1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL AUTO INTERLOCUTORIO No 051 Rad No. 150016000132201001807 (RI. 2021-0932) Magistrado Ponente: SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Discutido y Aprobado: Acta N° 109 Tunja, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se ocupa en esta providencia la Sala, de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, adoptada en la audiencia preparatoria llevada a cabo el día 31 de agosto de 2021, mediante la cual negó la incorporación de las pruebas de referencia solicitadas por la Fiscalía.
2. LOS HECHOS De conformidad con la acusación y mientras son definidos por la judicatura, se afirma que durante el año 2010, EPIMENIO CRUZ, a quien le decían “José” y quien tenía un puesto de libros frente al almacén El Ley en el centro de Tunja, aprovechaba para tocarle la cola, las piernas y los senos, a cambio de ofrecerle gaseosa, empanadas, pollo, ropa y zapatos, a la menor W.J.P.C. de tan solo 2 12 años, quien vendía melcochas en las calles de la ciudad, hechos que ocurrieron en varias ocasiones, e incluso un día le propuso que fueran a “vacilar”, aclarándole que se refería a sostener relaciones sexuales. 2.2.
Trayectoria del proceso. La Fiscalía, peticionó la realización de audiencia de formulación de Imputación, misma que se llevó a cabo el día 17 de febrero de 2020 (en forma presencial) ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tunja, allí, le comunicó a Epimenio Cruz ser autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de conformidad con los artículos 209 y 211-7 del C.P. Al no aceptar cargos, es presentado escrito de acusación que le correspondió conocer por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, foro que convocó a audiencia de acusación el día 18 de agosto de 2020, conforme el trámite previsto en los artículos 339 y ss del C.P.P. La audiencia preparatoria tuvo desarrollo el día 31 de agosto de 2021, en la que se procedió con la verificación del descubrimiento probatorio, la enunciación, estipulaciones y solicitudes probatorias que fueron resueltas mediante providencia del mismo día por el Juez de conocimiento, decisión frente a la cual la Fiscalía concurre ante el superior para que se le decreten algunas de las pruebas solicitadas. 3 Se ha sustentado el recurso de apelación, una vez efectuado el traslado a los no recurrentes y siendo concedida la alzada, es turno para La Sala resolver lo que en derecho corresponde.
Por tratarse del recurso de auto que niega pruebas en la audiencia preparatoria a la Fiscalía, veamos lo sucedido en materia probatoria:. Descubrimiento. La fiscalía descubrió los elementos de prueba y sobre ello no hubo reparo por las partes1, procediendo la defensa con lo propio, anunciando el testimonio del procesado, Epimenio Cruz..
En la enunciación, por la fiscalía se procede con este ítem2 enunciando los testimonios de Doris Janneth Robles, José Pompilio Puerto Rodríguez, la menor W.J.P.C., María Patricia Gómez Bohórquez, Jenifer Londoño Penagos, Miriam Corredor Higuera, Víctor Alfonso Rodríguez López, Javier Leonardo Prada Morales, Norma Ximena Artunduaga Tovar, Fabián Humberto Castro Piñeros y Claudia Patricia Rivera Álvarez..
Por las víctimas no se hace enunciación y por la defensa se hace la enunciación del testimonio del procesado. Las partes no realizaron estipulaciones probatorias3. 1 Ver audio No. 1 de audiencia preparatoria récord 03:27:00 2 Récord 00:05:53 y ss. audio No. 1 Audiencia Preparatoria. 3 Récord 00:00:21 y ss audio No. 2 Audiencia Preparatoria. 4 De manera preliminar, el Juez de instancia aludió a la sentencia con radicado No. 51.410, y fijó las reglas para la admisión excepcional de prueba de referencia, manifestando que solo procedería su admisión si para en su momento, los presupuestos establecidos en el artículo 438 del C.P.P..
En sede de Solicitudes Probatorias la Fiscalía realizó las siguientes peticiones probatorias4:. Doris Janneth Robles, testigo directo de los actos sexuales abusivos perpetrados, mujer que denunció los hechos, quien depondría acerca del comportamiento observado en la menor, las actividades que desarrollaban Epimenio Cruz y W.J.P.C. para la época de los hechos, así como sus horarios, y la relación existente entre Epimenio Cruz y W.J.P.C. Con su testimonio solicitó la incorporación actas de reconocimiento del 27 de junio de 2018 y 11 de marzo de 2019..
José Pompilio Puerto Rodríguez, padre de W.J.P.C., quien conoce directamente a Epimenio Cruz, hombre a quien Doris Janneth Robles informó lo que estaba sucediendo entre la menor y Epimenio Cruz, quien también declarará acerca del comportamiento observado en la menor y a lo que se dedicaba Epimenio Cruz y W.J.P.C., para la época de ocurrencia de los hechos, así como de las actividades realizadas por Doris Janneth Robles y Miriam Corredor, quienes son testigos de los hechos.
Con su testimonio solicitó la incorporación de acta de reconocimiento del 11 de marzo de 2019. 4 A partir del Récord 00:07:16 audio No. 2 audiencia preparatoria. 5. W.J.P.C., presunta víctima, con quien se pretende acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como el señalamiento directo que hace la menor respecto de Epimenio Cruz, y los actos sexuales de los que la hizo víctima.
Solicitó que en caso de que la testigo no compareciera, no estuviese disponible, o se presentase alguna de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P., se decretaran como pruebas de referencia: “la entrevista rendida por W.J.P.C., ante la Doctora María Patricia Gómez Bohórquez el 6 de julio de 2010; la entrevista rendida por W.J.P.C., ante Víctor Alfonso Rodríguez López del 29 de agosto de 2012; la anamnesis suministrada por la menor en la valoración sexológica realizada por el Dr. Javier Leonardo Prada Morales; y la versión de los hechos del entrevistado suministrada ante la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar”; entrevistas en que la menor relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos..
María Patricia Gómez Bohórquez, defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, profesional que, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos tomó la entrevista del 6 de julio de 2010, en la que la menor suministró información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, haciendo el señalamiento directo del señor Epimenio Cruz, solicitó la fiscalía dicho testimonio de manera excepcional y la “introducción de la entrevista como prueba de referencia, en el caso de que la menor no se presente a juicio o no 6 esté disponible”.
Aludió a las sentencias con radicados Nos. 53.239 y 50.587 emitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, solicitando la aplicación de perspectiva de género. Sostiene que en los pronunciamientos referidos se manifiesta que, en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar la admisión de pruebas de referencia, así como los medios que se usaran para demostrar su existencia..
Jenifer Londoño Penagos, investigadora con la que se incorporará la plena identificación, individualización y arraigo familiar y laboral del procesado, la copia de la cédula de ciudadanía y de la tarjeta de preparación proveniente de la Registraduría Nacional del estado Civil, así como el registro civil de nacimiento de W.J.P.C., testigo que depondría sobre el procedimiento realizado para lograr la plena identificación del procesado..
Miriam Corredor Higuera, mujer que trabajaba como vendedora ambulante en el sector donde laboraba el procesado, quien presenció algunos de los tocamientos de que era objeto la menor, quien depondrá sobre las actividades desarrolladas por el procesado y W.J.P.C., el comportamiento observado en la menor y lo que ella le contó sobre los hechos..
Víctor Alfonso Rodríguez López, investigador adscrito a Caivas, quien entrevistó a la menor en cámara Gesell el 29 de agosto de 2012. Solicitó la admisión de la “entrevista del 29 de agosto de 2012 de manera excepcional y en caso de que se den los 7 presupuestos del artículo 438 del C.P.P.”, entrevista en donde se relacionan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, como conoció la menor al agresor, y cómo se presentaban los abusos sexuales.
Sostiene que en la providencia con radicado No. 50.587, la corte admitió la posibilidad de valorar pruebas de referencia, a pesar, que la víctima manifestó su intención de hacer uso de la garantía de no incriminación, providencia en la que se manifiesta que es en la audiencia preparatoria en donde deben solicitarse los medios probatorios que se pretende aducir al juicio, a título de prueba de referencia. Manifestó que el testigo depondría sobre las actividades realizadas para ubicar un asadero donde la menor le refirió que el procesado la llevaba, y donde se materializaban los hechos, testimonio pertinente para corroborar algunas de las afirmaciones realizadas por la menor.
Con su testimonio solicitó la incorporación de las plantillas de reconocimiento del 1 (2,3,4,5,6) al 6 del 27 de junio de 2018, elaborados por Víctor Alfonso Rodríguez López y Fabian Humberto Castro, y que puestos a disposición de los testigos Doris Janneth Robles, José Pompilio Puerto Rodríguez y Claudia Patricia Rivera Álvarez, para realizar el reconocimiento del procesado..
Javier Leonardo Prado Morales, médico especialista forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien declarará sobre los datos antropométricos presentados por la menor para el 30 de agosto de 2012, que permiten inferir la edad con la que contaba para dicha época. Con dicho testimonio 8 solicitó la incorporación del Informe Técnico Médico Legal del 30 de agosto de 2012, “así como de la anamnesis suministrada por la presunta víctima”, en caso de que se diera alguna de las causales prevista en el artículo 438 del C.P.P..
Norma Ximena Artunduaga Tovar, profesional universitaria del Instituto Nacional de Medicina Legal, con quien se pretende introducir el informe pericial del 27 de noviembre de 2012 realizado a la menor W.J., que da cuenta de los posibles problemas psicológicos, valoración del relato y posibles secuelas asociadas a los hechos. También solicitó la incorporación de la “versión de los hechos del entrevistado, suministrada por W.J. ante dicha profesional, en caso de presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P”.
Como sustento de su solicitud aludió a los radicados Nos. 53239 del 2 de junio de 2021 y 40478 del 10 de junio de 2015, emitidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.. Fabian Humberto Castro Piñeros, fotógrafo que participó en la elaboración de las plantillas para reconocimiento, quien declarará sobre el procedimiento para su elaboración. Solicitó la incorporación alternativa de dichos documentos, en caso de que no pueda realizarse con el testigo Víctor Alfonso Rodríguez López..
Claudia Patricia Rivera Álvarez, conoce a Epimenio Cruz, vendedor informal que trabajaba al frente de su puesto de trabajo. Con su testimonio solicitó la incorporación del acta de reconocimiento del 11 de marzo de 2019. 9. En sede de oposiciones a las solicitudes probatorias, la Defensa, se opuso a la incorporación de las actas de reconocimiento que se pretendían incorporar con el testimonio de Doris Janneth Robles, manifestando que no sería la testigo de acreditación adecuada para dichos documentos.
Se opuso a la incorporación de las versiones previas de W.J.P.C., al considerar que existía disponibilidad para que la menor concurriera a juicio, máxime cuando ya es mayor de edad; se opuso a la admisión de la declaración de María Patricia Gómez Bohórquez y la incorporación de la entrevista del 6 de julio de 2010, al considerar que para dicho momento no se cumplían las causales previstas para la admisión excepcional de prueba de referencia. Manifestó su oposición respecto a la incorporación de la entrevista del 29 de agosto de 2012 con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, aduciendo que se solicitó el testimonio de W.J. en el juicio oral, quien ya es mayor de edad y podría explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos.
Señaló que resultaba repetitivo que se solicitara la incorporación de las actas de reconocimiento con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, pues la Fiscalía ya había solicitado su incorporación con otros testigos. Se opuso a la incorporación de la anamnesis suministrada por W.J. ante el medico Javier Leonardo Prada, y la versión de los hechos suministrada por W.F. ante la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar, al considerar que la Fiscalía no demostró que 10 en ese momento se actualizara alguna de las causales excepcionales para la admisión de prueba de referencia. Se opuso al testimonio de Fabian Humberto Castro Piñeros.
Aduce que es repetitivo, pues la Fiscalía solicitó la incorporación de las plantillas de reconocimiento con el investigador Víctor Alfonso Rodríguez López. El Ministerio Público, manifestó que compartía la determinación del a quo respecto a la admisibilidad de la prueba de referencia, sosteniendo que de darse alguna de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 438 del C.P.P. o en caso de producirse retractación, seria en dicho momento en que debería solicitarse la admisión de las mencionadas entrevistas, dado que al momento de la audiencia no se reunían los requisitos para ello.
Se opuso a la incorporación de las entrevistas del 6 de julio de 2010 y 29 de agosto de 2012 que la Fiscalía pretendía incorporar a título de prueba de referencia, con los testimonios de María Patricia Gómez Bohórquez y Víctor Alfonso Rodríguez López, así como a la incorporación de la anamnesis suministrada por la menor dentro de la valoración sexológica practicada por el doctor Javier Leonardo Prada; y a la incorporación de la versión de los hechos del entrevistado que se pretendía incorporar con el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar, al considerar que no era el momento oportuno para realizar dichas solicitudes, toda vez, que no se actualizaban las causales previstas para la admisibilidad de prueba de referencia. La Representación Judicial de Víctimas no presentó oposiciones. 11
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, resolvió las solicitudes probatorias realizadas por la Fiscalía, en los siguientes términos: (.) Decretó el testimonio de Doris Janneth Robles y José Pompilio Puerto Rodríguez, con quienes autorizó la incorporación de las Actas de reconocimiento fotográfico del 27 de junio de 2018, 11 de marzo de 2019 y 11 de marzo de 2019, respectivamente.
(.) Decretó el testimonio de la menor W.J.P.C. para que declarara acerca de las circunstancias en que se presentaron los presuntos hechos. (.) Negó la incorporación de las versiones previas de la menor como prueba de referencia, esto es, de la entrevista rendida por W.J.P.C., ante la Doctora María Patricia Gómez Bohórquez el 6 de julio de 2010; la entrevista rendida por W.J.P.C., ante Víctor Alfonso Rodríguez López del 29 de agosto de 2012; la anamnesis suministrada por la menor en la valoración sexológica realizada por el Dr. Javier Leonardo Prada Morales; y la versión de los hechos del entrevistado suministrada ante la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar.
Expuso que, la causal prevista en el literal e) del artículo 438 relacionado con que la agraviada sea menor de dieciocho (18) años 12 y sea víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, no resulta suficiente para el decreto de las versiones previas al juicio oral rendidas por la víctima, pues si la víctima se encuentra disponible para rendir su testimonio en juicio, no es posible que dichas versiones puedan incorporarse de forma autónoma.
Añadió que cuando las circunstancias previstas en el artículo 438 del C.P.P. se da con posterioridad a la audiencia preparatoria, es en la audiencia del juicio oral en donde la Fiscalía debe elevar la solicitud para la incorporación de prueba de referencia, acreditando las circunstancias previstas en la norma para su procedencia; y de darse la retractación, la Fiscalía deberá solicitar la incorporación de la versión anterior como testimonio adjunto, emitiéndose la decisión correspondiente por parte del juzgador.
(.) Negó el testimonio de María Patricia Gómez Bohórquez, con el que se solicitó la incorporación de la entrevista rendida por W.J. el 6 de julio de 2010, reiterando que la Fiscalía no acreditó ninguno de los eventos previstos en el artículo 438 del C.P.P., para la admisión de prueba de referencia. (.) Decretó el testimonio de Jenifer Londoño Penagos, para que declarara acerca del procedimiento realizado para lograr la plena identificación del procesado, autorizando la incorporación de los documentos solicitados.
(.) Decretó el testimonio de Miriam Corredor Higuera, al considerar que los temas narrados por la Fiscalía tenían relación con los hechos jurídicamente relevantes. 13 (.) Decretó el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, para que declarara sobre las actividades desarrolladas para identificar un asadero de pollos, en el que se habrían presentado algunos de los hechos; admitió la incorporación de plantillas de reconocimiento solicitadas.
Autorizó que dichas plantillas pudiesen incorporarse con el testimonio de Fabian Humberto Castro Piñeros, en caso de que no fuese posible con el referido investigador. (.) Negó la incorporación de la entrevista del 29 de agosto de 2012 que se pretendía aducir con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, al considerar que la Fiscalía no acreditó que para ese día se presentara alguna de las causales que habilitaban la incorporación excepcional de prueba de referencia. (.) Decretó el testimonio de Javier Leonardo Prada Morales, para que el profesional declarara acerca de los datos antropométricos de la menor, tema pertinente para establecer el conocimiento que pudiese tener el procesado respecto de la edad de W.J. Negó la incorporación de la anamnesis suministrada por W.J. ante dicho profesional, reiterando que no se demostró la configuración de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P. (.) Decretó el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar, para que declarara sobre las posibles secuelas, y problemas psicológicos presentados en la menor, a fin de verificar si existía corroboración del dicho de la menor desde el punto de vista emocional, así como las afectaciones causadas en la menor con 14 ocasión a los hechos.
Negó la admisión de la versión de los hechos rendida por la menor ante dicha profesional, reiterando que no se demostró la configuración de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P., que habilitaran la admisión excepcional de prueba de referencia. (.) Decretó el testimonio de Fabian Humberto Castro Piñeros, para que declarara sobre los pormenores de la elaboración de las plantillas de reconocimiento.
(.) Negó el testimonio de Claudia Patricia Rivera Álvarez, al considerar que este resultaba repetitivo, pues con otros testigos se abordaría la ocupación del procesado, así como su identificación.
4. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN Y RÉPLICAS 4.1- la Fiscalía como apelante5, solicitó que se revoque la decisión y se decrete la incorporación, de las pruebas de referencia solicitadas, de manera excepcional y en caso de que se den los presupuestos previstos en el artículo 438 del C.P.P. y en la sentencia C-144-2010. Aduce que, en efecto, con el testimonio de María Patricia Gómez Bohórquez, Defensora de Familia, se solicitó la incorporación de la entrevista del 6 de julio de 2010 tomada dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos realizado a favor de la menor; y con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez 5Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 10 00. 15 López, se solicitó la incorporación de la entrevista en cámara de Gesell del 29 de agosto de 2011 rendida por la menor W.J.P.C., que resulta relevante, pues aporta información importante respecto a las circunstancias en que se dieron los hechos y del señalamiento del acusado como el responsable de los hechos.
Añadió que, por su parte, con el testimonio de Javier Leonardo Prada Morales se solicitó la incorporación de la anamnesis suministrada por la menor en la valoración sexológica del 30 de agosto de 2012 y con el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar la versión de los hechos contenida en el Informe Pericial psicológico del 27 de noviembre de 2012.
Asegura que de acuerdo con la sentencia con radicado No. 53.239 del 2 de junio de 2021 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, es en la audiencia preparatoria donde debe solicitarse el decreto de las de las pruebas que se pretenden incorporar a título de prueba de referencia, así como los medios para determinar su existencia o contenido, debiendo la Fiscalía, en el curso del juicio oral, demostrar la existencia de la causal para así habilitar la incorporación de dichas pruebas.
No Recurrentes 4.2. Representación de víctimas6: Refirió que la denuncia criminal data del año 2010, y el juzgador estableció, previo a que se diera curso a las solicitudes probatorias, las reglas de juego en lo referente al decreto de 6Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 20 00. 16 pruebas de referencia, informando que dichas solicitudes solo podían hacerse una vez que se materializaran las circunstancias previstas en la norma.
Añade que la demora en la resolución del caso trasgrede los derechos de las víctimas. 4.4. Ministerio Público7. Solicita que no se conceda el recurso de apelación, al considerar que con la decisión emitida el Juzgador no negó las solicitudes probatorias elevadas por la fiscalía, pues solamente le informó que no era el momento procesal oportuno para elevarlas, toda vez que para ese momento no se configuraban las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P. Solicitó se confirme la decisión, pues las directrices emitidas por el Juzgador se encuentran de acuerdo con la Jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que en la circunstancia prevista en el artículo 438 literal e) solo procede la incorporación de versiones anteriores cuando el menor no comparece a juicio o no se encuentra disponible, debiendo la fiscalía descubrir las entrevistas o versiones anteriores dentro de la etapa procesal correspondiente, y solicitar el decreto e incorporación de pruebas de referencia una vez que se den las circunstancias previstas en el artículo 438 del C.P.P. para admitir su práctica. 4.5.- La Defensa8: arguye que el recurso interpuesto resulta improcedente, pues con la decisión emitida no se negó ninguna 7Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 26 00. 8Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 36 00. 17 prueba a la Fiscalía, pues solo se le informó que no era el momento procesal pertinente para elevar dichas solicitudes, porque no se actualizaba ninguna de las causales excepcionales establecidas en la ley, teniendo la oportunidad en la audiencia de juicio oral de hacer la solicitud si la excepción sobreviene.
Solicita que en caso de que se conceda el recurso, la decisión emitida sea confirmada porque se encuentra conforme a derecho, sin que se vulneren las garantías a la víctima o al ente acusador, determinación con la que se salvaguardan derechos fundamentales del procesado porque de permitirse que se incorporen versiones anteriores al juicio se trasgredirían los derechos de defensa y contradicción, siendo más sano que el testigo asista a juicio y puedan contradecirse sus dichos, siendo viable de forma excepcional la incorporación de pruebas de referencia una vez que se den los requisitos legales para ello. 5.
FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 5.1.- Competencia y presupuestos del recurso de apelación. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia que negó el decreto de algunas pruebas de referencia solicitadas por la Fiscalía; recurso que fue interpuesto y sustentado oportunamente por la recurrente, quién está legitimado para ello (arts. 34-1, 176, 177-4, 178 de la ley 906 de 2004, y art. 90 de la Ley 1395 de 2010), ello para atender la 18 solicitud del Ministerio Público y la Defensa, pues finalmente se negaron solicitudes probatorias efectuadas. 5.2.
Examen de los aspectos impugnados. El examen en sede de segunda instancia se contrae a determinar si, se reúnen los presupuestos previstos en la Ley y la jurisprudencia para la admisión excepcional de prueba de referencia, toda vez que fue frente a la negativa de dichas pruebas que la Fiscalía manifestó su inconformidad en el recurso de apelación. A efectos de resolver las inconformidades de la Fiscalía, la Sala procederá a analizar los siguientes aspectos: De las reglas de para la admisión excepcional de versiones anteriores al juicio como prueba de referencia (5.2.1) y análisis del caso particular (5.2.2). 5.2.1.
De las reglas de para la admisión excepcional de versiones anteriores al juicio como prueba de referencia, en casos de menores víctimas de delitos sexuales. De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 es prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. 19 La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional y únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 Ibidem, que señala: “ARTÍCULO 438.
ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código (..)”. Ahora bien, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las declaraciones anteriores pueden ser incorporadas como prueba de referencia admisible, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, solo cuando (i) se opte por no llevar al menor al juicio oral a rendir su testimonio; o, (ii) en los eventos de 20 disponibilidad relativa del testigo, sin que resulte viable la valoración de manifestaciones previas al juicio que no han adquirido la condición de prueba de referencia admisible9.
Respecto al momento procesal oportuno para la solicitud de pruebas de referencia, la referida Corporación, ha señalado que la petición de su aducción puede darse en el curso de la audiencia preparatoria, si es que ya se dan las circunstancias excepcionales previstas por la norma para la incorporación de pruebas de referencia, o en la etapa del juicio cuando la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en dicha etapa procesal.
Al respecto en providencia del 20 de mayo de 202010, señaló: “(..) Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio (…). En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.
Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la 9 CSJ SP SP3756-2022 Radicación No. 56705, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 10 CSJ SP934-2020 radicado 52045. 21 circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.
Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial» (..)”. negrilla fuera de texto. 5.2.2.- Análisis y solución del caso particular.
En este caso la Fiscalía solicitó que se revoque la decisión emitida por el a quo y se decrete la incorporación de las pruebas de referencia solicitadas, de manera excepcional y en caso de que se den los presupuestos previstos en el artículo 438 del C.P.P. y en la sentencia C-144-2010. Aduce que de acuerdo con la sentencia con radicado No. 53.239 del 2 de junio de 2021 emitida por la Sala Penal de la Corte 22 Suprema de Justicia, es en la audiencia preparatoria donde debe solicitarse el decreto de las de las pruebas que se pretenden incorporar a título de prueba de referencia, así como los medios para determinar su existencia o contenido.
La Sala advierte que la recurrente, realiza una lectura errada de la citada providencia, aduciendo que solo es procedente la solicitud de incorporación de pruebas de referencia en la audiencia preparatoria, interpretación que no se acompasa con lo expuesto en la providencia, en la que se deja claro que si la circunstancia excepcional de admisibilidad en sobreviniente, y surge luego de surtirse la audiencia preparatoria o en el desarrollo del juicio oral es dicho escenario procesal en el que se deberá justificar el cumplimiento de los presupuestos previstos en la norma, a fin que se resuelva la petición de probatoria.
Al respecto en la sentencia con radicado No. 53.23911 se señala: “(..) 5.3 Mecanismos especiales para la incorporación de versiones anteriores de menores de edad víctimas de delitos sexuales. De la prueba de referencia. La Sala reiteradamente ha explicado (Cfr. entre otras, CSJ SP606– 2017, 25 en. 2017, rad. 44950 y CSJ SP399–2020, 12 feb. 2020, rad. 55957) que las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, además de su utilización durante la práctica del interrogatorio cruzado del testigo, como método de refrescar memoria o de impugnar credibilidad (respectivamente, artículos 392 literal d) y 393 literal b), de la Ley 906 de 2004), en dos circunstancias excepcionales pueden constituir prueba: 11 CSJ SP2213-2021 Casación No. 53239, 23 de junio de 2021, M.P. Fabio Ospitia Garzón. 23 (i) ante la indisponibilidad del testigo (artículo 438 ibidem), situación que habilita la admisión excepcional de la declaración anterior como prueba de referencia; y, (ii) cuando el deponente comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma, caso en el cual la primigenia versión puede ser incorporada como «testimonio adjunto».
En ambos eventos, ha de agotarse el trámite previsto para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio, a título de prueba de referencia (Cfr. CSJ AP5785–2015, 30 sep. 2015, rad. 46153), así: (i) la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para acreditar su existencia y contenido, deben ser objeto de descubrimiento, (ii) en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido;
(iii) acreditar alguna de las situaciones que, de conformidad con las previsiones del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004, facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y 24 (iv) solicitar y obtener en el juicio oral la incorporación de la declaración anterior, según los medios de prueba que para tal efecto haya seleccionado la parte.
Adicionalmente a ello se ha dicho que, si la circunstancia excepcional de admisibilidad es sobreviniente, esto es, luego de surtirse la audiencia preparatoria (escenario natural para debatir dicha temática) o en el desarrollo del juicio oral, el interesado debe justificar ante el funcionario judicial la totalidad de los citados presupuestos, a fin de que resuelva su petición probatoria (..)” negrilla fuera de texto.
Dicho criterio ha sido reiterado, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia penal con radicado No. 58.47612, en la que al referirse a la admisión de pruebas de referencia reiteró que el escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria y, excepcionalmente, el juicio oral, cuando la circunstancia sobreviene en dicho estadio procesal, escenario en el que deberán acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá la solicitud probatoria elevada.
Lo anterior torna en injustificados los reparos formulados por la recurrente, asistiéndole razón al a quo, que negó la incorporación de las pruebas de referencia solicitadas -entrevistas del 6 de julio de 2010 y 29 de agosto de 2012, anamnesis y versión de los hechos consignadas en la valoración sexológica del 30 de agosto de 2012 y el Informe Pericial psicológico del 27 de noviembre de 2012, al concluir que dentro del curso de la audiencia 12 CSJ, SP3960-2022, radicación No. 58476, M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 25 preparatoria la fiscalía no acreditó ninguna de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P. para la admisión excepcional de pruebas de referencia, dejando claro que de configurarse alguna de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P., con posterioridad a dicha etapa procesal, la Fiscalía, tendría la posibilidad de elevar la solicitudes correspondientes, acreditando las circunstancias previstas en la norma para su procedencia, razón le asiste a los no recurrentes naturalmente.
En mérito de los expuesto esta Sala Segunda de decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR, la decisión impugnada, por lo motivado con antelación.
SEGUNDO. Devolver las diligencias a la primera, a efectos de continuar el trámite subsiguiente.
CUARTO. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Magistrado. 26 PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA Magistrado JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Simón Eduardo Martínez Escandón Magistrado Sala 04 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ce5fe6286556688719d4b85f64223085803ef2aa90e697d4a5cd812af5256f48 Documento generado en 22/09/2023 05:28:07 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica