona que se movilizaba en silla de ruedas, le dijo que lo llevara al barrio Manrique San Pablo, allá sin bajarse la persona, subieron unas cajas de cartón que estaban selladas y de las cuales su defendido desconocía el contenido.
Asimismo, que le causaba extrañeza que no hubiera sido capturada la persona con discapacidad porque en ese preciso momento el señor Cano Arango manifestó que el contenido de las cajas no era de su propiedad. Para la Sala, no queda duda alguna en cuanto a la situación de flagrancia en que fue capturado el señor Augusto de Jesús Cano Arango, pues fue sorprendido en el momento en que, del vehículo tipo taxi de placa EQS806 del cual era conductor, estaba descargando dos ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 10 cajas de cartón que contenían 20.40 kilos de Cannabis, así como que de debajo del asiento del conductor, fueron hallados 23.09 gramos de cocaína. Fue escuchado en declaración el Subintendente Hugo Alexander Jaramillo Jaramillo Correa, quien afirmó que estuvo en un procedimiento en Medellín, en la carrera 49 con calle 72A, no recuerda el nombre del barrio.
Eran horas de la noche, iban siendo las 8:00 p.m. cuando su capitán le informa que debían apoyar un procedimiento a otro compañero. Le informó al compañero de patrulla que debían estar atentos. Anotó que ese procedimiento lo generó una información que recibió el Subintendente Arango, era una llamada telefónica donde le informaban sobre el transporte de una sustancia en un vehículo tipo taxi, por lo que informó al Capitán y este dispuso quienes iban al procedimiento, designando a cuatro personas entre ellas el declarante.
Se desplazaron al lugar a realizar la verificación, observaron un vehículo tipo taxi con las características informadas al SI Arango. Vieron cuando del vehículo descendió una persona y baja una caja que la pone en el suelo, en ese momento es cuando lo abordan los 4 funcionarios, se le realiza un registro personal, y luego verifican el interior de la caja y el interior del vehículo, donde había otra caja.
Ambas cajas contenían unos paquetes envueltos de forma rectangular, en plástico vinipel negro, en el momento en que se acercan el olor a marihuana era fuerte, proceden a verificar bien y había sustancia con características de olor, color y textura similares a la marihuana. Estaba la caja en la silla posterior del vehículo y la otra caja estaba en el suelo, eran en total 2 cajas.
En la parte de adelante bajo la silla del conductor, había una bolsa con 36 papeletas de una sustancia pulverulenta con características similares a la base de coca. También añadió el declarante que el señor Augusto Cano descendió solo del vehículo y se encontraba solo al momento de ser abordado. Es un sitio concurrido, pasaban personas, vehículos y transeúntes porque es una zona residencial.
En un procedimiento policial, la gente se acerca a ver qué estaban realizando, algunas personas se acercaron a curiosear. Este testimonio es claro, suficiente y coherente, en ningún momento el Subintendente se muestra inseguro o queriendo acomodar las respuestas a las preguntas que tanto la Fiscalía como el defensor le formularon, lo que de manera concreta establece como único ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 11 responsable de portar esa sustancia estupefaciente en ese vehículo al Señor Augusto de Jesús cano Arango. El defensor, acorde al testimonio del procesado, arguye en todo momento que esa sustancia estupefaciente perteneciera al señor cano Arango y, por el contrario, asevera que la misma fue recogida por una persona con una discapacidad que le pidió lo llevara a una dirección, subieron allí las cajas y luego le dijo que lo regresara a la dirección donde lo había recogido, esto es, en el lugar en donde fue abordado por la Policía. Para la Sala, no resulta del todo coherente esta afirmación, pues como lo adujo el Subintendente Jaramillo Jaramillo, el señor Augusto estaba solo, fue sorprendido cuando bajaba la segunda caja, en tanto que la primera estaba en el piso.
Lo único cierto en la afirmación del procesado, es que una de las cajas ya estaba en el piso, pero éste afirmó que la había puesto al lado de la silla de ruedas de su pasajero y que estaba bajando la otra caja cuando llegó la policía. La pregunta que surge, es ¿por qué ninguno de los policías en su declaración hacen referencia a alguna persona discapacitada que supuestamente estaba ahí cuando llegaron a realizar el procedimiento? El señor cano Arango afirmó que se generó una discusión entre los policías y el discapacitado, que estaba ahí, quien se entró para la vivienda y luego salió de nuevo, discutiendo con uno de los policiales al punto que casi le escupe la cara, entonces ¿por qué no se aprehendió también a esta persona? Ahora, el procesado, también afirma que cuando recibió el llamado del taxi, una persona fue la que subió al procesado al vehículo y cuando regresó, lo bajaron y lo subieron a la silla de ruedas.
Entonces, ¿por qué esa persona o personas que lo subieron a la silla de ruedas, no le ayudaron también a bajar las cajas del automotor? ¿por qué el mismo discapacitado le dijo que para pagarle la carrera le ayudara a bajar las cajas? Otra duda que surge es, si la primera caja que bajó del taxi el señor Augusto la puso en el piso al lado de la silla de ruedas, ¿cómo la iba a entrar a la casa? Estos interrogantes no muestran más que una manera de que el señor Augusto tratara de justificar el por qué poseía esas cajas con esa alta cantidad de sustancia estupefaciente, pero que en parte alguna quedó demostrado en el juicio oral que efectivamente allí hubiera otra persona y más con una discapacidad que fuera el legítimo propietario de esas cajas de cartón. ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 12 Si bien la defensa plantea que se trató al parecer de un falso positivo, toda vez que la llamada se hizo alrededor de las 7:50 de la noche a informar que un taxi transportaba estupefacientes y media hora después que llegaron los policías estuviera el taxi ahí en esa dirección informada por la fuente humana, era porque quizá alguna persona conocida del discapacitado sabía que iba a ir a recoger esa sustancia y regresaría a la casa, o que otra persona de las que le montó la sustancia en el taxi en el barrio San Pablo, sabía dónde vivía el discapacitado y por eso denunció, o que simplemente los policiales no quisieron capturar al discapacitado pese a que los insultó y discutió con ellos, lo cierto es que se trata de simples conjeturas y fantasías de la defensa que de ninguna manera se probaron en el juicio.
En parte alguna se manifestó por los policías, incluso, ni siquiera por los testigos de descargo, que así hubiera ocurrido, o que alguno tenía información de que simplemente alguien quería usar como conejillo de indias al señor Augusto Cano para endilgarle la responsabilidad de transportar esa sustancia prohibida. Los tres policiales que en juicio declararon, fueron coherentes, contestes y ninguno refirió a que hubiera una persona discapacitada por ahí, ni siquiera de los curiosos que acudieron a observar el procedimiento.
También afirmó que en ningún momento hubo discusión con alguna persona en el lugar. Es cierto que la mayoría de los que conductores de taxi son serviciales y ayudan a subir o bajar los objetos, equipaje y demás cosas que poseen y transportan sus pasajeros en los automotores, pero no es lo que se evidencia en este asunto porque en parte alguna se acreditó en el juicio que hubiera otra persona ahí al lado del taxista para poder siquiera determinar que la sustancia era de su propiedad.
Es que, de haber alguna persona al lado, observar la silla de ruedas o ver al discapacitado por los policiales, ello sí hubiera hecho creíble la versión del señor Cano Arango, pero nadie vio al pasajero discapacitado más que el procesado según su versión. Tampoco desconoce la Sala que es muy frecuente y normal que al usar el servicio de transporte de taxi, la persona se desplace a un lugar, recoja algún elemento o alguna otra persona y le pida al conductor que lo regrese al sitio de recogida, pues como lo afirma el defensor, con ello se ahorraría el banderazo y el costo del servicio resulta más económico, pero es que en este caso los policías cuando llegaron al sitio no observaron a nadie más ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 13 que al señor Cano Arango bajando las cajas del taxi, ya había descargado una que estaba en el suelo y estaba bajando la otra, reiteramos, sin que hubiera otra persona en el lugar. Fue reiterativo el Subintendente en señalar que cuando llegaron los policías, estaba solo el conductor, sin más nadie que lo acompañara, no observaron que ningún pasajero que estuviera ahí con él. El patrullero Elkin Darío Pulgarín señala que llegaron al lugar de donde les fue informado que hicieran el procedimiento, fue con sus compañeros, cuando observaron el taxi que les fue informado para el procedimiento.
Cuando él se bajó, porque era el que conducía la patrulla y mientras parqueaba, observó una caja en el piso al lado del conductor y la otra en la parte de atrás del taxi que, posiblemente la iba a descargar el señor que fue capturado. Las cajas de cartón no estaban selladas, estaban destapadas y observó unos paquetes de color negro, envueltos, expelían un olor, y que el señor Augusto estaba solo en ese momento, no había nadie más. Miremos que también, como antes lo indicara la Sala, la declaración del patrullero coincide perfectamente con la del Subintendente en que una caja estaba en el piso, la otra estaba en el asiento trasero del automotor, las cajas estaban abiertas.
Así mismo, en la puerta del conductor hallaron una bolsa color gris con paqueticos con una sustancia de color blanca. El lugar era concurrido, sitio público, era una vía pública. No se aprecia dubitación alguna en sus respuestas, es claro y enfático al precisar cómo estaban las cajas y su lugar de ubicación. Todos los testigos de cargo coincidieron en sus declaraciones, ninguno afirmó ver a otra persona en el lugar del procedimiento distinta al señor Cano Arango, salvo los curiosos que se acercaron al lugar a observar qué era lo que estaba ocurriendo, pero ninguno cercano al capturado, de tal manera que no podía haber otro dueño de la sustancia par ese momento distinto al señor cano Arango.
Es cierto que transcurrió alrededor de media hora entre la llamada de la fuente humana que informó el asunto del transporte de la droga y la llegada de los policiales al sector, lo que también, a manera de conjetura, podría ser que quien llamó a la policía conocía que el Señor Augusto Cano tenía esa sustancia y la descargaría exactamente en esa dirección, ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 14 pues como todo deber ciudadano, al tener conocimiento de una situación delictiva la misma debía ser puesta en conocimiento de las autoridades de policía. Con relación a la cantidad de droga equivalente a 23.19 gramos de cocaína que fue hallada debajo del asiento del conductor, si bien se alegó por la defensa que era para el consumo del señor Cano Arango, el médico que lo atendió en consulta del 23 de abril de 2021 indicó que esa manifestación de ser consumidor de cocaína y de antecedentes de tabaquismo, fue manifestada por el señor Cano Arango, pero en momento alguno se tenían exámenes o constancia de algún tratamiento al que se hubiera sometido el señor cano Arango para tratar esas adicciones y que por ello, lo remitió a toxicología para que iniciara tratamiento.
No podría pensarse que esa sustancia la tenía para el consumo personal, pues no se trata de una cantidad ínfima sino de que supera la misma 23 veces la permitida para el consumo personal, y si bien, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en este evento la carga de la prueba la tendría la Fiscalía para determinar que esa sustancia era para una destinación distinta al consumo, lo cierto es que estaba empacada en 36 bolsas herméticas, que no permiten siquiera pensar que el señor Cano Arango las tenía para un tiempo determinado, como ocurre con personas que viven en el campo, soldados, en fin, que no tienen el acceso fácil para la adquisición de la sustancia para consumir como sí lo tendría el procesado, quien además, por su oficio de taxista por más de 35 años como lo manifestaron algunos declarantes, conoce los lugares de expendio y nada difícil le resultaba poder adquirir las dosis de consumo en menor frecuencia, máxime que no hubo una prueba que indicara el grado de adicción en el que actualmente se encuentre y en promedio cuál sería el consumo diario para establecer un estándar e inferir en cuánto tiempo consumiría esa cantidad de sustancia. Ahora, si en todo caso aceptáramos que esos 23.19 gramos de cocaína los tenía para el consumo personal, como lo adujo en su declaración el testigo, no podemos decir lo mismo con respecto a los 20.40 kilos de marihuana que le fue hallada descargando del taxi que conducía y que muy posiblemente tuviera una destinación de tráfico quizá nacional e internacional por la forma como estaba empacada, que ni siquiera fuera para microtráfico local.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 15 La valoración probatoria que efectuó el A quo se encuentra acorde a la prueba practicada en juicio y las argumentaciones del defensor, muy respetables y juiciosas por cierto, resultan algunas de ellas fantasiosas y deductivas, no por la misma prueba practicada en el juicio sino por suposiciones que podrían haber sido o no, pero que no cuentan con soporte más allá de sus propias manifestaciones deductivas.
Con relación al cuestionamiento de la defensa, en que la Fiscalía no se hubiera interesado en establecer si hubo o no una llamada a la policía para delatar el transporte de esas cajas con sustancia estupefaciente, ello no tenía trascendencia alguna en razón que la captura del procesado se dio en situación de flagrancia, la información obtenida no fue cuestionada de haber sido obtenida de manera ilegal o ilícita, por manera que se tiene claro que lo sucedido es el hallazgo de la sustancia en el taxi del implicado.
Así mismo, con relación a que la Fiscalía no avaló la solicitud del señor Cano Arango de acogerse al principio de oportunidad, porque él delataría a la persona con discapacidad que era el dueño de la sustancia, efectivamente así lo hizo en su declaración, que por demás fue bajo la gravedad de juramento, y por ende, tendrá la Fiscalía la facultad de investigar si efectivamente hubo o no en ese lugar una persona con discapacidad que podría estar involucrada en el asunto, en tanto, con lo probado en juicio, no hubo ninguna otra persona, excepto el señor Cano Arango quien lo mencionara, pues los policiales, no hicieron referencia a ninguna persona distinta, o que hubiesen tenido ese altercado como lo adujo el procesado.
Así las cosas, la Sala se muestra en pleno acuerdo con el juez de primera instancia y, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín y que fuera objeto de apelación, conforme lo expuesto en la parte motiva de la decisión. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05001-60-00206-2022-01039-00 PROCESADO: AUGUSTO DE JESUS CANO ARANGO DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 16 SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación de conformidad los artículos 180 y siguientes de la ley 906 de 2004.
TERCERO: Copia de esta providencia será enviada al Juez de instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Magistrado LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO Magistrado RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado